Capitolo 1. La tutela dell acquirente di partecipazioni sociali in assenza di clausole contrattuali di garanzia. 1. Introduzione al problema.

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1 Prefazione Il contributo di Rocco Gialanella costituisce uno studio approfondito di alcuni tra i più significativi problemi sollevati dalle tecniche di tutela dell acquirente di azioni o quote di società, condotto alla luce dell evoluzione normativa, dottrinaria e giurisprudenziale che l argomento ha registrato in Italia, a cominciare dai primissimi contributi dell ormai risalente dottrina che per prima cercava di imbrigliare nel diritto italiano le tecniche negoziali dei modelli M&A di matrice anglosassone fino alle più recenti conclusioni della giurisprudenza di merito e di legittimità. L argomento esaminato e la rigorosa e specifica analisi di questioni tra le più complesse ed interessanti che si pongono con riguardo ad un contratto di acquisizione societaria, unitamente al carattere spiccatamente pratico che ispira il contributo, fanno sì che il presente lavoro sia di significativo interesse, sia sul piano teorico che pratico, e di grande attualità, come emerge dall esame dagli ultimi e recenti interventi della giurisprudenza di legittimità sul tema dell individuazione della qualificazione giuridica da assegnare alle clausole negoziali di garanzia dell acquirente delle azioni o quote trasferite; tematica, quest ultima, che costituisce oggetto, in particolar modo, dell analisi condotta nel Capitolo II del presente lavoro. Al termine di una accurata ricostruzione del vigente quadro normativo all esito della quale si giunge a dimostrare, alla stregua di argomentazioni esaustive, l inadeguatezza degli strumenti offerti dal codice civile per la tutela dell acquirente di azioni o quote a fronte del rischio che, in seguito all acquisto, si registrino insussistenze attive e sopravvenienze passive del patrimonio della società acquistata il lavoro approfondisce l esame della natura giuridica delle clausole di garanzia rilasciate dall alienante, clausole che costituiscono uno strumento indispensabile per mantenere inalterati gli equilibri patrimoniali definiti nel corso delle trattative e cristallizzati nel contratto di acquisizione di partecipazioni societarie. Con specifico riguardo all individuazione della natura di dette clausole, in particolare, dopo un approfondito esame dell originaria posizione sulla quale si attestava la giurisprudenza, di merito e di legittimità, la ricerca ripercorre l articolato complesso di convincenti rilievi critici elaborati dalla dottrina, per poi esaminare le più recenti ed innovative posizioni giurisprudenziali che dimostrano un tendenziale superamento dell impostazione tradizionale ed una netta apertura alle argomentazioni dottrinarie. Muovendo da tali essenziali premesse, Gialanella approfondisce, con equilibrio e padronanza della materia, la natura, l oggetto e gli effetti della clausola di garanzia concernente, in modo specifico, le sopravvenienze passive e le insussistenze di attivo, tratteggiando una valutazione comparatistica delle peculiarità della garanzia su sopravvenienze ed insussistenze rispetto ad altre Business Warranties, e completa il quadro ricostruttivo con un apprezzabile disamina della finalità e del funzionamento delle Indemnity Clauses, condotta alla luce di un attenta analisi degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in materia.

2 4 Prefazione L analisi condotta nella seconda parte del contributo, dunque, offre un interessante ricostruzione, di carattere anche spiccatamente pratico, dell oggetto, degli effetti e della tutela offerta dalla garanzia sulle sopravvenienze passive e le insussistenze di attivo, tratteggiando con chiarezza il quadro delle Business Warranties concernenti la preservazione dell integrità patrimoniale della società acquistata ed evidenziando come, alla luce delle specifiche finalità di ciascuna clausola di garanzia, la piena tutela degli interessi dell acquirente di azioni o quote si fondi sulla consapevole predisposizione di un complesso di previsioni negoziali che, avendo ad oggetto rischi tra loro solo in parte simili, devono compenetrarsi e completarsi vicendevolmente. Non è dubbio che il lavoro di Gialanella si segnali, dunque, per la ricchezza dell approfondimento teorico e per le continue, articolate riflessioni di ordine dogmatico; ma, al contempo, la ricerca svela come essa sia costruita su di una grande chiarezza nelle rilettura degli istituti, pur connotati da un intreccio di fonti normative e giurisprudenziali di non secondaria complessità. Proprio questa puntigliosa rilettura dell ordito delle fonti e dei contribuiti dottrinari e giurisprudenziali fanno di questo scritto, come si anticipava, uno strumento di indagine particolarmente utile, che combina un serio approfondimento teorico del tema ad una lettura sistematica dell impianto normativo di riferimento ed uno studio attento della prassi negoziale dei contratti di acquisizioni societarie. Le caratteristiche dell opera di Gialanella, che non è un teorico a tempo pieno ma è anche un operatore del diritto, la rendono, dunque, capace di rispondere anche alle motivate esigenze dei pratici, proprio perché il rigore ermeneutico ed il costante riferimento ai principi svelano l attenzione dell autore anche nei confronti di chi quotidianamente si misura sul difficile terreno delle tecniche di tutela dell acquirente di azioni o quote di società. Tecniche di tutela il cui fondante rilievo garantista assume anche a fronte di un impianto normativo che non prevede nessun tipo di regolamentazione specificamente ritagliata per il fenomeno delle acquisizioni societarie una centralità fondamentale nel complesso contesto della regolamentazione pattizzia delle acquisizioni di azioni o quote; fenomeno, quest ultimo, che ha profondamente connotato, negli anni passati, e connoterà, in quelli a venire, lo sviluppo dell economia nella sua dimensione globalizzata ed in riferimento al quale, dunque, le esigenze di adattamento delle tecniche negoziali delle Representations and Warranties di matrice anglosassone non possono che assumere un rilievo ed una centralità essenziali. La consapevolezza di tali tematiche attraversa in filigrana l intera ricerca di Gialanella e dimostra, infine, la prima maturità del suo giovane autore e la capacità di porre il lettore in una prospettiva di grande attualità ed interesse nell approccio al complesso tema d indagine. Nicola Asti

3 Capitolo 1 La tutela dell acquirente di partecipazioni sociali in assenza di clausole contrattuali di garanzia Sommario 1. Introduzione al problema. 2. I tentativi di tutelare l acquirente di partecipazioni sociali mediante l applicazione della garanzia per vizi e mancanza di qualità della cosa venduta La configurazione delle azioni come bene di secondo grado La figura del negozio indiretto L individuazione del patrimonio sociale come qualità propria delle partecipazioni trasferite. 3. Inutilizzabilità, a tutela dell acquirente di partecipazioni sociali, anche della garanzia per evizione. 4. I tentativi di tutelare l acquirente di partecipazioni sociali mediante l applicazione della disciplina dei vizi del consenso Il ricorso alla disciplina dell errore (segue): Conferma della conclusione proposta e configurabilità dell errore sul patrimonio sociale come errore sul valore Il ricorso alla disciplina del dolo determinante nella stipulazione del contratto di acquisizione societaria Il ricorso alla disciplina del dolo incidente. 5. I tentativi di tutelare l acquirente di partecipazioni sociali mediante il ricorso a rimedi di matrice giurisprudenziale Il ricorso allo strumento dell aliud pro alio Il ricorso allo strumento della presupposizione. 6. Il tentativo di tutelare l acquirente di partecipazioni sociali mediante il ricorso all istituto della rescissione del contratto. 7. La conclusione sulle possibilità di tutelare l acquirente di partecipazioni sociali in difetto di clausole contrattuali di garanzia. 1. Introduzione al problema. Le ragioni giustificatrici dell esigenza di tutela dell acquirente di partecipazioni sociali sono di immediata evidenza se si considera il ruolo che il patrimonio della società acquistata, la cosiddetta società Target, riveste nella determinazione del prezzo di acquisto e, prima ancora, nella scelta, da parte del soggetto acquirente, di procedere alla stessa acquisizione societaria. Con il trasferimento della partecipazione di controllo, infatti, l acquirente ottiene il diritto di esercitare, per mezzo della società, l attività economica lo svolgimento della quale costituisce la ragione di fondo dello strumento societario e di partecipare agli utili in tal modo prodotti, come emerge dalla definizione del contratto di società prevista all art c.c. Il concludersi dell operazione di acquisizione, pertanto, vede, dal punto di vista economico, il compratore della partecipazione di controllo ottenere la disponibilità, se pur mediata e vincolata allo scopo sociale, dell azienda e del complesso dei beni in cui quest ultima si articola.

4 6 Acquisizioni societarie: la tutela dell acquirente da insussistenze attive e sopravvenienze passive del patrimonio della società acquistata Dunque, il contratto di trasferimento di partecipazioni sociali permette di realizzare, in via indiretta ed ad un costo, tendenzialmente, inferiore, il medesimo risultato che si ottiene attraverso un contratto di cessione di azienda, pur dovendo rimanere ben distinto rispetto a quest altra tipologia di accordo [1]. Tanto premesso, alla luce dell interesse ad esercitare l attività economica svolta dalla società Target interesse che guida l operazione di acquisizione la consistenza patrimoniale, la situazione finanziaria e, forse in misura ancora maggiore, le prospettive reddituali di tale società hanno un rilievo prioritario in relazione alle esigenze di tutela dell acquirente, laddove tali circostanze sono strumentali e determinanti rispetto alla possibilità di esercitare, o di esercitare con profitto, l attività dedotta nell oggetto sociale. Ciò posto, può, quindi, dirsi che il contratto di acquisizione di partecipazioni sociali, al pari di qualsiasi contratto a prestazioni corrispettive, spinge le parti a svolgere valutazioni sull equilibrio patrimoniale delle prestazioni reciproche cui i contraenti si obbligano. [1] Si tratta, infatti, di tipi contrattuali che presentano notevoli differenze, in tema di oggetto, di effetti e di formalità per il loro perfezionamento. È immediatamente chiaro, innanzitutto, che un contratto di trasferimento di partecipazioni, che costituiscono appunto l oggetto del contratto, è concluso tra socio uscente ed il soggetto che diventerà il nuovo socio, mentre un contratto di cessione di azienda, o di ramo di azienda, è stipulato dalla stessa società alienante, proprietaria dei beni, che costituiscono l oggetto del negozio. Oltre a ciò, può osservarsi, da un lato, che un contratto di trasferimento di partecipazioni non necessita di specifiche formalità (oltre, naturalmente, a quelle legate al trasferimento dei titoli), comporta inevitabilmente il trasferimento, sempre in senso indiretto, di tutti i beni sociali e, con essi, di tutti i rischi e le responsabilità connessi, non determina l applicazione della disciplina dettata dall art c.c. (concernente il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d azienda). Dall altra lato, invece, un contratto di cessione di azienda o di ramo di azienda consente all acquirente di scegliere quali beni (e dunque quali responsabilità) includere nel trasferimento (fatte salve alcune eccezioni), obbliga a rispettare le formalità imposte per l alienazione di ciascun singolo bene oggetto di trasferimento, richiede un coinvolgimento (si pensi, ad esempio, a procedure di consultazione sindacale) dei dipendenti della società Target nel procedimento, implica comunque oneri fiscali minori rispetto a quelli che sorgerebbero nell ipotesi in cui i beni sociali fossero alienanti singolarmente e non collettivamente come complesso aziendale.

5 Capitolo 1 La tutela dell acquirente di partecipazioni sociali in assenza di clausole contrattuali di garanzia 7 Nell esaminare questo profilo dal punto di vista dell acquirente, e cioè del contraente la cui prospettiva si assume ai fini dell individuazione di adeguati strumenti di tutela per i propri interessi, va, allora, subito annotato che proprio l acquirente, come evidente, desidera mantenere inalterato il rapporto tra il prezzo pagato ed il valore delle azioni acquistate, voce, questa, che dipende, appunto, dalla consistenza patrimoniale e dalle prospettive reddituali della Target. Per il compratore, pertanto, risulta determinante ottenere la disponibilità mediata di beni sociali che presentino le caratteristiche e che offrano le possibilità di guadagno che gli erano state prospettate e descritte nel corso delle trattative, laddove, come si diceva, questo complesso di circostanze determina l acquirente nella scelta di conclusione del contratto e nell individuazione del corrispettivo. La tutela dell acquirente, relativamente all effettiva esistenza dell assetto patrimoniale, finanziario e reddituale della società promesso dall alienante, è, quindi, uno dei profili di maggiore interesse ed importanza nell ambito delle operazioni di acquisizione. La ricerca e l individuazione degli strumenti atti ad offrire tale tutela devono essere svolte tenendo, tuttavia, ben presente, quale premessa di partenza, la non coincidenza tra il significato economico dell operazione e la configurazione che il trasferimento di partecipazioni riceve da un punto di vista giuridico-formale. Quanto al significato economico dell operazione, infatti, l acquisto della partecipazione di controllo consente di entrare, per così dire, in possesso del complesso dei beni necessari per svolgere l attività economica organizzata in forma societaria. Dal punto di vista giuridico formale, al contrario, il contratto in esame ha semplicemente l effetto di attribuire un fascio di diritti che costituiscono lo status socii, incorporati nel titolo trasferito. Con il trasferimento della quota di controllo, in altri termini, si attribuisce al nuovo socio il potere di controllare il soggetto giuridico, la società, titolare dell azienda e, dunque, una disponibilità solo indiretta e mediata del patrimonio sociale: l acquirente potrà esercitare il suo potere sull impresa solo partecipando, secondo le regole proprie del tipo sociale, alle scelte, assunte collettivamente dai soci, che possono influenzare la

6 8 Acquisizioni societarie: la tutela dell acquirente da insussistenze attive e sopravvenienze passive del patrimonio della società acquistata gestione imprenditoriale; non potrà, invece, disporre direttamente dei beni sociali, che rimangono di titolarità della società e sono soggetti al vincolo di destinazione dell esercizio in comune dell attività economica. Alla luce di queste considerazioni, la ricerca oggetto del presente lavoro mira a comprendere quali siano gli strumenti, legali o convenzionali, con i quali l acquirente può tutelarsi e quali siano i limiti di detti strumenti, in riferimento all eventualità che il patrimonio della società risulti diverso da come presentato dall alienante; e ciò in conseguenza, in modo particolare, di sopravvenienze passive ed insussistenze di attivo. L interrogativo sul quale si concentra il primo capitolo di questa ricerca, in maniera più specifica, ha ad oggetto la possibilità, per il compratore, di trovare nel codice civile adeguati e soddisfacenti strumenti di tutela [2] dei suoi fondamentali interessi, cui si accennava prima, in assenza, quindi, di specifiche clausole di garanzia predisposte per disciplinare il rischio di non rispondenza del patrimonio sociale a quanto promesso dall altro contraente. 2. I tentativi di tutelare l acquirente di partecipazioni sociali mediante l applicazione della garanzia per vizi e mancanza di qualità della cosa venduta. In nome delle esigenze di tutela dell acquirente di partecipazioni sociali, in dottrina si è cercato, con argomenti diversi, di attribuire rilevanza, sul piano giuridico, alla sostanziale identità di significato, dal punto di vista esclusivamente economico, tra trasferimento della quota di controllo ed acquisto della disponibilità dell azienda sociale, così da offrire al compratore strumenti di protezione in merito all effettiva consistenza del patrimonio sociale della società acquistata. [2] In particolare, la riflessione dottrinaria e giurisprudenziale si è sviluppata, come si vedrà nei paragrafi successivi, in riferimento alla disciplina delle garanzie nel contratto di compravendita, alle figure dei vizi del consenso, quali errore e dolo, all aliud pro alio, alla presupposizione ed alla rescissione.

7 Capitolo 1 La tutela dell acquirente di partecipazioni sociali in assenza di clausole contrattuali di garanzia 9 Parte della dottrina, le riflessioni della quale saranno di seguito sunteggiate, ha tentato, dunque, di individuare l ambito entro il quale il soggetto acquirente, esposto al rischio che la situazione patrimoniale della società sia diversa da come immaginata, ha possibilità di invocare i rimedi concessi dalle disposizioni codicistiche sul contratto di compravendita; e ciò anche con riferimento ad eventuali difformità, rispetto a quanto pattuito, del patrimonio sociale, e non solo per quanto concerne le caratteristiche proprie delle partecipazioni trasferite o, comunque, le circostanze ad esse direttamente collegate. Quanto ai rimedi codicistici cui si è accennato, occorre avere anzi tutto riguardo ai cosiddetti rimedi ex empto, consistenti nella garanzia per vizi della cosa venduta e per mancanza di qualità. Sul punto, va solo annotato che, come prevede il codice civile, ove il bene alienato sia affetto da vizi tali da renderlo addirittura inidoneo all uso cui esso è destinato o, quanto meno, da ridurne in maniera apprezzabile il valore (secondo la disciplina dell art c.c.), al compratore spetta una tutela particolare, prevista all art c.c.: tale soggetto potrà, infatti, chiedere, a sua scelta, o la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo, salvo sempre, a meno di eccezioni, il risarcimento del danno. Qualora, invece, la cosa venduta non abbia le qualità promesse, ossia specificamente garantite dal venditore al momento della conclusione del contratto, ovvero quelle essenziali per l uso cui il bene è destinato (ipotesi prevista all art c.c.), il compratore ha, di nuovo, diritto ad ottenere la risoluzione del contratto secondo le regole generali di cui agli artt e ss. In riferimento ad entrambe queste ipotesi, poi, si applicano speciali termini di decadenza e prescrizione [3]. Orbene: nella prospettiva dottrinaria che si va ripercorrendo, nell ipotesi di difetto di qualsiasi previsione negoziale di garanzia, quindi, il riconoscimento della tutela offerta dalla disciplina codicistica, appena [3] A questo proposito, infatti, ai sensi dell art c.c., il compratore ha l onere di denunciare l esistenza di vizi entro otto giorni, decorrenti dal momento della consegna (quanto ai vizi apparenti) o della scoperta (in ipotesi di vizi occulti); l azione, poi, è soggetta in ogni caso ad un termine di prescrizione di un anno, che decorre dal momento della consegna.

8 10 Acquisizioni societarie: la tutela dell acquirente da insussistenze attive e sopravvenienze passive del patrimonio della società acquistata illustrata, all acquirente di partecipazioni sociali si basa, quanto ai primi due tentativi concettuali articolati dalla dottrina, su argomentazioni fondate sul superamento della personalità giuridica della società: partendo dalla considerazione delle azioni quali titoli rappresentativi di diritti che il socio può esercitare sul patrimonio sociale (in via indiretta, certo, ma pur sempre con effetti che si riflettono su quest ultimo), si vuole riconoscere, sul piano giuridico, una coincidenza di significato tra trasferimento della partecipazione sociale e trasferimento del patrimonio rappresentato dalla quota trasferita. Tali riflessioni sono svolte soprattutto in riferimento ad operazioni di acquisizioni di partecipazioni totalitarie o, comunque, di controllo, laddove è proprio con riferimento a queste ipotesi che l acquisto dello stato di socio può essere accostato, dal punto di vista economico, al controllo dell azienda sociale La configurazione delle azioni come bene di secondo grado. La tesi dell applicabilità della tutela legale della garanzia per vizi della cosa venduta nell acquisto di partecipazioni sociali trova un primo fondamento teorico nella concezione secondo la quale le azioni sono, in ultima analisi, titoli rappresentativi di diritti relativi ai beni sociali: tali beni, da un punto di vista economico, appartengono, pur sempre attraverso la collettività dei soci, al singolo azionista che ne fa parte [4], con la conseguenza che le azioni sarebbero, in realtà, beni di secondo grado [5]. Proprio per questo motivo, in tale prospettiva dottrinaria, sarebbe possibile intendere l alienazione della partecipazione totalitaria o di controllo ed il trasferimento del patrimonio sociale come fenomeni aventi la medesima sostanza giuridica [6]. [4] Ascarelli T., Considerazioni in tema di società e personalità giuridica, e Riflessioni in tema di titoli azionari, personalità giuridica e società tra società, entrambi in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 140 ss. e 240. [5] Espressione coniata proprio da Ascarelli T., Saggi di diritto commerciale, cit., 240. [6] Salandra V., nota a Cass., 6 agosto 1935, n. 3297, in Foro it., 1936 I c. 207 ss.: secondo questo Autore, infatti, così come la sostanza economica dello status socii attribuito dalla partecipazione sociale è costituita da una porzione ideale, di ammontare corrispondente,

9 Capitolo 1 La tutela dell acquirente di partecipazioni sociali in assenza di clausole contrattuali di garanzia 11 È interessante, peraltro, sottolineare che, pur partendo da tali premesse, la dottrina che abbraccia la concezione appena illustrata [7] non giunge, comunque, ad una totale sovrapposizione dell effetto circolatorio delle azioni e dei beni sociali: si specifica, infatti, che l errore sulla consistenza patrimoniale della società, in assenza di una specifica previsione tra le parti, non sarebbe rilevante ai fini dell annullamento del contratto, risultato, quest ultimo, che potrebbe essere raggiunto, semmai, con l azione di dolo. Pertanto, la teoria delle azioni come beni di secondo grado non comporterebbe sempre e necessariamente, almeno secondo l opinione della dottrina che si va ripercorrendo, l equivalenza degli effetti della cessione di partecipazioni e dell alienazione di beni sociali rispetto alle forme di tutela su cui può contare l acquirente; non a caso è sostenuto che, per far sorgere una posizione di garanzia in capo al venditore e, di riflesso, tutelare adeguatamente l acquirente, si porrebbe la necessità di inserire nel contratto specifiche previsioni, che facciano sì che lo stato del patrimonio sociale sia rilevante ai fini della corretta esecuzione del contratto. Proprio per i motivi appena illustrati, pur non potendosi condividere [8] le conclusioni della teoria dinanzi riassunta, non si possono, d altra parte, nemmeno ritenere del tutto corrette, laddove manchino le dovute precisazioni, le posizioni della dottrina che individua criticamente, nella teoria della azioni come beni di secondo grado, la giustificazione della piena ed automatica assimilazione degli effetti della cessione delle partecipazioni, da una parte, e dei beni sociali, dall altra [9]. del patrimonio sociale, anche la sostanza giuridica della partecipazione sociale consiste in diritti di gestione, di disposizione e di godimento, il cui oggetto è, in effetti, l azienda sociale. [7] Ci si riferisce, in particolare, ad Ascarelli T., In tema di vendita di azioni e responsabilità degli amministratori, in Foro it., 1953, I, c e ss. [8] Come si dirà infra. [9] Posizione che è, invece, assunta da: Bonelli F., Giurisprudenza e dottrina su acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, in AA. VV. (a cura di Bonelli F. De André M.), Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, Milano, 1990, 15 e ss. ( Suggestioni dottrinali che consideravano le azioni come «titoli rappresentativi della cosa» o come «beni di secondo grado» e sottolineavano che il trasferimento della socie-

10 12 Acquisizioni societarie: la tutela dell acquirente da insussistenze attive e sopravvenienze passive del patrimonio della società acquistata Ciò posto, le conclusioni cui giunge la corrente dottrinaria descritta sono rimaste decisamente minoritarie, poiché la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza assolutamente prevalente si esprimono sostenendo conclusioni di segno diametralmente opposto rispetto a quanto qui sostenuto. L opinione più condivisa (e condivisibile) insiste, in primo luogo, sulla circostanza che solo le azioni o le quote sociali costituiscono oggetto del contratto di acquisizione e che un simile contratto non produce alcun effetto traslativo con riferimento ai beni vincolati nel patrimonio della società ceduta [10]. tà può essere un mezzo semplice ed economico per trasferire i beni sociali ); Panzarini E., Cessione di pacchetti azionari: il contenuto delle clausole di garanzia, in Galgano F. (diretto da), I contratti del commercio, dell industria e del mercato finanziario, I, Torino, 1995, 258; Picone G., Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie, Milano, 1995, 56 e nota 3 ( Sono infatti ormai superate le tesi secondo cui tra socio e società sussisterebbe un rapporto di contitolarità o comunione nei confronti dei beni sociali ); Proverbio D., Le clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, Milano, 2000, 13 e ss. [10] In senso conforme: Bianca C.M., La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile italiano, fondato da Vassalli F., Torino, 1993, vol. VII, 1*, 216; Ferri G., Le società, in Trattato di diritto civile italiano, fondato da Vassalli F., Torino, 1987, vol. X, 3, 491; Erede S., Durata delle garanzie e conseguenze della loro violazione, in AA. VV. (a cura di Bonelli F. De André M.), Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, Milano, 1990, 199; Sbisà G., Società per azioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1990, 1081 e ss. ( Dal punto di vista giuridico, il socio che vende un pacchetto azionario non trasferisce i beni sociali, che appartengono alla società, bensì la sua quota di partecipazione nella società stessa e la diversità tra le due ipotesi è un dato acquisito anche dal punto di vista fiscale ); Bonelli F., Giurisprudenza e dottrina su acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, cit., 16 ( La vendita delle azioni, anche nelle ipotesi in cui vengano vendute tutte le azioni della società (o la loro maggioranza), è situazione non confondibile ed inconciliabile con la vendita del patrimonio sociale ); Cagnasso O. Irrera M., Il trasferimento della partecipazione di controllo nelle società di capitali, Torino, 1992, 57; Romagnoli G., Cessione di partecipazioni nelle società di capitali: annotazioni sulla tutela dell acquirente, in Giur. comm., 1993, II, 437; Petrucci A.M., Cessione di pacchetti azionari e dolo del venditore, in Riv. dir. comm., 1994, II, 386; Panzarini E., Cessione di pacchetti azionari: il contenuto delle clausole di garanzia, cit., 258; Anselmi V. Cangelli F., Cessioni di quote e tutela dell acquirente. Aspetti comparatistici, in Società, 1995, 725 e ss. ( La determinazione dell oggetto è un elemento essenziale del contratto: nel caso dell acquisizione di società esso è rappresentato dalle quote (azionarie o meno) che vengono cedute dal venditore all acquirente ); Picone G., Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie, cit., 57 ( Oggetto del contratto di acquisizione di partecipazioni sociali sono soltanto le azioni e non mai, nemmeno indirettamente, il patrimonio sociale. I beni sociali sono infatti di esclusiva

11 Capitolo 1 La tutela dell acquirente di partecipazioni sociali in assenza di clausole contrattuali di garanzia 13 In secondo luogo, si ribadisce che, sul piano strettamente giuridico, i titoli partecipativi non rappresentano i beni sociali, i quali sono conferiti nel patrimonio in vista dell esercizio in comune dell attività economica e la cui titolarità spetta unicamente alla società, né attribuiscono al loro titolare alcun diritto di proprietà sui beni medesimi. Azioni e quote, pertanto, non sono riducibili a titoli rappresentativi del complesso dei beni e delle attività sociali; esse rappresentano, invece, quell insieme di diritti, poteri ed obblighi in cui si sostanzia lo status socii. La più condivisa opinione dottrinaria, che si è or ora ripercorsa, inoltre, trova costante conferma nell orientamento giurisprudenziale, anche di legittimità, ormai consolidato. Più volte, infatti, la Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che la cessione delle azioni di una società di capitali o di persone fisiche ha come oggetto immediato la partecipazione sociale e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta [11] e, proprietà della persona giuridica e la cessione delle azioni non tange tale rapporto di proprietà ); Proverbio D., Le clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, cit., 11; Ventura R., Note sulla vendita di azioni di società futura e sulle garanzie patrimoniali in favore dell acquirente, in Giur. it., 2000, 982; Zamperetti G.M., La cessione delle quote sociali non equivale alla vendita dei beni sociali, nota a App. Roma, 29 maggio 2001 in Società, 2001, 1355; Pinto M., Le garanzie «patrimoniali» nella vendita di partecipazioni azionarie di controllo: qualificazione giuridica e termini di prescrizione, in Riv. soc., 2003, 411 e ss. ( È un principio incontroverso che le azioni conferiscono al titolare solo l insieme delle posizioni giuridiche favorevoli e sfavorevoli previste dalla legge, ma non un diritto di proprietà su una frazione del patrimonio sociale, in quanto quest ultimo fa capo unicamente alla società ); Manzini A., L acquisizione di partecipazioni sociali, in Motta A. (a cura di), Manuale delle acquisizioni di imprese, Milano, 2003, 378; Galgano F., Diritto civile e commerciale, II. Le obbligazioni e i contratti, tomo I, Padova, 2004, 78 e ss.; Bonavera E., «Aliud pro alio» nella cessione di quote sociali, nota a Cass., 20 febbraio 2004, n. 3370, in Società, 2004, 971 e ss.; Iorio G., Struttura e funzioni delle clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, Milano, 2006, 39; Speranzin M., Vendita della partecipazione di «controllo» e garanzie contrattuali, Milano, 2006, 13; Rubino-Sammartano M., Garanzie nella compravendita di pacchetti azionari e di imprese, Milano, 2006, 45; Russo E., Le tutele legali nelle acquisizioni societarie, in AA. VV. (a cura di Dreatta U. Monesi C.), I contratti di acquisizione di società ed aziende, Milano, 2007, 439 e ss.; Tina A., Il contratto di acquisizione di partecipazioni societarie, Milano, 2007, 173 e ss. [11] Così Cass., 19 luglio 2007, n , in Giur. Comm., 2008, 1, II, 103; tale pronuncia, poi, affrontando argomenti che saranno esaminati nei prossimi paragrafi, chiarisce

12 14 Acquisizioni societarie: la tutela dell acquirente da insussistenze attive e sopravvenienze passive del patrimonio della società acquistata più recentemente, che la cessione delle quote, non mutando la titolarità del bene locato, non costituisce un trasferimento in senso stretto [12], dal momento che la cessione della quota sociale non attribuisce al socio subentrato la proprietà di una porzione dei beni della società ma gli attribuisce una quota del relativo patrimonio, comprensivo delle passività, dei crediti, dei rischi, della esposizione per le obbligazioni già contratte, nonché dei poteri di indirizzo e gestione dei programmi societari con le relative aspettative [13]. In questa prospettiva, l effetto del contratto di trasferimento di partecipazioni sociali consiste, per il compratore, nell acquisto del fascio di posizioni attive e passive che caratterizzano la posizione di socio dell organizzazione societaria, laddove è soltanto questo l unico effetto giuridicamente possibile del negozio, e non già l acquisto di un diritto sui beni del patrimonio sociale. anche che le carenze o i vizi relativi alle caratteristiche e al valore dei beni ricompresi nel patrimonio sociale e, di riverbero, alla consistenza economica della partecipazione possono giustificare l annullamento del contratto per errore o, ai sensi dell art.1497 cod. civ., la risoluzione per difetto di qualità della cosa venduta (necessariamente attinente ai diritti e obblighi che, in concreto, la partecipazione sociale sia idonea ad attribuire e non al suo valore economico), solo se il cedente abbia fornito, a tale riguardo, specifiche garanzie contrattuali, ovvero nel caso di dolo di un contraente, quando il mendacio o le omissioni sulla situazione patrimoniale della società siano accompagnate da malizie ed astuzie volte a realizzare l inganno ed idonee, in concreto, a sorprendere una persona di normale diligenza. In senso conforme, v. Cass., 13 dicembre 2006, n , in Giur. Comm., 2008, 5, II, 948; Cass., 18 dicembre 1999, n , in Giust. Civ., Mass., 1999, 2576; Cass., 1 ottobre 1999, n , in Contratti, 2000, 139; Cass., 27 settembre 1999, n , in Giur. it., 2000, 980; Cass., 20 marzo 1997, n. 2465, in Giur. it., 1998, 90; Cass., 21 giugno 1996, n. 5773, in Banca borsa tit. cred., 1997, II, 18; Cass., 23 marzo 1991, n. 3174, in Rep. Foro it., 1991, voce Registro (imposta), n [12] Così Cass., 29 maggio 2012, n. 8567, in Giust. Civ. Mass., 2012, 5, 695: in questa pronuncia, in tema di diritto di prelazione del conduttore sull immobile locato in ipotesi di alienazione del medesimo, la Corte conclude nel senso che il conduttore di un immobile destinato ad uso commerciale non può esercitare il diritto di prelazione (di cui all art. 38 della legge 27 luglio 1978, n. 392) se il locatore, avente la veste di società commerciale, trasferisca a terzi le quote sociali (oppure si fondi per incorporazione in altra società), proprio perché il negozio di cessione delle quote non può produrre alcun effetto giuridico sui beni che costituiscono il patrimonio della società, le cui quote sono cedute. [13] Così Cass., 21 marzo 2001, n. 4020, in Foro it., 2001, I, c e ss.

13 Capitolo 1 La tutela dell acquirente di partecipazioni sociali in assenza di clausole contrattuali di garanzia 15 Per tali motivi, dunque, l acquirente di partecipazioni sociali non sarà in alcun modo tutelato rispetto al minor valore che il patrimonio sociale registri per effetto di sopravvenienze o insussistenze, non potendo egli invocare nessuna delle forme di protezione offerte dal codice civile, che ben potranno trovare applicazione, invece, qualora il vizio, la diversità rispetto a quanto immaginato o, infine, l errore riguardino caratteristiche direttamente proprie delle azioni compravendute [14] La figura del negozio indiretto. Il secondo tentativo dottrinario, al quale si accennava, di fornire una giustificazione teorica al riconoscimento, a favore dell acquirente di partecipazioni sociali, della tutela legale della garanzia per vizi della cosa venduta si fonda sulla configurazione del contratto di compravendita di azioni come negozio indiretto [15], ossia di un contratto lo scopo ultimo del quale è, in realtà, l acquisto dell azienda sociale e dei beni che la compongono. Premesso, come dinanzi si accennava, che il significato economico dell operazione di acquisizione di partecipazioni sociali, non coincidente [14] In merito a questo tema si veda, per riferimenti più specifici, il Capitolo III, ove si chiarisce il concetto di Legal Warranty ed il tipo di relazione esistente tra gli effetti di queste clausole di garanzia e l applicazione della disciplina codicistica a tutela dell acquirente. [15] A proposito delle figura del negozio indiretto, Ascarelli T., Il negozio indiretto, in Studi in tema di contratti, Milano, 1952, osserva che esso si realizza allorché le parti ricorrono nel caso concreto ad un negozio determinato, per raggiungere attraverso di esso coscientemente e consensualmente scopi diversi da quelli tipici della struttura del negozio stesso. In altri termini, l elemento caratterizzante del negozio indiretto consiste nello scopo o intento ulteriore che motiva i contraenti alla conclusione del contratto, scopo che appare non corrispondente alla causa tipica del negozio medesimo. Il summenzionato Autore, inoltre, nel tentativo di delineare con precisione la particolare figura di negozio che si va esaminando, specifica, da un canto, che il negozio indiretto deve necessariamente essere ricondotto alla categoria dei negozi causali, posto che nessuno scopo può davvero dirsi perseguito indirettamente attraverso la conclusione di un negozio astratto, essendo quest ultimo idoneo alla realizzazione di molteplici e differenti assetti di interessi. Dall altro canto, si annota, da parte dell Autore che si va richiamando, che il negozio indiretto non può considerarsi simulato, perché esso è realmente voluto dai contraenti nei suoi effetti tipici, laddove tali ultimi effetti costituiscono il necessario presupposto della realizzazione degli interessi delle parti.