contro nei confronti di per la riforma

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1 N /2014REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA in sede giurisdizionale ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 871 del 2013, proposto da: Alfonso Rabiolo, rappresentato e difeso dall'avv. Girolamo Calandra, con domicilio eletto presso Girolamo Calandra in Palermo, piazza V.E. Orlando 33; contro A.R.N.A.S. Civico di Cristina Benfratelli, rappresentato e difeso dall'avv. Caterina Rizzotto, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Ospedale Civico in Palermo, piazza Nicola Leotta, 4; nei confronti di Marco Crema; per la riforma della sentenza del T.A.R. SICILIA - PALERMO: SEZIONE I n /2013, resa tra le parti, concernente selezione pubblica per il conferimento di incarico biennale di medico autorizzato per la sorveglianza medica della radioprotezione- ex art. 7 c.6 e 6/bis d.lgs.165/01

2 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.R.N.A.S. Civico di Cristina Benfratelli; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 il Cons. Giuseppe Barone e uditi per le parti gli avvocati G. Calandra; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il dott. Alfonso Rabiolo ha impugnato davanti al TAR competente l avviso di selezione pubblica per il conferimento di un incarico biennale di medico autorizzato per lo svolgimento di attività di sorveglianza medica dei laboratori, il cui personale risulta esposto al rischio delle radiazioni ionizzanti di categoria A e B, nella parte in cui si consente la partecipazione all avviso al personale esterno all azienda e nella parte relativa alla determinazione del compenso annuo. Si è costituita in giudizio l amministrazione, che ha chiesto il rigetto del ricorso. Con successivo ricorso per motivi aggiunti il dott. Rabiolo ha impugnato la deliberazione n. 467 del della stessa azienda ospedaliera, con la quale è stato affidato al dott. Crema l incarico di medico autorizzato per lo svolgimento della citata attività di sorveglianza medica dei lavoratori, esposti al rischio delle radiazioni, per il periodo 1 aprile-21 dicembre L azienda sanitaria ha depositato ulteriore memoria difensiva. All udienza pubblica del il ricorso è stato introitato dal Tribunale per la decisione. Con la conseguente sentenza n. 1311/2013 il TAR Palermo, sez. I, ha ritenuto improcedibile il ricorso principale, proposto contro il bando di indizione della procedura e ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti. Avverso la predetta

3 sentenza ha proposto ricorso in appello l interessato, il quale, in aggiunta alla richiesta di annullamento della sentenza impugnata, ne ha chiesto la sospensione. Con ordinanza n. 845/13 questo Consiglio ha accolto la richiesta cautelare, ritenendo che non erano prive del prescritto fumus le censure dell appello, che denunziavano la mancata conclusione del procedimento della selezione pubblica aperto dall ARNAS. Il ricorrente in appello ha fatto valere i seguenti motivi di censura: 1) violazione del D.Lgs n. 230 nonché eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, della illogicità e dello sviamento, motivo già prospettato in primo grado con il primo motivo di diritto del ricorso per motivi aggiunti; 2) violazione del D.Lgs n. 81 nonché eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, della illogicità e dello sviamento, motivo questo ripreso dal secondo motivo di diritto del ricorso per motivi aggiunti; 3) violazione sotto altro profilo del D. Lgs n. 230, nonché eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, motivo questo illustrato tenendo presente il terzo motivo di diritto di ricorso per motivi aggiunti; 4) con un quarto motivo di appello sono stati sviluppati censure che riprendono il quarto motivo di diritto del ricorso per motivi aggiunti, ovvero la violazione dell art. 90 del D. Lgs. 230/1995, allegato XI, mod. C, nonché ancora eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento 5) ulteriori censure sono state sviluppate riprendendo il primo e il secondo motivo del ricorso originario, concentrandosi l attenzione sulla violazione dell art. 21 della L.R. Siciliana n. 5, sulla violazione dell art. 7 del D. Lgs n. 165 e successive modifiche, nonché ancora eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e del difetto di motivazione. Si è costituita la resistente ARNAS, che con memoria ha contestato la fondatezza dei motivi dell appello, chiedendone il rigetto.

4 All udienza del , uditi i difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione. DIRITTO Il ricorso, ad avviso del Collegio, appare parzialmente fondato e va accolto come in motivazione. Ai fini del decidere ritiene il Collegio opportuno richiamare le circostanze, non controverse tra le parti, che appaiono rilevanti per la decisione. Con delibera n. 207 dell l ARNAS ha indetto avviso per il conferimento dell incarico di medico autorizzato per un biennio, a decorrere dal 1 aprile 2012, afferente ai lavoratori esposti al rischio delle radiazioni ionizzanti di categoria sia A che B, avviso rivolto sia al personale interno che al personale esterno dell azienda. Il dott. Rabiolo, in possesso della qualifica di medico autorizzato, dipendente dell azienda, presentava domanda di partecipazione alla selezione e contemporaneamente, ritenendo che l avviso fosse illegittimo, soprattutto per la parte che prevedeva la partecipazione alla selezione anche di personale esterno all azienda, proponeva ricorso al TAR competente chiedendo l annullamento dello stesso. Presentava domanda di partecipazione alla stessa selezione anche il dott. Crema. L ARNAS, in data , a distanza quindi di poco più di un mese dall adozione della deliberazione di indizione della selezione, adottava, a quadro normativo immutato, la deliberazione n. 467 del , con la quale conferiva a uno dei concorrenti, ed esattamente al dott. Crema, l incarico in questione, sulla base del rilievo che il dott. Crema, con propria nota n. 252 del , si era offerto di svolgere l attività di sorveglianza medica di tutti i lavoratori esposti al rischio di radiazioni ionizzanti, classificati in categoria A e B, senza alcun compenso economico, cioè in maniera assolutamente gratuita.

5 Nelle memorie difensive prodotte dall Azienda, pur ribadendosi l importanza che rivestiva per l amministrazione il fatto che il dott. Crema fosse disponibile ad assolvere all incarico in maniera assolutamente gratuita, si tende a giustificare la scelta dell amministrazione come la più coerente con il nuovo assetto organizzativo che l azienda si era dato e che consentiva che un solo medico autorizzato potesse monitorare la situazione di tutti i dipendenti, esposti, sia pure in maniera diversa, alle radiazioni ionizzanti di categoria A e B. Dagli atti di causa non emerge che l amministrazione abbia avuto cura di revocare o di annullare il procedimento di selezione, che è rimasto pendente. Il dott. Rabiolo ha quindi impugnato, con ricorso per motivi aggiunti, la predetta deliberazione n. 467/2012 inerente l affidamento dell incarico di medico autorizzato al dott. Crema, deducendo la violazione del D. Lgs n. 230 nonché eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, dell illogicità e dello sviamento. La censura dello sviamento e dell eccesso di potere è stata ripetuta in tutti gli altri motivi del ricorso per motivi aggiunti. Il TAR, con la sentenza impugnata, ha ritenuto improcedibile il ricorso proposto dal dott. Rabiolo contro il bando di indizione della procedura di selezione, mentre ha respinto il ricorso per motivi aggiunti, ritenendo infondate tutte le censure ivi illustrate. Il Collegio ritiene che sia corretta la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso del dott. Rabiolo avverso l avviso di indizione della procedura. E infatti, una volta che la procedura era stata abbandonata, ed era intervenuto un diverso provvedimento, con cui si affidava il servizio al dott. Crema, nessun vantaggio avrebbe potuto trarre il dott. Rabiolo dall accoglimento dei motivi di censura, sulla base dei quali si chiedeva l annullamento dell avviso di

6 selezione, giacché l interesse del medesimo si era ormai concentrato sul provvedimento di affidamento dell incarico al dott. Crema. Il Collegio condivide questa prima statuizione del TAR. Il Collegio ritiene invece che sia fondata la censura di cui al ricorso per motivi aggiunti, con cui si denunzia il vizio di eccesso di potere. È insegnamento comune che, una volta che sia stata bandita una selezione pubblica al fine del conferimento di un incarico, sussiste in dovere dell amministrazione di concludere il procedimento così aperto, a meno che non ricorra all adozione di provvedimenti di revoca o di annullamento di ufficio dell avviso stesso, nei limiti in cui ciò sia consentito dall ordinamento. Del resto la stessa sentenza del Consiglio di Stato, citata nella memoria dell azienda (Cons. Stato, sez. III, n. 4554/2011), e quindi condivisa da quest ultima, conferma quanto appena detto. Infatti l ASP di Cosenza (e il caso esaminato dalla sentenza del Consiglio di Stato) dopo avere indetto con bando del una procedura di preselezione per il reperimento di operatori sociosanitari, avendo ritenuto che non sussistessero le ragioni per il prosieguo della procedura, ha annullato la deliberazione di indizione della selezione, nonché la determina dirigenziale n. 165/2007 di nomina della commissione. Del resto, a seguire l iter argomentativo dell azienda, secondo cui l indizione del concorso non si allineava con il nuovo modello organizzativo dell azienda stessa, conseguente all applicazione di varie norme di legge, le sarebbe risultato quanto mai agevole procedere all annullamento dell avviso di selezione e della deliberazione di nomina della commissione. L azienda invece ha abbandonato la selezione, cioè a dire l ha lasciata pendente e, a distanza di qualche settimana dall indizione della selezione stessa, senza che nessuna novità legislativa fosse intervenuta, ha provveduto a conferire l incarico al dott. Crema, ad uno cioè dei partecipanti della selezione, privilegiando la

7 circostanza che questi si era offerto di svolgere il servizio a titolo assolutamente gratuito. E in più tale decisione, che privilegiava un criterio mai esplicitato dall amministrazione, è avvenuta del tutto al di fuori di un giudizio della commissione istituita ai fini della valutazione delle posizioni dei candidati e senza che fosse effettuata alcuna valutazione comparativa. Ove al contrario l amministrazione avesse proceduto all annullamento dell avviso di selezione, ben avrebbe potuto indirne un altra, esplicitando ove l avesse creduto opportuno - che sarebbe stato criterio preferenziale, per la scelta del vincitore, l offerta dei partecipanti di svolgere il servizio in maniera gratuita. In tal modo sarebbero stati rispettati i criteri di legittimità sia per ciò che attiene all eliminazione della procedura che a dire dell amministrazione non era in linea con l assetto organizzativo dell azienda e con le leggi che lo regolavano, come pure il rispetto della parità di trattamento e della scelta del vincitore tramite un giudizio comparativo, potendosi ben ipotizzare che anche altri concorrenti, come aveva fatto il dott. Crema, offrissero il loro servizio a titolo assolutamente gratuito, il che avrebbe costretto l amministrazione a valorizzare e a utilizzare ulteriori criteri di scelta. Il TAR nella sua sentenza si è mostrato consapevole dell effetto di autolimite dell avviso di selezione, che imponeva all amministrazione o di proseguire nella selezione o di annullarla, ma ha ritenuto che tale effetto di autolimite dell avviso di selezione apparisse, nel caso di specie ridotto, una volta che la scelta non era stata assunta sulla base di una comparazione soggettiva fra i candidati. Le su riportate considerazioni non sono condivise dal Collegio. In primo luogo, come si è detto, perché è rimasto pendente il procedimento di selezione quando le ragioni ex post addotte dall azienda avrebbero potuto indurla a un annullamento d ufficio dell avviso stesso, offrendo così agli interessati la possibilità di sindacare in sede giurisdizionale le ragioni dell annullamento, e, in secondo luogo, perché la

8 ragione decisiva di conferimento dell incarico al dott. Crema risulta quella dell offerta dello svolgimento gratuito delle funzioni ma al di fuori della procedura di selezione e senza che analoga possibilità sia stata offerta agli altri candidati. Si aggiunga, da ultimo, che anche la giurisprudenza del TAR Basilicata, richiamata dal primo giudice, dove si afferma che la procedura comparativa prescritta dall art. 7, comma 6 bis, D. Lgs. 165/2001 rientra nella categoria degli atti di microrganizzazione emanati dal dirigente competente, giustifica le sue conclusioni in ragione dell assenza all interno dell amministrazione di figure professionali idonee e disponibili ad assolvere allo specifico incarico di cui si ha bisogno. Nel caso esaminato dal Collegio, invece, esistevano ben due figure professionali (il dott. Rabiolo e il dott. Crema) idonee ad assolvere allo specifico incarico di cui all avviso di selezione, circostanza questa che impone, come riconosce lo stesso giudice di prime cure, la valutazione dei curricula, delle competenze e delle esperienze degli aspiranti all incarico, senza che questa valutazione possa essere sbilanciata o addirittura annullata da un offerta di rendere il servizio gratuitamente, introdotta da uno degli aspiranti al di fuori delle previsioni dell avviso stesso. Tanto basta al Collegio per ritenere che il dedotto vizio di eccesso di potere proposto in primo grado e ripetuto con l atto di appello, in termini di critica alla sentenza che l aveva rigettato, debba essere accolto con la conseguente riforma parziale della sentenza impugnata. Le spese vengono determinate come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, assorbito ogni altro motivo, definitivamente pronunciando, conferma la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto improcedibile il ricorso principale proposto dal dott. Rabiolo, l annulla nella parte in cui ha ritenuto infondato il

9 ricorso per motivi aggiunti e, per l effetto, annulla la deliberazione impugnata in prime cure n. 467 del Ritiene che sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio sia di primo che di secondo grado. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati: Antonino Anastasi, Presidente FF Ermanno de Francisco, Consigliere Silvia La Guardia, Consigliere Alessandro Corbino, Consigliere Giuseppe Barone, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/03/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)