RELAZIONE Greco 23 aprile 2013

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1 Relazione Greco 23 aprile 2013 RELAZIONE Greco 23 aprile 2013 Commissione per lo studio sull autoriciclaggio. COMMISSIONE GRECO Indice 1. Il gruppo di studio autoriciclaggio. Composizione e mandato 2. Le attività svolte e i documenti raccolti 3. Le tematiche affrontate 3.1. La punibilità dell autoriciclaggio 3.2. Segue: la discussione in seno al gruppo di studio 3.3. La fattispecie di abuso dei beni sociali 3.4. Il monitoraggio fiscale 3.5. Gli strumenti di premialità 3.6. Le sanzioni in materia antiriciclaggio 3.7. Il rafforzamento degli strumenti di prevenzione Proposte di modifica legislativa Elenco allegati 1. Il gruppo di studio autoriciclaggio. Composizione e mandato Il Gruppo di studio autoriciclaggio è stato costituito con decreto del Ministro della Giustizia dell 8 gennaio 2013 con l incarico di procedere alla ricognizione, sistematizzazione e analisi critica e organica del complesso degli obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alle convenzioni e trattati internazionali in materia di prevenzione e contrasto del riciclaggio, inclusa la previsione di fattispecie di illecito connesse alla violazione di adempimenti contabili e finanziari e al cosiddetto auto riciclaggio; di provvedere alla raccolta sistematica degli adempimenti internazionali in materia di 17

2 Voluntary disclosure lotta alla corruzione e di repressione della criminalità organizzata nonché delle misure a carattere normativo e amministrativo adottate per darvi attuazione e/o esecuzione; di procedere, altresì, all esame delle principali criticità riscontrate nell assolvimento dell Italia a detti obblighi e alla formulazione di proposte per ulteriori interventi da intraprendere. Componenti del Gruppo di studio sono il cons. Francesco Greco della Procura di Milano, il gen. Giuseppe Bottillo del Nucleo speciale di Polizia valutaria della Guardia di Finanza, il prof. Angelo Carmona, il dott. Claudio Clemente della UIF, il cons. Gianfranco Donadio della Direzione investigativa antimafia, il dott. Antonio Martino dell Agenzia delle Entrate, nonché, in qualità di componenti della segreteria tecnica, la dott.ssa Maria Raffaella Falcone del Ministero della Giustizia e il dott. Marco Pacini della Banca d Italia. Partecipano, altresì al Gruppo, con voto deliberativo, il cons. Filippo Grisolia, Capo di Gabinetto, il dott. Gabriele Iuzzolino, Vice Capo dell Ufficio legislativo vicario, il dott. Eugenio Selvaggi, Capo Dipartimento per gli Affari di Giustizia, il cons. Luigi Birritteri o il dott. Francesco Mele, rispettivamente Capo e Vice Capo Dipartimento dell Organizzazione giudiziaria, del Personale e dei Servizi. Hanno preso parte ad alcune riunioni del Gruppo il prof. Antonino Gullo, sottosegretario alla Giustizia e la dott.ssa Chiara Mancini, Capo della Segreteria tecnica del Ministro. Con decreti del Ministro della Giustizia il termine per la conclusione dei lavori del Gruppo è stato prorogato al 30 aprile Le attività svolte e i documenti raccolti Il Gruppo ha tenuto complessivamente sette incontri, con il seguente ordine del giorno: 11 gennaio 2013 Apertura dei lavori 24 gennaio 2013 Audizione di esperti provenienti dagli opera 18

3 Relazione Greco 23 aprile 2013 tori, dalle associazioni di categoria, dall accademia 6 febbraio 2013 Definizione dei criteri generali per la redazione della relazione finale dei lavori 20 febbraio 2013 Discussione dei risultati degli approfondimenti condotti dai compo nenti del Gruppo sulla base delle linee concordate nel corso della precedente riunione 27 febbraio 2013 Prosecuzione della discussione condotta nel corso della precedente riunione sulle fattispecie penali e sulle ulteriori proposte di modifica legislativa e di intervento amministrativo 27 marzo 2013 Audizione di esperti provenienti dall accademia 18 aprile 2013 Discussione dei contenuti della versione aggiornata della relazione finale del Gruppo e delle fattispecie penali di autoriciclaggio e abuso dei beni sociali Nel corso dei lavori sono stati sentiti, in qualità di esperti, nell ordine: il Prof. Guglielmo Maisto, l avv. Cosimo Pacciolla in rappresentanza di Confindustria, l avv. Giuseppe La Sorda e il dott. Emmanuele Di Fenza di Intesa San Paolo, l avv. Ugo Vitofrancesco e il dott. Luca Canestrelli di Unicredit Banca, il Prof. Alberto Lupoi; il cons. Giuseppe Pignatone della Procura di Roma, il dott. Fabio de Pasquale e il dott. Eugenio Fusco della Procura di Milano, il dott. Fabio di Vizio della Procura di Forlì, il dott. Nicola Bonucci dell OCSE, l avv. Giovanni Staiano dell ABI, il dott. Giuseppe Maresca del Ministero dell Economia, il Prof. Alberto Alessandri e il Prof. Francesco Mucciarelli. È stato, infine, acquisita memoria del dott. Norberto Arquila, consulente del Ministero dell Economia. I componenti del Gruppo di studio hanno depositato agli atti del Ministero i seguenti documenti: Gen. Bottillo Dati statistici sull attività del Nucleo Gen. Bottillo Sull incriminazione per autoriciclaggio Gen. Bottillo Proposte di modifica del sistema sanzionatorio antiriciclaggio 19

4 Voluntary disclosure Gen. Bottillo Il sistema di segnalazione delle operazioni sospette Analisi critica Prof. Carmona Bozza per l introduzione del reato di autoriciclaggio Dott. Clemente Sistema sanzionatorio antiriciclaggio Dott. Clemente Proposte di modifica del Decreto legislativo n. 231 del 2007 Dott. Clemente Fonti informative e analisi integrate Dott. Clemente Fenomeni antiriciclaggio allegato 1 Dott. Clemente Fenomeni antiriciclaggio allegato 2 Cons. Donadio Articolato per la Commissione ministeriale in tema di autoriciclaggio Dott. Martino Compliance program Dott. Martino Attività svolta dall U.C.I.F.I. Nel corso delle audizioni sono stati altresì depositati i seguenti documenti: Dott. Di Fenza La rilevanza del reato presupposto nel processo di segnalazione di operazioni sospette di riciclaggio da parte degli intermediari Dott. Di Vizio Difficoltà della prova dell elemento soggettivo del riciclaggio con specifico riferimento alla provenienza dei capitali illeciti da particolari tipologie di reati presupposto, inclusi quelli in materia fiscale. La punizione penale dell autoriciclaggio quale possibile soluzione Avv. La Sorda Promemoria audizione 24 febbraio Prof. Lupoi Sui trust Prof. Maisto Autoriciclaggio: profili fiscali e regolarizzazione Prof. Maisto Slides Dott. Maresca Lettera Presidente Greco 20

5 Relazione Greco 23 aprile Le tematiche affrontate Le convenzioni internazionali in tema di contrasto alla criminalità economica e alla criminalità organizzata pongono come principi fondamentali la trasparenza contabile e la trasparenza dei flussi finanziari (in tema, artt. 13 e 14 Convenzione penale del Consiglio d Europa sulla corruzione, artt. 12 e 14 Convenzione ONU sulla lotta alla corruzione, artt. 7 e 8 della Convenzione OCSE contro la corruzione). Ciò in ragione della acquisita consapevolezza che la realizzazione di molti reati economici presuppone, ancor prima del riciclaggio dei proventi illeciti, una rappresentazione contabile falsa o fittizia idonea a dissimularne il compimento. In quest ottica assumono, pertanto, centrale rilevanza le condotte finalizzate a rendere tracciabili sia i flussi che la loro rappresentazione contabile. I confini sono normalmente presidiati, da un lato, dai reati di riciclaggio ed autoriciclaggio (su cui v. infra); dall altro, dai reati di falso in bilancio e abuso fraudolento dei beni sociali (su cui v. infra) nonché dai reati fiscali. A quanto osservato si aggiunga, altresì, che: le attuali fattispecie di riciclaggio e reimpiego (artt 648 bis e ter, c.p.) sono il prodotto del dibattitto internazionale degli anni 80, in cui il problema avvertito dalla comunità internazionale come prioritario era quello di contrastare l immissione nell economia di capitali delle organizzazioni criminali considerati destabilizzanti per gli assetti democratici ed economici dei diversi paesi; non si è, tuttavia, tenuto conto che, a partire dagli anni 90, un ruolo centrale è stato assunto, nelle attività finanziarie, dalla trasformazione del denaro pulito, ovverosia di origine lecita, in denaro clandestino, sia per la sempre maggiore importanza, nei diversi paesi, dell evasione fiscale sia per la necessità di accumulare giacimenti contabili clandestini per operazioni riservate (corruzione, market abuse, etc); nel sistema italiano, anche in controtendenza rispetto agli obblighi internazionali, si è proceduto a una sorta di privatizza 21

6 Voluntary disclosure zione del diritto penale societario, per effetto della quale, alla sostanziale marginalizzazione delle condotte di false comunicazioni sociali, non hanno sempre efficacemente sopperito le nuove fattispecie di infedeltà patrimoniale e di corruzione privata; i reati sinora utilizzati nella prassi giudiziaria per contrastare fenomeni di depauperamento o dissipazione sociale, come l appropriazione indebita o la truffa, appaiono privi di sostanziale effettività. In quest ottica, il Gruppo di studio, anche prendendo spunto dalle indicazioni formulate nel corso delle audizioni degli esperti, ha ritenuto di suggerire l introduzione nell ordinamento dei reati di autoriclaggio e di una fattispecie che sanzioni l abuso dei beni sociali, nonché di valorizzare il reato di false comunicazioni sociali (sul quale peraltro non ha avuto il tempo di soffermarsi). Si è poi ritenuto che, a fronte di un irrigidimento della risposta repressiva a condotte indubbiamente gravi e pericolose, anche per la portata dannosa per l economia del paese, fosse anche necessario introdurre norme che incentivassero la collaborazione con lo Stato da parte degli autori di certi reati, a condizione di poter recuperare integralmente, a seconda dei casi, l importo evaso ovvero il profitto/prezzo del reato. Anche su questo aspetto, il Gruppo di studio ha fomulato indicazioni puntuali, benché meritevoli di ulteriori approfondimenti per escludere (come unanimemente ritenuto) o gni apparenza di condono alla collaborazione prevista La punibilità dell autoriciclaggio Autoriciclaggio è la condotta di riciclaggio posta in essere dall autore, anche in concorso, del reato presupposto. Essa rappresenta, quindi, la condotta tipica non solo di chi, dopo aver compiuto autonomamente il reato presupposto, provvede a sostituire, trasferire od occultarne i proventi per investirli e/o immetterli in attività produttive o finanziarie, senza avvalersi dei servizi di riciclaggio prestati da un soggetto terzo riciclatore ; ma anche la condotta 22

7 Relazione Greco 23 aprile 2013 dello stesso soggetto riciclatore il quale, prima di prestare i servizi di riciclaggio, apporta un contributo rilevante al compimento del reato presupposto, concorrendo quindi in quest ultimo con l autore principale. Quest ultima condotta appare diffusa in fenomeni di appropriazione di beni sociali, evasione fiscale e corruzione, per cui l esponente o il proprietario di un azienda si accorda con un terzo riciclatore nel senso di utilizzare mezzi di quest ultimo, ad esempio società fittizie che emettono fatture false, per sottrarre all azienda e a tassazione, e in seguito riciclare, beni sociali da destinare a proprio uso personale, per finalità corruttive o altro. Nella vigente disciplina, la fattispecie di riciclaggio non include alcuna delle due condotte richiamate. Ai sensi dell art. 648bis c.p., infatti, il riciclaggio è punibile soltanto «fuori dei casi di concorso nel reato» presupposto. Esso non colpisce, quindi, né il riciclaggio compiuto autonomamente dall autore del reato presupposto, né quello compiuto dal riciclatore che concorra anche nel compimento del reato presupposto. L esclusione della punibilità per riciclaggio degli autori in concorso del reato presupposto ha, nondimeno, prodotto, anche in ragione degli esiti della riflessione giurisprudenziale, alcune conseguenze sul piano applicativo. Essa non è, infatti, in grado di colpire, per un verso, la condotta dell autore del reato presupposto (meno grave) che proceda a una catena di operazioni di riciclaggio, utilizzo e reimpiego, anche a distanza di tempo, degli originari proventi; per altro verso, la condotta del riciclatore professionale che proceda a una complessa serie di operazioni di riciclaggio dei proventi di un reato (meno grave) cui ha concorso. Anche per effetto della non punibilità dell autore anche in concorso del reato presupposto, la fattispecie di riciclaggio ha sinora trovato molto limitata applicazione sul piano giudiziario, soprattutto con riguardo all ultroneo fenomeno del taroccamento delle auto. Alla luce di quanto osservato sarebbe, pertanto, auspicabile introdurre, de jure condendo, la punibilità di simile reato. In tal sen 23

8 Voluntary disclosure so appaiono, del resto, orientati anche i principali organismi internazionali a diverso titolo investiti della materia. In proposito, sebbene la punibilità dell autoriciclaggio non sia espressamente richiesta dalle convenzioni internazionali, essa è nondimeno insistentemente sollecitata tanto dall OCSE che, nel Rapporto sull Italia del 2011 ha rilevato come una simile lacuna normativa rischi di indebolire la legislazione anticorruzione e non appaia giustificata dai principi generali del diritto che dal Fondo monetario internazionale che, nel Rapporto sull Italia del 2006, pur rilevando come la punibilità dell autoriciclaggio non fosse prevista come necessario nelle 40 Raccomandazioni del GAFI, ne raccomandava nondimeno l introduzione, anche alla luce delle esigenze investigative rappresentate dalle stesse autorità italiane. La previsione della punibilità dell autoriciclaggio incontra, nondimeno, alcune difficoltà di tipo oggettivo e/o dogmatico. Una prima difficoltà discende dalla constatazione che le ulteriori operazioni poste in essere dall autore del reato presupposto per ostacolare l identificazione della provenienza delittuosa dei beni e del denaro rappresenterebbero la naturale prosecuzione degli stessi reati presupposto. In quanto tali, esse darebbero, pertanto, luogo soltanto a un mero post factum, non avente un autonomo disvalore e quindi assorbito nella fattispecie del reato presupposto. Oppure sarebbero configurabili come parti della condotta dello stesso reato presupposto, quindi non punibili in ossequio al principio del ne bis in idem sostanziale, per cui nessuno può essere punito due volte per lo stesso fatto. Una seconda difficoltà, legata alla prima, deriva, invece, dalla constatazione che la punibilità dell autoriciclaggio costringerebbe l autore del reato presupposto ad astenersi dal compiere operazioni volte a ostacolare l identificazione della provenienza delittuosa dei beni, esponendolo per questa via a un maggior rischio di essere scoperto. La fattispecie di autoriciclaggio risulterebbe, pertanto, in contrasto con il principio generale per cui nemo tenetur se detegere, in virtù del quale nessuno può essere tenuto ad autoincriminarsi. Una 24

9 Relazione Greco 23 aprile 2013 terza difficoltà, legata alle precedenti, discende, poi, dalla constatazione che la punibilità dell autoriciclaggio potrebbe assoggettare l autore del reato presupposto all irrogazione di una pena non correlata alla gravità di quest ultimo; e ciò, sia perché la pena per il riciclaggio può essere molto più grave di quella per il reato presupposto, sia perché, per effetto della continuazione, la pena per il riciclaggio potrebbe essere aumentata fino al triplo. Dalla punibilità dell autoriciclaggio potrebbe, pertanto, discendere una lesione del principio generale di proporzionalità della pena. A quanto sopra si aggiunga, poi, che il riferimento alle condotte di sostituzione e trasferimento di cui all art. 648bis c.p., se è di più agevole percezione nel caso di riciclaggio, in ragione della terzietà del riciclatore rispetto all autore del reato presupposto, può apparire fuorviante nel caso dell autoriciclaggio, a motivo del carattere non adeguatamente qualificato sul piano funzionale delle stesse. La sostituzione e il trasferimento di beni o denaro potrebbero, infatti, avvenire non solo per ostacolarne l identificazione della provenienza delittuosa, ma anche per rispondere a immediate esigenze di consumo, come nel caso di chi sostituisca del denaro con il bene acquistato o trasferisca un bene all estero. Da ultimo, l effettiva punibilità dell autoriciclaggio potrebbe incontrare un limite in termini di prescrizione non adeguatamente lunghi, mentre trarrebbe sicuro giovamento dall utilizzabilità delle intercettazioni, dall applicabilità della pena su richiesta delle parti, dall inclusione nel novero dei reati per i quali è prevista la responsabilità degli enti ai sensi della legge n. 231 del A giudizio del Gruppo di studio, le difficoltà sopra richiamate appaiono, nondimeno, superabili attraverso una corretta formulazione della norma incriminatrice. In termini generali, il fenomeno del riciclaggio, incluso quindi l autoriciclaggio, rappresenta, in ragione delle sue crescenti dimensioni e del grave impatto sul tessuto imprenditoriale e sociale, una minaccia non solo e non tanto per il bene patrimonio quanto piuttosto per il corretto e ordinato svolgimento delle attività economiche e finanziarie, nonché per l ammini 25

10 Voluntary disclosure strazione della giustizia. In quest ottica, pertanto, la condotta di autoriciclaggio, lungi dal configurarsi come frazione del reato presupposto ovvero come un mero post factum avente il solo effetto di ostacolare il disvelamento del reato presupposto, si configura piuttosto come una nuova e diversa condotta, connotata da un autonomo e grave disvalore, in quanto tale meritevole di autonoma sanzione. Al fine di conseguire un adeguato contemperamento con le esigenze di rispetto dei richiamati principi generali, il Gruppo di studio ha, pertanto, maturato la convinzione che la punibilità dell autoriciclaggio possa efficacemente conseguire alla previsione di un autonoma fattispecie di reato: i) da includere, unitamente alla fattispecie di riciclaggio, in apposito capo dedicato ai delitti contro l ordine economico e finanziario ovvero contro l amministrazione della giustizia; ii) che valorizzi, sotto il profilo materiale della condotta, la natura essenzialmente finanziaria e la connotazione intrinsecamente fraudolenta delle operazioni, se del caso anche attraverso l inclusione di apposite norme definitorie all interno della stessa fattispecie; iii) che attribuisca centralità, sotto il profilo teleologico della condotta, non tanto e non solo alla finalità di ostacolare l identificazione della provenienza delittuosa dei beni quanto soprattutto a quella del loro investimento in attività economiche o finanziarie, essendo il vero disvalore della condotta rappresentato dalla concorrenza sleale derivante dall impiego di capitali illeciti; iv) che escluda, conseguentemente, la punibilità degli autori del reato presupposto per i comportamenti diretti a consentire loro il godimento dei relativi proventi riducendo entro limiti ragionevoli il rischio di essere scoperto; v) che conduca all applicazione nei confronti degli autori dell autoriciclaggio di pene proporzionate alla gravità delle condotte. 26

11 Relazione Greco 23 aprile 2013 Nell ambito di un intervento de jure condendo sulla materia, potrebbe, infine, essere opportuno rivedere i rapporti tra le fattispecie di riciclaggio e quello di reimpiego. All esito di una riflessione criminologica, in effetti, le condotte di sostituzione e trasferimento di cui all art. 648 bis c.p. e quella di investimento di cui all art. 648ter c.p., lungi dall essere concettualmente e funzionalmente distinte, sembrano piuttosto essere riconducibili a un unica più ampia condotta, consistente nel compiere operazioni volte a ostacolare l identificazione della provenienza delittuosa di beni o denaro o altre utilità allo scopo di consentirne, alternativamente, il consumo o l investimento. In questi termini, pertanto, le due fattispecie rappresenterebbero due aspetti dello stesso fenomeno e potrebber opportunamente essere ricondotte nell alveo di un unica fattispecie. Così come sarebbe opportuno rivedere i rapporti con altre fattispecie connesse, come quella di ricettazione il cui campo di azione potrebbe essere limitato ai beni diversi da denaro e strumenti finanziari e il favoreggiamento reale ( segue): la discussione in seno al gruppo di studio Nel corso dei lavori del Gruppo, sono state elaborate due distinte proposte di riformulazione della fattispecie di riciclaggio, che hanno costituito oggetto di ampia discussione all interno del Gruppo, anche in relazione a ulteriori ipotesi alternative (vd. allegato 6). Una prima proposta è stata la seguente: «1. È punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da a euro chiunque impiega in attività economiche e finanziarie denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo. 2. Alla stessa pena soggiace chiunque sostituisce, trasferisce, attribuisce fittiziamente ad altri la titolarità o la disponibilità di denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero o stacola l identificazione della loro provenienza delittuosa. 27

12 Voluntary disclosure 3. La pena è diminuita se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da delitto per il quale è stabilita le pena della reclusione inferiore nel massimo a cinque anni. Si applica l ultimo comma dell articolo La pena è aumentata quando il fatto è commesso nell esercizio di una attività professionale. 5. La pena è diminuita fino a due terzi per chi si adopera per e vitare che l attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l autorità giudiziaria e di polizia nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei reati e nell individuazione di denaro, beni e altre utilità provento di reato. 6. Nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell art. 444 del codice di proceduta penale, è sempre ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate alla commissione del reato e delle cose che ne costituiscono il prezzo, il prodotto e il profitto salvo che non appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca dei beni, di cui il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona, per un valore corrispondente a tale prezzo, prodotto e profitto 7. Nei casi previsti dal presente articolo non è punibile l autore del reato presupposto che impiega il denaro, i beni e le altre utilità provento del medesimo per finalità di godimento personale e se non ha compiuto il fatto su incarico o nell interesse altrui». Rispetto a questa ipotesi, è stato, nondimeno, osservato come l inclusione, tra gli elementi oggettivi della fattispecie, della condotta di chi «ostacola l identificazione» della provenienza delittuosa dei beni o del denaro possa generare il pericolo che siano, in o gni caso, chiamati a rispondere di riciclaggio, in forza dell art. 40, capoverso, c.p., anche i dipendenti bancari che si astengano o ritardino la segnalazione di operazioni sospette ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2007; il che potrebbe alimentare l ulteriore rischio di un incremento eccessivo del numero di segnalazioni di operazioni sospette, già significativamente elevato. Si è, pertanto, giunti alla con 28

13 Relazione Greco 23 aprile 2013 clusione di mantenere il richiamo alla condotta di chi «compie altre operazioni in modo da ostacolare l identificazione» della provenienza delittuosa. Sempre rispetto alla richiamata ipotesi, è stato, inoltre, rilevato come la prevista clausola di esclusione della responsabilità, secondo cui «non è punibile l autore del reato presupposto che impiega il denaro, i beni e le altre utilità provento del medesimo per finalità di godimento personale e se non ha compiuto il fatto su incarico o nell interesse altrui», si limita a identificare fatti già implicitamente esclusi dall ambito di operatività oggettiva della fattispecie incriminatrice, i cui contorni costituiranno approfonditamente oggetto di esegesi giurisprudenziale. Si è, pertanto, concordato sull opportunità di espungere simile clausola dalla fattispecie. Infine, è stata sottoposta alle valutazioni del Gruppo di studio l opportunità di introdurre un meccanismo di ponderazione comparativa delle circostanze aggravanti e attenuati concorrenti, nella formulazione che segue, di cui il Gruppo prende atto: «Le circostanze attenuanti, diverse da quella prevista nel comma che precede e dagli art. 61 n.6, 98 e 114 del codice penale, concorrenti con l aggravante di cui al comma 3 non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a questa e la diminuzione di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall aumento conseguente alla predetta aggravante» La discussione su questi ulteriori aspetti ha condotto alla formulazione di una fattispecie su cui vd. infra, Proposte di modifica legislativa. Una diversa proposta prevedeva, invece, il mantenimento della clausola di riserva per il reato di riciclaggio e l introduzione di un autonoma fattispecie di autoriciclaggio, soggetta alla stessa pena prevista per il riciclaggio, unitamente all inserimento, tra l altro, di una clausola di esclusione della punibilità per il caso in cui il fatto consiste nel mero godimento dei beni, o nell utilizzo del denaro o delle altre utilità provento del reato, con finalità non speculative, economiche o finanziarie. La formulazione è la seguente: 29

14 Voluntary disclosure 1. Fuori dai casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da reato doloso ovvero compie, in relazione ad essi e fuori dai casi previsti dall art. 648, altre operazioni in modo da ostacolare l identificazione della loro provenienza criminosa, ovvero li impiega in attività economiche o finanziarie è punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da euro a euro Si applica l ultimo comma dell art La stessa pena prevista dal primo comma si applica nei confronti di chi ha commesso o ha concorso nel reatopresupposto, il quale sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità, provenienti da reato doloso, per finalità speculative, economiche o finanziarie, ovvero li impiega nelle medesime attività. 4. La disposizione di cui al comma precedente non si applica se il fatto consiste nel mero godimento dei beni, o nell utilizzo del denaro o delle altre utilità provento del reato, con finalità non speculative, economiche o finanziarie. 5. La pena è aumentata quando il fatto è commesso nell esercizio di una attività professionale. 6. La pena della reclusione è diminuita fino a due terzi per chi si adopera per evitare che l attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l autorità di polizia e giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei reati e nell individuazione di denaro, beni e altre utilità provento di reato. 7. Nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell art. 444 del codice di proceduta penale, è sempre ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate alla commissione del reato e delle cose che ne costituiscono il prezzo, il prodotto e il profitto salvo che non appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca dei beni, di cui il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona, per un valore corrispondente a tale prezzo, prodotto e profitto». 30

15 Relazione Greco 23 aprile La fattispecie di abuso dei beni sociali Tra gli ostacoli all effettiva repressione del riciclaggio, e in prospettiva dell autoriciclaggio, vi è, altresì, la carenza di un adeguato apparato di sanzioni penali avverso le condotte di illecita appropriazione a diverso titolo di beni o utilità di pertinenza di soggetti giuridici collettivi privati (società, associazioni, fondazioni, ecc.). La repressione di tali condotte sconta, oggi, l attenuazione delle pene per false comunicazioni sociali derivante dalla riforma del falso in bilancio, ed è, pertanto, affidata soprattutto alle fattispecie di appropriazione indebita e truffa (le quali, tuttavia, oltre a essere procedibili a querela, sono soggette a un breve termine di prescrizione e non permettono di utilizzare le intercettazioni e le misure cautelari), di bancarotta (la quale, però, presuppone la dichiarazione dello stato di insolvenza), di infedeltà patrimoniale (la quale, tuttavia, è perseguibile solo a querela di parte). Inoltre, nessuna di queste fattispecie consente di sanzionare la costituzione di disponibilità e xtrabilancio (cd. fondi neri ) laddove funzionali al compimento di altri reati, come la corruzione o l illecito finanziamento. Al fine di sopperire a siffatta carenza, si è, quindi, fatto sovente ricorso, nella prassi giudiziaria, all utilizzo di reati associativi o alla bancarotta fraudolenta, con il correlato rischio, tra l altro, di snaturare l originaria funzione di tali reati, di aggravare la condizione economica delle imprese coinvolte, di non pervenire comunque al recupero dei beni o utilità illecitamente sottratti. A giudizio del Gruppo di studio, le carenze sopra richiamate potrebbero essere colmate nel contesto di un intervento legislativo volto, tra l altro, a: i) ricondurre i fenomeni illeciti legati alla falsificazione contabile, che rappresentano il principale strumento di illecita appropriazione in danno dei soggetti collettivi, nell alveo del codice penale, come fattispecie distinta dalla frode fiscale, per questa via superando anche i limiti operativi derivanti dalla riforma del falso in bilancio ; 31

16 Voluntary disclosure ii) colpire, più in particolare, i fenomeni illeciti di utilizzo fraudolento di strumenti finanziari finalizzati a sottrarre denaro o utilità e/o creare disponibilità extracontabili, attualmente aggredibili solo attraverso i reati di truffa, appropriazione indebita, furto con destrezza e la fattispecie prevista dall art. 3, D.Lgs. n. 74 del 2000; iii) prevede un autonoma punibilità, anche al di fuori della dichiarazione di fallimento, alle condotte previste dall art. 216, comma 1, n. 1, della Legge Fallimentare, così da intervenire tempestivamente sui fenomeni di distrazione in danno di soggetti collettivi; iv) anche in alternativa a quanto sopra, introdurre un autonoma fattispecie di abuso di beni sociali, volta a colpire i fenomeni di appropriazione in danno dei soggetti collettivi, soprattutto delle società. Su questi aspetti, una serie di indicazioni altamente qualificate sono pervenute dagli esperti sentiti nel corso delle audizioni. In particolare, quanto alla connotazione della condotta, sarebbe opportuno tralasciare il riferimento, già contenuto nel citato art. 216 della Legge fallimentare, agli atti di distruzione e dissipazione, che si attagliano quasi esclusivamente ai casi di provocata insolvenza delle società; così come agli atti di dissimulazione, i quali, potendo essere identificati, in via interpretativa, sostanzialmente in atti di intestazione fittizia, appaiono più confacenti ai tradizionali reati fallimentari. In ogni caso, sarebbe sicuramente auspicabile omettere ogni riferimento al cd. interesse sociale ; e ciò, sia perché trattasi di una clausola dal contenuto vago e incerto, sia perché la correlata nozione di conflitto di interessi è ormai oggetto di una sorta di disallineamento regolamentare nella disciplina civile e in quella penale. Il fulcro della condotta potrebbe, allora, essere identificato negli atti di distrazione, la cui sfera semantica varrebbe, per un verso, a includere tutte le forme di appropriazione, per altro verso a rendere superfluo qualsivoglia riferimento ad atti di disposizione dei beni sociali. Se, poi, si ritenesse che il riferimento alla distrazione richiami indirettamente a una condizione di conflitto di interessi, analogamente a quanto avvenuto, ad esempio, per il reato di pe 32

17 Relazione Greco 23 aprile 2013 culato, la fattispecie potrebbe essere costruita anche intorno all atto di sottrarre al controllo del soggetto collettivo. Di grande utilità al fine di conseguire una migliore connotazione della fattispecie potrebbe poi rivelarsi l inclusione di un riferimento al ricorso ad alterazioni o falsità contabili. Quanto, poi, ai soggetti collettivi di riferimento, se la fattispecie di abuso dei beni sociali appare più strettamente ritagliata sulle società, in particolare sulle società di capitali, essa potrebbe nondimeno essere agevolmente estesa, con gli opportuni adattamenti, anche altri soggetti, come associazioni e fondazioni, connotate da un diverso regime di segregazione del patrimonio sociale. Una simile estensione consentirebbe, perdipiù, di includere nel campo di azione della norma anche i partiti politici, per i quali si pongono pressanti esigenze di intervento a garanzia dell integrità del patrimonio e dei suoi esponenti. In una logica di progressività nella punibilità penale sarebbe, allora, possibile, alternativamente, prevedere un unica fattispecie applicabile anche ad associazioni e fondazioni; oppure, prevedere una più articolata fattispecie che tenga conto delle specificità di associazioni e fondazioni rispetto alle società. Da ultimo, l introduzione della fattispecie di abuso di beni sociali richiederebbe un opportuno coordinamento con altri reati in materia societaria, tra i quali soprattutto quelli di omessa comunicazione del conflitto di interessi (art bis, c.c.) e di infedeltà patrimoniale (art. 2634, c.c.), in modo da limitare al minimo i rischi di sovrapposizione oggettiva delle fattispecie e la conseguente necessità di risolvere conflitti apparenti di norme. Alla luce di quanto osservato, il Gruppo di lavoro ha, quindi, convenuto sull opportunità di avviare una più approfondita riflessione sulla configurazione di una fattispecie di abuso dei beni sociali, che potrebbe prendere come punto di partenza la seguente formulazione: Abuso fraudolento di beni sociali Chiunque sottrae ovvero occulta al controllo degli organi sociali o dei revisori legali i beni di enti forniti di personalità giuridica, di 33

18 Voluntary disclosure società ed associazioni anche prive di personalità giuridica è punito con la reclusione da uno a sei anni. Chiunque, avvalendosi di mezzi in tutto o in parte fraudolenti ovvero annotando o comunque utilizzando in contabilità fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, sottrae ovvero occulta al controllo degli organi sociali e dei revisori contabili i beni di enti forniti di personalità giuridica, di società ed associazioni anche prive di personalità giuridica è punito con la reclusione da due a otto anni. La stessa pena si applica se ricorre taluna delle circostanze indicate nel n. 2 dell art. 61. Rimangono, peraltro, aperti una serie di profili inerenti la costruzione della fattispecie come reato proprio, la sua delimitazione al solo ambito societario, la previsione di cui al secondo comma come circostanza aggravante e non come ipotesi autonoma di reato Il monitoraggio fiscale Un efficace azione di contrasto al riciclaggio richiede, poi, la predisposizione di adeguati strumenti di controllo sui flussi finanziari da e verso l estero, allo scopo di intercettare trasferimenti di denaro o strumenti finanziari illeciti in quanto diretti alla commissione di reati (quali appropriazione indebita in danno di società, evasione fiscale, ecc.) o provento di reati già commessi. Allo stato attuale, il controllo sui flussi finanziari è affidato al sistema cd. di monitoraggio fiscale, che si compone principalmente di tre parti: l obbligo per i residenti di dichiarare annualmente all Agenzia delle Entrate l ammontare degli investimenti e delle attività finanziarie detenuti all estero e i relativi trasferimenti; l obbligo per chiunque di dichiarare volta per volta all ex Agenzia delle Dogane l ammontare di denaro o titolo trasportato al seguito da e verso l estero per importi superiori a un certa soglia; l obbligo per gli intermediari finanziari di tenere evidenza per cinque anni di tutti i trasferimenti effettuati per conto della clientela da e verso l estero per importi superiori alla stessa soglia. I dati in tal modo raccolti sono quindi 34

19 Relazione Greco 23 aprile 2013 resi disponibili all Agenzia delle Entrate e alla Guardia di Finanza per lo svolgimento dei controlli di competenza e per essere messi a disposizione delle altre Autorità a cui è consentito per legge l accesso al sistema informativo dell Anagrafe Tributaria. Così configurato, il sistema del monitoraggio fiscale presenta, nondimeno, alcuni limiti: non include i trasferimenti effettuati per tramite di rapporti formalmente intestati a società commerciali; non include i trasferimenti effettuati per mezzo di talune categorie di intermediari; non è in grado di intercettare tutti i trasferimenti da o verso l estero per importi inferiori alla soglia prestabilita, se frazionati in più operazioni di importo sotto soglia o eseguite da soggetti diversi ma riconducibili a un unico centro di interessi; impone agli intermediari di duplicare gli adempimenti relativi a detti trasferimenti, che devono essere registrati in Archivio unico informatico per fini antiriciclaggio e resi disponibili all Agenzia delle Entrate per fini fiscali; si avvale di categorie di causali (le causali valutarie statistiche) scarsamente rappresentative; non permette uno sfruttamento massivo e strategico dei dati da parte dell Agenzia delle Entrate e della Guardia di Finanza che deve limitarsi a consultare i dati riferibili a specifici contesti senza potersi spingere a condurre analisi per settore, tipologia o arco temporale; non permette di avere evidenza di quelle attività detenute all estero il cui valore è solo formalmente sotto soglia. A questo si aggiunga che, l Agenzia delle Entrate e la Guardia di Finanza per non hanno strumenti adeguati per richiedere agli intermediari dati per il necessario approfondimento né possono richiedere dati su scala massiva. Al fine di superare questi limiti, sarebbe, pertanto, auspicabile procedere a una rivisitazione del sistema del monitoraggio, anche attraverso: i) l estensione dell obbligo di conservazione e trasmissione all Agenzia delle Entrate a tutte le categorie di intermediari finanziari per i quali è prevista l istituzione dell Archivio unico informatico; ii) l estensione del suddetto obbligo a tutte le operazioni poste in essere da soggetti che, pur non essendovi sottoposti, hanno quale beneficiario effettivo un soggetto sottoposto a monitoraggio 35

20 Voluntary disclosure fiscale; iii) l integrazione dei dati relativi alle dichiarazioni di trasporto al seguito, detenuti dall ex Agenzia delle Dogane, nel sistema informativo dell Anagrafe Tributaria; iv) la facoltà per l Agenzia delle Entrate e la Guardia di Finanza di accedere alle informazioni registrate massivamente dagli intermediari in AUI; v) la facoltà per l Agenzia delle Entrate, per la Guardia di Finanza e per le altre autorità eventualmente interessate di integrare e di sfruttare strategicamente le diverse basi informative già a disposizione di ciascuna di esse; vi) la possibilità per l Agenzia delle Entrate, opportunamente raccordandosi con le altre autorità competenti, inclusa la UIF, di utilizzare le informazioni raccolte per fini fiscali trasmettendo gli esiti dell attività svolta alle autorità investigative per eventuali seguiti di competenza Gli strumenti di premialità Un ulteriore strumento di grande utilità per la rilevazione di capitali illecitamente esportati e il conseguente incremento dei recuperi a tassazione potrebbe rivelarsi l introduzione di meccanismi di premialità in favore dei contribuenti che si autodenuncino. Allo stato attuale, il contribuente che si autodenunci è soggetto al pagamento di tutte le imposte evase e all irrogazione di pesanti nonché di pesanti sanzioni per la violazione degli obblighi di monitoraggio fiscale commisurate all entità del capitale estero (dal 10% al 50%). Per di più, lo stesso potrebbe essere sottoposto, a seguito di autodenuncia, a procedimento penale. Non esistono, invero, nell attuale ordinamento, particolari meccanismi di premialità, peraltro già molto diffusi all estero soprattutto nei paesi anglosassoni, che favoriscano comportamenti collaborativi. In questo contesto, i meccanismi di premialità non dovrebbero, certo, configurarsi come forme di condono fiscale, anche parziale, né rappresentare un incentivo a nuovi episodi di evasione fiscale. Al contrario, dovrebbero costituire una sorta di strada maestra per rientrare nella legalità, attraverso una collaborazione attiva ed 36

21 Relazione Greco 23 aprile 2013 effettiva da parte del contribuente su tutti gli aspetti relativi all origine, al trasferimento e all occultamento dei capitali sottratti a tassazione. Anche su questo tema, lo svolgimento delle audizioni ha consentito di far emergere alcune questioni centrali meritevoli di particolare attenzione. In termini generali, non può nascondersi come, comunque costruiti, simili meccanismi di premialità rappresentano una via di fuga per gli autori dei reati, con il rischio di poter apparire, anche impropriamente, come forme velate di amnistia. In secondo luogo, la premialità dovrebbe operare solo subordinatamente a un comportamento spontaneo da parte degli autori dei reati fiscali; ciò che pone il problema di definire quando un comportamento possa essere considerato tale. In terzo luogo, meccanismi del genere sarebbero effettivi solo ove gli autori dei reati fiscali potessero godere di un trattamento effettivamente conveniente. In questo senso, potrebbe non essere sufficiente garantire l esclusione delle sanzioni penali peraltro già non particolarmente severe, e quindi non tali da disincentivare in ogni caso il rientro dei capitali illecitamente esportati dovendo piuttosto assicurare la certezza su quando e sul quantum delle sanzioni amministrative. Infine, al pari tutti gli strumenti premiali, anche il presente. Alla luce di quanto osservato, il Gruppo di lavoro ha espresso l orientamento che i meccanismi in parola dovrebbero prevedere l obbligo per il contribuente che si autodenuncia di provvedere al pagamento per intero delle imposte evase, senza alcuno sconto ; un attenuazione, anche molto sensibile, delle relative sanzioni amministrative in relazione all effettività e alla esaustività della collaborazione offerta; una differenziazione del trattamento sanzionatorio a seconda del momento in cui l autodenuncia avviene. In proposito, qualora l autodenuncia avvenga prima dell avvio di attività amministrative o di indagine, si dovrebbe escludere la sanzione penale e applicare solo quelle amministrative, calibrandone opportunamente l importo per tener conto del comportamento collaborativo; qualora essa avvenga in corso di svolgimento di simili attività, 37

22 Voluntary disclosure la sanzione penale dovrebbe, invece, trovare applicazione, magari unitamente a una attenuante a effetto speciale. Dovrebbe essere comunque assicurata parità di trattamento trai contribuenti che si autodenuncino, in particolare tra chi abbia esportato i capitali all estero e chi li abbia mantenuti in Italia Le sanzioni in materia antiriciclaggio Come in più occasioni osservato in seno ai principali consessi internazionali (Nazioni unite, Fondo monetario internazionale, Consiglio d Europa, OCSE), in particolare dal Groupe d Action Financière International GAFI, la lotta al riciclaggio, nonché, indirettamente, ai reati che ne costituiscono più frequentemente il presupposto, passa anche attraverso un efficace sistema di prevenzione dell utilizzo del sistema finanziario per finalità, appunto, di riciclaggio. Un simile sistema dovrebbe prevedere, pertanto, in capo agli intermediari e a talune categorie di professionisti, obblighi di adeguata verifica della clientela, di registrazione dei rapporti e delle operazioni, di segnalazione delle operazioni sospette, di predisporre adeguati presidi organizzativi e strumenti di controllo interno, di formazione del personale, ecc. L efficacia di un simile sistema postula l adozione di un apparato di sanzioni proporzionate, effettive e dissuasive, commisurate in natura ed entità alla gravità delle violazioni e idonee a reprimere queste ultime, disincentivandone la commissione. La disciplina italiana commina sanzioni penali per la violazione degli obblighi di identificazione e per l omessa o tardiva registrazione; sanzioni amministrative per le altre violazioni, inclusa l omessa istituzione dell Archivio unico informatico. Tra queste ultime, sono imputabili ai soggetti giuridici le violazioni riguardanti l organizzazione amministrativa e i controlli interni; alle persone fisiche, seppur in solido con il soggetto giuridico, le altre violazioni, inclusa l omessa segnalazione di operazioni sospette. 38

23 Relazione Greco 23 aprile 2013 Così configurato, l apparato sanzionatorio presenta alcune importanti criticità. Con riguardo alle fattispecie penali, il reato di violazione degli obblighi di identificazione è individuato in modo generico e non include gli altri obblighi di adeguata verifica, per i quali non è prevista, dunque, alcuna sanzione. Inoltre, la pena stabilita per l esecutore dell operazione che omette o fornisce false indicazioni sul soggetto per conto del quale opera non punisce tutti i casi di omessa o falsa identificazione del titolare effettivo ; la sanzione per omessa o tardiva registrazione appare sproporzionata rispetto alla gravità della violazione e incoerente con la previsione di una sanzione amministrativa per la più grave violazione dell obbligo di istituire l archivio unico informatico. Anche in ragione di questi aspetti, le sanzioni penali hanno sinora trovato scarsissima applicazione. Con riferimento, invece, alle violazioni punite in via amministrativa, la fattispecie di omessa segnalazione di operazioni sospette può risultare di difficile applicazione, non essendo prestabiliti con certezza i criteri in base ai quali verificare se un operazione sia sospetta e se una segnalazione effettuata a distanza di tempo, soprattutto se a seguito dell avvio di indagini penali o in esito a verifiche ispettive, sia da considerarsi omessa. Difficoltà applicative possono verificarsi anche riguardo all individuazione del soggetto responsabile e alla quantificazione della sanzione. Poiché quest ultima deve essere compresa tra l 1 e il 40% del valore dell operazione, l importo comminato potrebbe risultare grossolanamente sproporzionato rispetto alla gravità della violazione e alla condizione patrimoniale della persona fisica sanzionata. Con l effetto, peraltro verificato, di favorire un significativo incremento delle segnalazioni di operazioni sospette cd. cautelative. Sul piano procedimentale, le sanzioni per omessa segnalazione sono irrogate con decreto del Ministero dell Economia, previa contestazione delle autorità competenti UIF, autorità di vigilanza di settore, Guardia di Finanza e DIA, in relazione e nei limiti delle rispettive funzioni udito il parere della Commissione consultiva. Il 39

24 Voluntary disclosure decreto è ricorribile nei tre gradi di giudizio. Secondo dati elaborati dalla Guardia di Finanza, tra il giugno 2009 e il giugno 2012 le contestazioni da quest ultima elevate per omessa segnalazione di operazioni sospette sono state 233, di cui 113 sono state in seguito archiviate dal Ministero, spesso per «mancata valutazione del profilo soggettivo del cliente e/o la mancata ponderazione dell iter valutativo seguito dal destinatario della normativa antiriciclaggio». Secondo dati dell UIF, invece, quest ultima ha contestato, tra il 2009 e il 2012, 146 ipotesi di omesse segnalazioni di operazioni sospette. Secondo dati elaborati dal Ministero, infine, i procedimenti sanzionatori hanno condotto all irrogazione di sanzioni per importi complessivi non particolarmente elevati, pari a circa euro nel 2009, euro nel 2010, euro nel 2011, euro nel Degli importi di queste sanzioni sono stati riscossi euro nel 2009, euro nel 2010, euro nel 2011 (Cfr. Verbale del Gruppo di studio del 20 febbraio 2013). Alla luce di quanto osservato, sarebbe auspicabile una rivisitazione dell apparato sanzionatorio in materia antiriciclaggio lungo alcune linee direttrici: i) limitare la previsione di sanzioni penali a talune rilevanti violazioni degli obblighi di adeguata verifica e di registrazione in quanto connotate, sul piano oggettivo, dall utilizzo di dati o documenti falsi o di altri mezzi fraudolenti; ii) prevedere sanzioni amministrative per le altre violazioni degli obblighi oggetto di depenalizzazione; iii) prevedere sanzioni di importo proporzionato e dissuasivo per le violazioni amministrative; iv) rivedere e snellire il procedimento sanzionatorio; v) stabilire che le omesse segnalazioni di operazioni sospette siano contestate alla persona giuridica, con diritto di regresso verso il responsabile effettivo, e che il massimo e il minimo edittale della sanzione siano determinati in misura fissa e non in relazione al valore delle operazioni non segnalate. 40

25 Relazione Greco 23 aprile Il rafforzamento degli strumenti di prevenzione L efficace contrasto al riciclaggio, compreso l autoriciclaggio, e ai relativi reati presupposto richiede la raccolta e lo sfruttamento di tutti gli elementi informativi utili a individuare anomalie finanziarie e altri comportamenti sintomatici del compimento di tali reati. A questo scopo, l ordinamento italiano ha predisposto un articolato sistema di segnalazione di operazioni sospette, in forza del quale intermediari finanziari, professionisti e altri operatori non finanziari segnalano alla UIF le operazioni sospette di riciclaggio. La UIF effettua un approfondimento finanziario di tali segnalazioni e le trasmette, corredate dei risultati di tali approfondimenti, al Nucleo speciale di polizia valutaria della Guardia di Finanza e alla DIA; questi ultimi effettuano un ulteriore approfondimento investigativo delle operazioni sospette e, qualora rinvengano ipotesi di reato, inoltrano rapporto all autorità giudiziaria competente. Il sistema di segnalazione di operazioni sospette ha prodotto, nel tempo, risultati significativi. Il numero delle segnalazioni inviate alla UIF è cresciuto costantemente, passando da oltre nel 2009 a oltre nel Negli stessi anni, secondo i dati forniti dalla Guardia di Finanza, le persone arrestate nell ambito di indagini per riciclaggio sono state 413 per un importo riciclato di oltre 7 miliardi di euro; le persone arrestate nell ambito di indagini per reimpiego di capitali illeciti sono state, invece, 133 per un importo reimpiegato di oltre 7 miliardi di euro. Tra i reati presupposto più diffusi vi sono stati frodi fiscali, furti e appropriazioni indebite, traffico di stupefacenti. Per il riciclaggio e il reimpiego dei proventi delle sole frodi fiscali, in particolare, le persone arrestate sono state 110 per un importo riciclato o reimpiegato di oltre 4 miliardi di euro. Nel solo 2012, inoltre, l approfondimento delle segnalazioni di operazioni sospette ha consentito l apertura di «nuovi contesti investigativi di natura penale», di cui la maggior parte per reati contro il patrimonio, antiriclaggio e tributari. 41

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