Prestazioni di garanzia nell edilizia principale. Principi della Società Svizzera degli Impresari-Costruttori

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1 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 1 Principi della Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Prestazioni di garanzia nell edilizia principale

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3 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 1 Indice Principi (panoramica) 2 Raccomandazioni 3 Un esigenza comune, interessi diversi 3 Le regole della norma SIA 118 sono sufficienti 4 Il sistema delle garanzie secondo la norma SIA Rischi particolari 6 La garanzia 7 Forme di garanzie 8 Vantaggi e svantaggi delle garanzie 9 I 10 principi per un equa applicazione 10 Il settore della costruzione 16 Posizione della Società Svizzera degli Impresari-Costruttori del 20 luglio 2012

4 2 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Principi (panoramica) Osservazione preliminare Il presente opuscolo descrive le questioni particolari dell uso ordinario e straordinario delle prestazioni di garanzia nel settore della costruzione. La Società Svizzera degli Impresari-Costruttori prende posizione con i dieci principi seguenti. Principi 1 10 Principio 1 Le garanzie previste nella norma SIA 118 sono sufficienti per la stragrande maggioranza dei casi Principio 2 La garanzia è un caso eccezionale Principio 3 Importo solitamente non superiore al cinque percento Principio 4 La garanzia dipende da un accurata analisi del rischio Principio 5 La garanzia di buona esecuzione deve essere ridotta con l avanzamento della costruzione Principio 6 La garanzia di buona esecuzione inizia con la stipula del contratto e vale fino all ultimazione della costruzione Principio 7 Nessuna garanzia d offerta Principio 8 Tra i partner di un consorzio, le garanzie sono ripartite proporzionalmente Principio 9 Sono ammesse garanzie alternative Principio 10 Garanzia del committente di adempimento del contratto

5 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 3 Raccomandazioni La Società Svizzera degli Impresari-Costruttori SSIC fa le seguenti raccomandazioni: Nei casi normali sono sufficienti i collaudati mezzi di garanzia della norma SIA 118, ossia trattenuta (art. 149) e fideiussione solidale (art. 181). Nei casi eccezionali possono essere giustificate garanzie supplementari. La Società Svizzera degli Impresari- Costruttori si oppone all impiego di garanzie astratte. Un esigenza comune, interessi diversi Tutte le parti coinvolte in un opera edile mirano al corretto adempimento contrattuale, seppure per interessi diversi: da un lato, il committente vuole essere sicuro che l impresario da lui incaricato sia in grado di consegnare l opera ordinata conformemente alle disposizioni qualitative, finanziarie e temporali; dall altro lato, l impresario desidera collaborare con una committenza competente (direzione lavori), che adempia ai propri obblighi finanziari entro le scadenze concordate. Per ridurre i rischi finanziari, le parti possono servirsi di svariate forme di garanzia. Il presupposto è che tali prestazioni di garanzia siano giustificate sul piano economico e accettabili per entrambe le parti (principio dei «fair balance of competing interests»).

6 4 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Le regole della norma SIA 118 sono sufficienti La norma SIA 118 sebbene abbia natura di diritto privato e sia pertanto applicabile solo se espressamente concordata dalle parti si è affermata nel corso di decenni poiché tiene conto, nel giusto equilibrio, dei diversi interessi della committenza e dell impresario. La norma contiene infatti agli articoli 149 e seg. (trattenuta) e 181 e seg. (fideiussione solidale), due strumenti equilibrati e opportuni a garanzia dei rischi del committente. In generale, i pagamenti parziali per l esecuzione dei lavori, la trattenuta, la fideiussione o la garanzia sono strumenti ormai affermatisi da anni. Quando tutti sono responsabili, nessuno è responsabile. Friedrich Dürrenmatt

7 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 5 Il sistema delle garanzie secondo la norma SIA 118 Regole secondo la norma SIA 118 Aggiudicazione Stipula del contratto Collaudo Scadenza del periodo di reclamo Acconto I pagamenti in acconto, secondo l art. 144 e segg. della norma SIA 118, sono compensi versati dal committente all impresario. Essi sono dovuti prima del collaudo dell opera e hanno natura provvisoria, poiché devono essere dedotti dal compenso complessivo dell impresario. Acconto Trattenute in contanti Fideiussione solidale Il concetto di «garanzia» La garanzia si basa sull art. 111 CO (Promessa della prestazione di un terzo) ed è uno strumento di protezione. «Chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.» Suggerimenti pratici Soluzioni alternative alle garanzie Concordare una modalità di pagamento di acconti vantaggiosa Concordare modalità di pagamento vantaggiose Concordare una pena convenzionale (eventualmente anche bonus) Concordare l estinzione di ipoteche a favore di artigiani e imprenditori Far valere il diritto di trattenuta Far valere il diritto di compensazione Diritto ai provvedimenti di conservazione delle prove Trattenuta Si tratta di una garanzia del committente per l adempimento dell impresario fino al collaudo, conformemente all art. 149 della norma SIA 118. Fideiussione solidale Una fideiussione non può che sussistere per un obbligazione principale giuridicamente valida, di cui segue la sorte in termini di esistenza, entità e natura cogente. Secondo l art. 492 CO, la fideiussione è un contratto unilateralmente vincolante con il quale il fideiussore promette al creditore di farsi garante per l adempimento di un obbligazione principale valida. Nel caso di una fideiussione solidale secondo l art. 496 CO, il fideiussore può essere perseguito prima del debitore principale e prima della realizzazione dei pegni immobiliari, purché il debitore principale sia in ritardo nella prestazione e sia stato invano diffidato o la sua insolvenza sia notoria. L art. 181 della norma SIA 118 definisce la fideiussione solidale, per offrire al committente una garanzia dopo il collaudo a copertura della responsabilità dell impresario per eventuali difetti.

8 6 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Rischi particolari Qualora il committente individui rischi particolari, i consueti strumenti di garanzia potrebbero risultare insufficienti. Tali rischi particolari possono essere: Rischi tecnici (specifici dell opera), come: proposte particolari o varianti dell impresario; nuove procedure e nuovi prodotti su proposta dell impresario. Rischi finanziari o di economia aziendale, come: scarsa solvibilità dell impresario o dell esecutore della costruzione; scarsa solvibilità del terzo garante. Solo dopo un attenta analisi dei rischi può dirsi giustificata l eventuale scelta di una copertura particolare. In merito, si consigliano i seguenti documenti: Foglio informativo SIA 2020 «Sicherheitsleistungen des Unternehmers im Werkvertrag» (Prestazioni di garanzia dell impresario nel contratto d appalto) pubblicato nel Il foglio informativo precisa che in generale gli strumenti di garanzia citati nella norma SIA 118 sono sufficienti, tuttavia, in casi eccezionali, possono essere adottati anche altri mezzi. KBOB «Leitfaden zur Festlegung von finanziellen Sicherheiten bei Werkleistungen» (Guida per la determinazione delle garanzie finanziarie nei contratti d appalto), raccomandazioni pubblicate nel luglio 2012 (www. kbob.admin.ch). Queste raccomandazioni si basano esplicitamente sul presupposto che le regole della norma SIA 118 tengano ampiamente conto delle esigenze di committente e impresario. Fammi vedere come costruisci e ti dirò chi sei. Christian Morgenstern

9 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 7 La garanzia La Società Svizzera degli Impresari-Costruttori respinge l impiego di garanzie per la costruzione. Nel caso in cui il committente voglia comunque servirsene, deve svolgere un accurata analisi dei rischi; valgono i dieci principi indicati alla fine di questa pubblicazione. Concetto di garanzia Nel CO, la «Garanzia» non è stabilita in modo esplicito; la pratica giurisprudenziale fa pertanto riferimento all art. 111 CO (Promessa della prestazione di un terzo). Con un contratto di garanzia, il garante (banca o assicurazione) promette al beneficiario (ad esempio il committente) di eseguire un pagamento in suo favore alla «prima richiesta» (first demand) di un determinato importo, nel caso in cui un terzo (ad esempio l impresario) non adempia alla sua prestazione o non la esegua conformemente al contratto. In breve: «prima pagare, poi litigare.»

10 8 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Forme di garanzia Nel settore della costruzione, esistono tra l altro le seguenti forme di garanzia: Garanzia d offerta (bid bond), con cui la parte che pubblica il bando per una commessa o un contratto d appalto richiede all offerente di prestare, durante la fase d offerta, una particolare garanzia in forma di una somma di denaro precedentemente stabilita. La somma è dovuta nel caso Vari tipi di garanzie Bando Stipula del contratto Collaudo Garanzia d offerta Garanzia del committente di adempimento del contratto Garanzia di buona esecuzione in senso stretto in cui l offerente revochi la propria offerta senza averne diritto. Nel diritto svizzero una simile garanzia non è necessaria e genera inutili costi aggiuntivi, poiché un offerente deve rispondere dei danni causati all ordinante dalla revoca anticipata della propria offerta. Garanzia di buona esecuzione con entrambe le forme, ossia garanzia di Scadenza della garanzia Garanzia per i difetti Garanzia di buona esecuzione in senso lato prestazione (garanzia di buona esecuzione in senso stretto) e garanzia per i difetti. Nota: la garanzia di buona esecuzione in senso lato comprende sia la garanzia di buona esecuzione durante la realizzazione dell opera, sia quella dopo il collaudo entro il termine del periodo di reclamo dei difetti. Garanzia di prestazione (garanzia di buona esecuzione in senso stretto, la cosiddetta «performance bond»), con cui l appaltante mira ad assicurare mediante un terzo il rischio dell inaccurata esecuzione del contratto da parte dell impresario. Tale terzo è tenuto a pagare una determinata somma al verificarsi di un evento precedentemente definito. Garanzia per i difetti, con cui l appaltante (ordinante o committente) richiede la garanzia che l opera da consegnare o realizzare presenti effettivamente le caratteristiche concordate. Garanzia dell ordinante (committente) di adempimento del contratto, con cui questi garantisce il prezzo d acquisto o il compenso per l opera, in particolare nel caso di realizzazione, appositamente per lui, di prodotti particolari.

11 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 9 Vantaggi e svantaggi delle garanzie Garanzie dal punto di vista del committente Vantaggi rapida disponibilità di mezzi finanziari per il proseguimento dei lavori; strumento di disciplina nei confronti delle aziende esecutrici. Svantaggi le garanzie hanno un prezzo e generano un rincaro della costruzione; le garanzie limitano il numero di offerenti o sono generalmente difficili da ottenere. Garanzie dal punto di vista dell impresario Vantaggi le garanzie rappresentano un elemento concorrenziale, poiché non tutte le imprese ricevono da una banca o da un assicurazione una garanzia astratta Svantaggi lo spessore economico-finanziario di un impresa diventa un criterio di aggiudicazione sproporzionato rispetto alla capacità tecnica dell offerente; per le banche, la garanzia è un «credito aperto». La somma garantita è conteggiata nel limite di credito. Il margine di manovra dell impresa a livello finanziario ne risulta conseguentemente limitato, talvolta notevolmente; sussiste il pericolo di un ricorso abusivo o non corretto alle garanzie; l impresa si assume il rischio di solvibilità del committente per la durata dell esecuzione del contratto d appalto. Suggerimenti Decidersi per un tasso moderato (ad esempio del 5 % invece del 12 %) permette di ridurre i costi della costruzione. Esempio: costruzione da realizzare di CHF 50 mio. 1) Tasso di garanzia = 5 % Tipo di garanzia Importo Tasso Durata Premio globale a) Garanzia di prestazione CHF % 3 anni CHF b) Garanzia per i difetti (20 % della garanzia) CHF % 5 anni CHF CHF CHF ) Tasso di garanzia = 12 % Tipo di garanzia Importo Tasso Durata Premio globale a) Garanzia di prestazione CHF % 3 anni CHF b) Garanzia per i difetti (20 % della garanzia) CHF % 5 anni CHF CHF CHF

12 10 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 10 principi per un equa applicazione Principio 1 Le garanzie previste nella norma SIA 118 sono sufficienti per la stragrande maggioranza dei casi Nella maggior parte dei contratti d appalto per la realizzazione di prestazioni di carattere edile è sufficiente il sistema descritto nella norma SIA 118, che prevede l acconto, la trattenuta e in particolare la fideiussione solidale. Principio 2 La garanzia è un caso eccezionale Nell eventualità che risulti necessaria una garanzia, è in primo luogo da preferire una forma simile alla fideiussione. Si deve ricorrere alla garanzia solo in presenza di determinati eventi definiti precedentemente. La decisione in merito al ricorso alla garanzia può essere presa soltanto dal massimo responsabile della committenza. In casi particolarmente rischiosi, in via eccezionale può essere opportuna un garanzia pura (astratta) (ossia «alla prima richiesta» = first demand guarantee), sebbene solo come garanzia di esecuzione e di carattere regressivo (piano di pagamenti chiaro).

13 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 11 Principio 3 Importo solitamente non superiore al cinque percento In linea con la prassi internazionale, l importo delle garanzie è solitamente limitato al cinque percento, in casi eccezionali può arrivare al massimo al dieci percento della somma del contratto d appalto. Principio 4 La garanzia dipende da un accurata analisi del rischio La questione dell opportunità di una garanzia e del suo importo deve essere valutata caso per caso (in riferimento all opera specifica) dopo un accurata analisi del rischio ed eventualmente dopo una procedura di prequalifica. I rischi determinati in via eccezionale e dopo approfondita analisi possono essere: 1. rischi tecnici (specifici dell opera), come: proposte particolari o varianti dell impresario; nuove procedure e nuovi prodotti su proposta dell impresario. 2. rischi finanziari o di economia aziendale, come: solvibilità dell esecutore della costruzione; solvibilità del terzo garante.

14 12 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Principio 5 La garanzia di buona esecuzione deve essere ridotta con l avanzamento della costruzione Le garanzie devono essere ridotte man mano che progredisce la costruzione e proporzionalmente alla riduzione del rischio, sulla base di un piano precedentemente stabilito (regressione). Ultimata la costruzione, la garanzia deve essere trasformata in una fideiussione solidale fino alla scadenza del periodo di reclamo dei difetti, ossia, in applicazione della norma SIA 118, per due anni o, in casi eccezionali per lavori molto importanti, cinque anni. Principio 6 La garanzia d esecuzione inizia con la stipula del contratto e vale fino all ultimazione della costruzione Il terzo garante (responsabilità solidale o garanzia alla prima richiesta) deve presentare in fase di aggiudicazione una dichiarazione in cui si impegna a prestare la garanzia richiesta per l impresario, qualora venga in essere un contratto d appalto. La garanzia ha validità solo a partire dalla stipula del contratto d appalto e al massimo fino all ultimazione della costruzione.

15 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 13 Abbiamo l onere dei nostri sbagli ma non l onore delle nostre prestazioni. Dag Hammarskjöld

16 14 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Principio 7 Nessuna garanzia d offerta Tutti gli offerenti che partecipano a un bando d appalto in Svizzera, sono soggetti al diritto contrattuale svizzero e sono tenuti a rispondere in caso di violazione degli obblighi precontrattuali. Pertanto, per il diritto svizzero, la garanzia d offerta (bid bond) è superflua. Principio 8 Tra i partner di un consorzio, le garanzie sono ripartite proporzionalmente Nell ambito di una comunità di lavoro (o consorzio), vale il principio della responsabilità proporzionale alle quote.

17 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori 15 Principio 9 Sono ammesse garanzie alternative Nel bando, il committente deve ammettere soluzioni di garanzia alternative. In questo caso, l offerente deve presentare un piano completo e adeguato di garanzie, a protezione del committente contro i rischi (risk management). Principio 10 Garanzia del committente di adempimento del contratto Normalmente il committente (ordinante) non deve prestare alcuna garanzia al mandatario, a meno che sussista un grave pericolo di insolvenza.

18 16 Prestazioni di garanzia nell edilizia principale Società Svizzera degli Impresari-Costruttori Il settore della costruzione riconosce, se provate, la necessità di garanzie per i partecipanti alla costruzione auspica che le prestazioni di garanzia siano determinate in modo molto specifico, equilibrato e solo dopo un analisi dei rischi completa e trasparente, sulla base di aspetti di economia nazionale e aziendale sostiene la soluzione prevista nella norma SIA 118, che in generale soddisfa sufficientemente le necessità di garanzia di tutte le parti insiste sulla natura eccezionale delle garanzie pure (astratte) che non devono essere richieste arbitrariamente, ma devono essere limitate al tempo necessario per l esecuzione dei lavori e avere carattere regressivo chiaramente definito si oppone fermamente ai committenti che richiedono garanzie esagerate, sfruttando il potere contrattuale richiede al committente, in presenza di un elevato rischio di insolvenza, di prestare prima dell inizio della costruzione una garanzia di adempimento del contratto a copertura dei costi per un eventuale mancato o tardivo pagamento. I due principali valori di una ditta non figurano mai a bilancio, la sua reputazione e il suo capitale umano. Henry Ford

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