Il public procurement: strumenti normativi.

Transcript

1 Il public procurement: strumenti normativi. Analisi degli strumenti normativi disponibili per le Pubbliche Amministrazioni per il raggiungimento dell efficientamento energetico con contemporanea riduzione della spesa di parte corrente. Dott. Paolo Del Pasqua NSF S.r.l.

2 Strumenti normativi 1. Affidamento in house; 2. Affidamento a società mista; 3. Appalto di lavori e/o di servizi; 4. Contratti di PPP partnerariato pubblico privato.

3 Affidamento in house providing L istituto comunitario in house providing o affidamento in house (letteralmente gestione in proprio ) rappresenta una forma di gestione diretta dei servizi pubblici locali che le pubbliche amministrazioni adottano senza lo svolgimento di una gara a evidenza pubblica per la scelta del contraente. Si tratta di un modello di organizzazione meramente interno: la pubblica amministrazione si avvale di propri organismi che, pur appartenendo all organizzazione amministrativa che fa loro capo, non ne costituiscono obbligatoriamente un articolazione interna. Tale figura si contrappone a quella dell outsourcing, o contracting out (la cosiddetta esternalizzazione), in cui la sfera pubblica si rivolge al privato, demandandogli il compito di produrre e/o fornire i beni e servizi necessari allo svolgimento della funzione amministrativa.

4 Affidamento a Società mista L affidamento diretto alla società mista risulta giustificabile quando: il partner privato sia individuato previo espletamento di una procedura di evidenza pubblica che possa far ritenere assolto a monte, ovvero al momento della scelta del partner privato, il necessario confronto concorrenziale sul servizio; il partner privato non sia un mero finanziatore bensì un partner industriale al quale affidare specifici compiti operativi; la gara per l individuazione del partner privato abbia ad oggetto non soltanto la selezione di un socio ma anche l attribuzione di specifici compiti operativi; la partecipazione del partner privato al capitale sociale sia significativa e non elusiva e che, pertanto, il medesimo detenga una quota significativa del capitale sociale. L affidamento a società mista pubblico/privata, pertanto, deve prevedere che il socio privato venga selezionato mediante gara che dovrà avere un doppio oggetto: il primo relativo alle modalità di partecipazione al capitale sociale, dal punto di vista sia tecnico (tipo di governance e piano industriale) sia economico (valore delle azioni o delle quote); il secondo relativo alle condizioni del servizio oggetto dell affidamento, anche qui con riferimento all aspetto tecnico (modalità di svolgimento e progetto operativo) e a quello economico (corrispettivo richiesto).

5 Contratti di partnerariato pubblico privato 1. Contratto di concessione (art. 143 Codice Appalti o D.lgs. 163/2006); 2. Finanza di progetto (art. 153 Codice Appalti); 3. Leasing finanziario (art. 160-bis Codice Appalti); 4. Contratto di disponibilità (art. 160-ter Codice Appalti); 5. Finanziamento tramite terzi (D.lgs. 115/2008). 5

6 Concessione di lavori o di servizi? Cosa dice la legge: Art. 3 del D.lgs. N. 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici): A) Concessioni di lavori: «sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa». B) Concessione di servizi: «è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'art. 30 del Codice». 6

7 Concessione di lavori o di servizi? La posizione dell Autorità di Vigilanza e della Giurisprudenza La differenza tra concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici discende dal tipo di nesso di accessorietà che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11 settembre 2000 n. 4795). 7

8 Concessione Amministrativa rischio operativo La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell amministrazione aggiudicatrice o dell ente aggiudicatore. Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattiva gestione, ad inadempimenti contrattuali da parte dell operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto. Il rischio operativo dovrebbe essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell offerta ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell offerta. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. 8

9 Concessione e Patto di Stabilità: i requisiti Eurostat La spesa sostenuta dall ente per il pagamento del canone è off-balance o on-balance? La decisione Eurostat 11 febbraio 2004: La spesa può considerarsi spesa corrente (off-balance) a condizione che il concessionario assuma: A) il rischio di costruzione: rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati B) almeno uno tra: (i) rischio di disponibilità: rischio legato alla performance dei servizi che il partner privato deve rendere (ii) rischio di mercato: rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il partner privato deve soddisfare In relazione ai contratti di efficientamento energetico non è configurabile il rischio di mercato in quanto l ente pubblico è l unico acquirente dei servizi prestati È indispensabile che il concessionario assuma il rischio di costruzione e il rischio di disponibilità 9

10 Schema della decisione Eurostat 10

11 Concessioni di servizi in Project financing L individuazione del concessionario Ai fini dell'affidamento in finanza di progetto di contratti di concessione di servizi, soggetti privati possono presentare una proposta (Proposta). Le amministrazioni valutano le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla gestione dei servizi. Ai fini della scelta del concessionario, le amministrazioni aggiudicatrici procedono ad indire una gara informale ai sensi dell'articolo 30, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 cui viene invitato anche il promotore, ponendo a base di gara la proposta presentata dallo stesso. Nella fase di scelta del concessionario, il promotore può adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In tal caso il promotore risulterà affidatario della concessione. La Proposta formulata come concessione di servizi dovrà includere, ai sensi dell'art. 278 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, i seguenti documenti: (i) studio di fattibilità; (ii) bozza di convenzione; (iii) piano economico finanziario asseverato ai sensi di legge; iv) una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; (v) l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006; (vi) l'indicazione delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice; (vii) l'indicazione dell'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, nel limite del 2,5 per cento del valore dell'investimento. 11

12 Concessioni di servizi in Project financing La scelta del concessionario attraverso la gara informale di cui all'articolo 30, comma 3, del D.lgs. n. 163/2006 deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi, fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza. 12

13 Decreto Fare, DL 69/2013 convertito dalla Legge 98 del 9 agosto 2013 Prevede, all art. 19, alcune importanti modifiche volte a migliorare lo strumento della finanza di progetto al fine di favorire il coinvolgimento dei capitali privati nella realizzazione delle opere pubbliche. La norma stabilisce che le disposizioni relative alla consultazione preliminare ed alla bancabilità dell opera si applicano, oltre che alle concessioni di costruzione e gestione (art. 143 Codice dei contratti pubblici) anche alle concessioni su proposta del promotore (art. 153) ed a quelle nell ambito delle infrastrutture strategiche della Legge Obiettivo (art. 174 e 175). In tema di change in law, ovvero di modifiche normative sopravvenute che incidano sulla redditività dell iniziativa, il decreto prevede una formulazione più generica del ricorso alla revisione del Piano economico finanziario. Nella nuova previsione chiarisce che la revisione dev essere attuata per qualsiasi modifica legislativa che incida sull equilibrio economico finanziario, ampliando, di fatto, la casistica vigente. La norma interviene sul contenuto della convenzione, specificando che questa deve indicare i presupposti e le condizioni di base del piano economico-finanziario le cui variazioni, qualora determinino una modifica dell equilibrio del piano, comportano la revisione dello stesso. La convenzione, inoltre, deve indicare una definizione di equilibrio economico finanziario che faccia riferimento ad indicatori di redditività e di capacità di rimborso del debito, nonché le procedure di verifica e la cadenza temporale degli adempimenti connessi all eventuale revisione. 13

14 Decreto Fare, DL 69/2013 convertito dalla Legge 98 del 9 agosto 2013 E prevista la possibilità che il bando imponga la presentazione, allegata all offerta, di una dichiarazione, da parte di istituti finanziatori, di una manifestazione d interessi a finanziare l operazione, anche tenendo conto dei contenuti dello schema di contratto e del piano economicofinanziario. Tuttavia, è opportuno evidenziare che tale impegno difficilmente potrà essere vincolante, considerato che le banche non sono disponibili ad assumere impegni vincolanti in una fase progettuale non ancora sufficientemente approfondita. Risoluzione del contratto in caso di mancato finanziamento. La norma prevede l inserimento della previsione di risoluzione del contratto in caso di mancata sottoscrizione del finanziamento o delle obbligazioni emesse dalla società di progetto ex art. 157, entro un termine predefinito e comunque non superiore a ventiquattro mesi dall'approvazione del progetto definitivo. Per evitare l'effetto risolutorio, al concessionario è comunque attribuita la facoltà di reperire in altro modo le risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell'intervento. È anche previsto che nel caso in cui il finanziamento reperito sia sufficiente solo per la realizzazione di una parte dell'opera, il contratto di concessione possa sopravvivere limitatamente a tale parte di opera, purché si tratti di uno stralcio tecnicamente funzionale. 14

15 Contrattualistica - EPC Energy Performance Contract (contratto di rendimento energetico) L EPC è il contratto con il quale una persona giuridica, tipicamente una ESCo, si obbliga al compimento di una serie di servizi e di interventi volti alla riqualificazione e al miglioramento dell efficienza di un sistema energetico (finanziato con mezzi propri o tramite un finanziamento di terzi), ricevendo in cambio un corrispettivo correlato all entità del risparmio energetico ottenuto e in linea con quello previamente individuato in fase di analisi di fattibilità, ottenendo di conseguenza un risultato di efficienza (efficientamento) del sistema. 15

16 EPC disciplina normativa Contratto nominato: l art. 2 lett. l del D.lgs.115/2008 (recepimento della Direttiva 32/2006) contiene la definizione del contratto di EPC Contratto atipico: pur essendo definito, l ordinamento non offre indicazioni analitiche sulla struttura e sul funzionamento del contratto Valorizzazione della autonomia contrattuale delle parti (ricordando però che la P.A. è stazione appaltante ) 16

17 EPC elementi costitutivi oggetto: realizzazione di un livello di efficienza energetica su di un impianto o edificio, tale da consentire un risparmio di spesa sulla bolletta storica del cliente finalità e corrispettivo: miglioramento della efficienza, espressa in negawatt e condivisione (in tutto o in parte) del risparmio conseguito causa: individuazione e conseguimento di un certo margine di risparmio energetico (negawatt) evitando l esborso di denaro da parte del cliente obbligazione di risultato: conseguire un livello dato di risparmio durante un periodo di tempo determinato sinallagma contrattuale: do ut facias 17

18 EPC - Meccanismo Il cliente paga alla ESCo la quota di risparmio collegata alla differenza di importo tra la bolletta energetica storica e quella successiva all intervento, e acquisisce la proprietà delle installazioni alla scadenza del contratto 18

19 EPC il ruolo del consulente l autonomia contrattuale è esaltata dalla atipicità del contratto rischio principale: evitare di ricondurre l EPC ad altre forme contrattuali simili (appalto di servizi, leasing, etc.) ruolo chiave del consulente nel redigere clausole volte a coprire i rischi derivanti da: fase di auditing (assicurazioni) fase di progettazione (clausole penali) fase di autorizzazione (assicurazioni/penali) fase di attuazione degli interventi di efficientamento (bond, penali, assicurazioni) altre clausole di adeguamento tecnologico (per favorire possibilità di upgrade impianti) definizione di standard di uso efficiente (Efficient Use Standards-EUS e conseguenti penali da scostamento) mutamenti non prevedibili mutamenti sistema incentivi 19

20 EPC Covenants - il ruolo del consulente Impegni (covenants): vincoli su parametri di bilancio in rapporto agli impegni finanziari da sostenere clausola attraverso la quale la ESCo si impegni a canalizzare una quota del risparmio energetico a rimborso del mutuo, pena la rinegoziazione o revoca del debito 20

21 EPC Tipologia di contratti Nel caso in cui si decida quindi di intervenire attraverso una ESCo in grado di garantire il Servizio Integrato e Garanzia di Risultato, si ricorre allo strumento contrattuale rappresentato dall Energy Performance Contract, basato sul principio che una ESCo è un impresa in grado di sviluppare, realizzare e finanziare progetti basati sul miglioramento delle prestazioni, centrati sul miglioramento dell efficienza energetica, sulla riduzione dei costi di manutenzione, su impianti di proprietà o di gestione del cliente. Le principali forme di finanziamento nell ambito dell Energy Performance Contract che comportano diversi livelli di responsabilità fra l Ente Appaltante e la ESCo possono essere: Shared Saving (risparmio condiviso): la ESCo facendosi carico del finanziamento e assumendosi tutti i rischi correlati alla prestazione, provvede all installazione, alla gestione e al finanziamento dell intervento in cambio di un corrispettivo per il servizio prestato, comprendente una percentuale del valore economico dell energia risparmiata durante il periodo di validità del contratto. Durante questo periodo inoltre, la ESCo è proprietaria degli impianti e delle opere fino alla scadenza del contratto. First Out (cessione globale limitata): la ESCo fornisce il capitale al cliente e tutto il risparmio che si consegue dall intervento serve a ripagare il finanziamento iniziale della ESCo stessa. Alla scadenza del contratto, e quando tutto l investimento è interamente ammortizzato, il risparmio passa a favore del cliente, che diventa anche proprietario degli impianti e delle opere. Guaranteed Saving (risparmio garantito): il reperimento di risorse finanziare è a carico del cliente, come anche i relativi rischi di rimborso nei confronti dell ente finanziatore (soggetto terzo), la ESCo si assume la responsabilità per il raggiungimento del risparmio, sulla base della quale riceverà un compenso. Dato che la formula contrattuale stabilisce un risparmio garantito, in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi, sarà la ESCo a dover restituire la somma impiegata.

22 Contrattualistica - FTT Il FTT (contratto di Finanziamento Tramite Terzi) costituisce un contratto separato e complementare all EPC Accordo contrattuale che comprende un terzo, oltre al fornitore di energia e al beneficiario, che fornisce i capitali e addebita al beneficiario un canone pari a una parte del risparmio energetico conseguito 22

23 FTT - il ruolo del consulente rischio principale: mancato accesso ai finanziamenti bancari a causa di struttura contrattuale e legale inadeguata a coprire i rischi del progetto di Efficientamento Energetico ruolo fondamentale del consulente nel redigere un adeguato sistema di garanzie (security package): accordo diretto tra banca, ESCo e beneficiario pegno quota della SPV, se esistente parent company guarantee (se la struttura della operazione contempla la SPV) pegno su conto corrente dedicato al deposito dei risparmi conseguiti privilegio speciale vincolo su polizze assicurative eventuali fideiussione dei soci cessione dei crediti derivanti dalla futura vendita dei titoli di efficienza energetica (TEE) vincolo su performance bond rilasciato dalla società che realizza l investimento 23

24 Bancabilità dei progetti di EE Spesso i progetti di efficienza non sono bancabili in quanto non sufficientemente strutturati da un punto di vista di definizione e gestione dei rischi, aspetto centrale per evitare il finanziamento basato sul solo merito creditizio delle parti Il mercato domanda modelli di finanziamento basati sulla bontà del progetto, capaci di rimborsare l importo del finanziamento 24

25 Bancabilità dei progetti di EE - Valutazione dei rischi Il mercato creditizio domanda l adozione di un modello: CASH FLOW BASED FINANCE modello di valutazione basato sul concetto che il progetto deve generare un risparmio (negawatt) tale da costituire un flusso di cassa sufficiente per rimborsare la ESCo e il finanziamento (tecnica project financing) Nella realtà invece, i progetti di EE hanno bisogno di una valutazione di bancabilità doppia: CORPORATE RISK ASSESSMENT - capacità dell utente finale di continuare nell attività di impresa per il tempo necessario a rimborsare il finanziamento (merito di credito del beneficiario) PROJECT RISK ASSESSMENT - capacità del progetto di EE in sè di generare il risparmio e mantenerlo costante durante il periodo di rimborso (merito di credito della ESCo) 25

26 Finanza di progetto In caso di delega ai privati occorre lasciare loro una rendita associata all asimmetria informativa dovuta ad adverse selection (vi sono imprese più o meno efficienti e la loro efficienza è informazione privata) o moral hazard (le imprese assumono iniziative che migliorano i benefici netti dell opera ma tali iniziative non possono essere controllate o specificate per contratto). Quando l asimmetria informativa è molto rilevante può essere preferibile operare con investimento pubblico diretto, nonostante i possibili vantaggi del sistema privato. Sistemi di assegnazione delle opere ad asta possono rivelare parzialmente l informazione privata, ma non sono generalmente in grado di risolvere il problema. Una valutazione complessiva dell uso di forme di PPP deve confrontare tali pratiche con l alternativa dell investimento pubblico diretto in relazione (almeno) ai seguenti aspetti: 1) efficienza produttiva e innovazione, 2) selezione dei progetti, 3) allocazione del rischio, 4) sistema di finanziamento. 26

27 Finanza di progetto 1. Efficienza produttiva e innovazione E un luogo comune ritenere che l investimento privato sia più efficiente (possa essere effettuato a costi inferiori) di quello pubblico. Innanzitutto la massimizzazione dei profitti perseguita dal settore privato genera naturalmente una minimizzazione dei costi, laddove obiettivi diversi dei manager pubblici possono gonfiare i costi. I manager pubblici possono preferire un espansione del budget per aumentare il loro controllo o deviare risorse verso obiettivi non connessi al progetto, sono più sensibili a forme di lobbying o di vera e propria corruzione, nonché alle esigenze dei politici da cui dipendono. In secondo luogo, la prospettiva temporale affrontata dal settore privato induce una particolare attenzione alla riduzione dei tempi di sviluppo dell opera in modo da avvicinare il momento dello sfruttamento commerciale e quindi aumentare i profitti attesi, ridurre la durata dell indebitamento necessario ed anche i rischi che possono emergere nella fase di sviluppo. Al contrario, manager pubblici e politici sono meno sensibili a questa esigenza e più sensibili invece alle scadenze contrattuali dei primi e elettorali dei secondi. o In terzo luogo, i privati sono tendenzialmente volti a innovare maggiormente per ridurre i costi. Al contrario i manager pubblici hanno pochi incentivi a innovare, perché il loro reddito è scarsamente collegato alle performances (anche per problemi di non misurabilità o verificabilità delle stesse) e anche perché possono anche essere sostituiti senza beneficiare degli investimenti fatti. Quindi, laddove le innovazioni per la riduzione dei costi sono importanti, la PPP offrono un vantaggio rispetto al tradizionale investimento pubblico. 27

28 Finanza di progetto 2. Selezione dei progetti Infine, quando i privati assumono un iniziativa di investimento pubblico sono tipicamente scelti dagli enti appaltanti sulla base di gare o aste che selezionano preliminarmente i candidati più efficienti e li vincolano anche a garantire certi risultati almeno in via parziale. In questo senso, le procedure di gara pubblica forniscono una garanzia di efficienza produttiva a parità di risultato. Inoltre privati che si specializzano in certe attività acquisiscono know-how ed economie di scala da riutilizzare per più progetti simili, un accumulo di capitale di competenze che sarebbe difficile perseguire e conservare all interno del settore pubblico. Per contro, occorre evidenziare anche alcuni limiti dell intervento privato nel campo degli investimenti pubblici. In primo luogo, il settore privato potrebbe manifestare la tendenza ad un eccessiva riduzione dei costi, con effetti negativi sulla qualità del prodotto finale o sui benefici sociali dell investimento. La letteratura teorica sull incompletezza contrattuale nei rapporti di PPP sottolinea questo fattore: laddove è impossibile o difficile contrattare la qualità dell opera in fase di gestione, diventa preferibile l investimento diretto operato da manager o imprese pubbliche o tramite appalto a privati per la sola costruzione. In secondo luogo, il settore privato acquisice delle informazioni private circa le tecnologie a sua disposizione, i costi ad esse connessi, i trade-offs fra costi e qualità e così via. Per questo motivo, in sede contrattuale, il settore pubblico deve lasciare delle rendite informative ai privati che possono anche essere piuttosto alte e che possono riflettersi anche in rapporti successivi tra imprese private e settore pubblico. 28

29 Finanza di progetto 2. Selezione dei progetti Le argomentazioni sopra citate a favore del project financing si applicano integralmente nel caso di cosiddette opere calde, ovvero il cui sfruttamento commerciale può interamente rimborsare i costi di sviluppo, ma non completamente nel caso di opere fredde o opere tiepide. In questi casi il settore pubblico deve comunque garantire ai privati una parte della remunerazione e fenomeni di moral hazard o hold up possono determinare distorsioni nelle scelte di produzione. Infine, vi è un problema di incertezza connaturato all investimento dei privati che non sussiste nel caso degli investimenti pubblici. Si tratta dell incertezza legata alla concorrenza (che può sempre emergere in seguito alla costruzione di un opera; per esempio il caso dei traghetti per l Eurotunnel) e dell incertezza politica. Poiché il settore pubblico gode del diritto unilaterale di stabilire regole ed imposizioni fiscali anche in deroga a patti precedenti, vi è un problema di incompletezza contrattuale che va affrontato massimizzando le possibilità di commitment del sistema politico agli accordi presi con i privati. Il problema è tanto più rilevante quanto più locale è l ente pubblico in questione, per il sovrapporsi di più livelli politici. 29

30 Finanza di progetto 3. Allocazione del rischio Nella fase di costruzione, i rischi sono principalmente di natura tecnica, relativi ai costi effettivi di realizzazione, di modifica in corso d opera nonché di approvvigionamento e fornitura, e ai tempi di completamento. Nella successiva fase di gestione, invece, emergono rischi di natura diversa, associati alle effettive possibilità di sfruttamento dell opera, all andamento dei tassi di interesse e di cambio - che diventano tanto più rilevanti quanto più ampio è l orizzonte temporale e ai mutamenti dello scenario politico, con effetti sulle relazioni con gli enti pubblici appaltanti. L allocazione di questi rischi richiede un attenta e dettagliata negoziazione che coinvolge precisi contratti di responsabilità, compagnie assicuratrici, banche e strumenti finanziari complessi. 30

31 Finanza di progetto 4. Sistema di finanziamento Il lato del finanziamento è sicuramente il punto debole della PPP rispetto all investimento pubblico. Il costo effettivo del capitale è infatti sostanzialmente diverso nei due casi. L investimento pubblico diretto aggiuntivo è tipicamente finanziato con debito pubblico. Poiché i tassi d interesse sul debito pubblico sono più bassi rispetto a quelli che il sistema bancario richiederebbe agli investitori privati, il costo del capitale risulta relativamente minore. Inoltre, la PPP è connessa a forti problemi di finanziamento dato che prevede forti investimenti iniziali a fronte di flussi di cassa futuri e comunque incerti (nel project financing in particolare). L assenza di garanzie reali associabili ex ante al progetto richiede un finanziamento con maggiori dosi di rischio e crea problemi ben noti in presenza di un mercato imperfetto dei capitali. 31

32 Finanza di progetto Il Project-Financing per opere pubbliche è utilizzato per la costruzione di opere pubbliche che possono essere trattate come progetti autonomi nel loro finanziamento e sviluppo, spesso su vasta scala. Si noti che tradizionalmente, le attività dell operazione specifica costituiscono l unica garanzia collaterale associabile al finanziamento dello stesso e l autonomia della struttura giuridica creata ad hoc ("SPV" - Special Purpose Vehicle) isola l attività dal patrimonio dell ente pubblico (tramite una struttura di cosidetto ring fence, ovvero di anello di recinzione ). Ne consegue che la garanzia del debito utilizzato dalla società di progetto, nonché della copertura dei costi di gestione e della remunerazione del capitale di rischio, è costituita dal flusso di cassa che l operazione produrrà: si parla di tecnica flow based. Finanziariamente è possibile classificare le forme di Project Financing in funzione della tipologia di rivalsa dei soggetti finanziatori sugli azionisti della Società di Progetto, come operazioni 1) "senza rivalsa" (without recourse), in cui è esclusa la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti, 2) con "rivalsa limitata" (limited recourse), in cui la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti è limitata nel tempo, nell'ammontare e nella qualità; e 3) con "rivalsa piena" (total recourse). All interno della tipologia più generale di PPP nota come project financing per le opere pubbliche, si è soliti distinguere alcune alternative elencate di seguito. 32

33 Finanza di progetto: tipologie di contratti Accordi Build-Operate-Transfer (BOT). Implicano l affidamento della realizzazione dell opera ed il suo iniziale sfruttamento economico ad una impresa privata per il periodo di concessione. Al termine del quale, l opera viene trasferita all ente pubblico, il quale così non sostiene né i costi di costruzione né i rischi connessi ad essa. Accordi Build-Operate-Own (BOO). Implicano generalmente la vera e propria privatizzazione dell opera ovvero una concessione di durata pari all intera vita economica della stessa. Accordi Build-Lease-Transfer (BLT). Implicano un contratto di leasing per cui l ente pubblico resta proprietario dell opera ma ne concede una locazione associata ad un diritto di gestione e sfruttamento a fronte di un canone periodico. Il contratto ha tempo determinato e al termine dello stesso l opera può essere anche acquistata definitivamente dal locatario sotto pagamento di un prezzo di riscatto predeterminato. Accordi Build-Operate-Own-Subsidize-Transfer (BOOST). Implicano una compartecipazione dell ente pubblico al finanziamento dell opera dovuto all insufficienza del flusso di cassa generato per compensare i costi di produzione e gestione: in gergo si parla di opere fredde per distinguerle dalle opere calde che generano flussi di cassa maggiori. Questa tipologia riguarda la produzione di beni pubblici tradizionali o misti, ovvero che non hanno il carattere di beni privati escludibili (e su cui dunque non si può applicare tariffe). Accordi Rehabilitate-Operate-Leaseback (ROL). Implicano la ristrutturazione, piuttosto che la costruzione, di opere pubbliche già esistenti e di proprietà pubblica, la loro gestione per un periodo di tempo determinato e la loro restituzione all ente pubblico con una procedura di leaseback. 33

34 Leasing finanziario Art.160-bis D.lgs. 163/2006: 1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilita' i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo. 2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonche' i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. 3. L'offerente di cui al comma 2 puo' essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro puo' sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

35 Leasing finanziario 4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste. 4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto. Nel caso in cui l'offerente sia un contraente generale, di cui all'art. 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all'acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità ' di altri soggetti. 4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L'aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all'esecuzione dell'opera. 4-quater. L'opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l'opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell'aggiudicatario.

36 Contratto di disponibilità Art.160-ter D.lgs. 163/2006: 1. L'affidatario del contratto di disponibilità è retribuito con i seguenti corrispettivi, soggetti ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto: a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell'opera; il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell'amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 3; b) l'eventuale riconoscimento di un contributo in corso d'opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell'opera, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice; c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all'eventuale contributo in corso d'opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo dell'opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice. 2. L'affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell'opera per il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione aggiudicatrice. Il contratto determina le modalità di ripartizione dei rischi tra le parti, che possono comportare variazioni dei corrispettivi dovuti per gli eventi incidenti sul progetto, sulla realizzazione o sulla gestione tecnica dell'opera, derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimenti cogenti di pubbliche autorità. Salvo diversa determinazione contrattuale e fermo restando quanto previsto dal comma 5, i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell'opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico del soggetto aggiudicatore.

37 Contratto di disponibilità 3. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'art. 66 ovvero di cui all'art. 122, secondo l'importo del contratto, ponendo a base di gara un capitolato prestazionale, predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l'opera costruita e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità, nei limiti di cui al comma 6. Le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono corredate dalla garanzia di cui all'art. 75; il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'art Dalla data di inizio della messa a disposizione da parte dell'affidatario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell'opera, da prestarsi nella misura del dieci per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'art. 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. L'amministrazione aggiudicatrice valuta le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 83. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse offerte. Gli oneri connessi agli eventuali espropri sono considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell'ambito del contratto di disponibilità.

38 Contratto di disponibilità 4. Al contratto di disponibilità si applicano le disposizioni previste dal presente codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici. 5. Il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d'opera sono redatti a cura dell'affidatario; l'affidatario ha la facoltà di introdurre le eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti; il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d'opera sono ad ogni effetto approvati dall'affidatario, previa comunicazione all'amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorità competenti. Il rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti è a carico dell'affidatario. L'amministrazione aggiudicatrice può attribuire all'affidatario il ruolo di autorità espropriante ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327.

39 Contratto di disponibilità 6. L'attività di collaudo, posta in capo alla stazione appaltante, verifica la realizzazione dell'opera al fine di accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti e può proporre all'amministrazione aggiudicatrice, a questi soli fini, modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti ovvero, sempre che siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali, la riduzione del canone di disponibilità. Il contratto individua, anche a salvaguardia degli enti finanziatori, il limite di riduzione del canone di disponibilità superato il quale il contratto è risolto. L'adempimento degli impegni dell'amministrazione aggiudicatrice resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione dell'opera ed alla messa a disposizione della stessa secondo le modalità previste dal contratto di disponibilità. 7. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle infrastrutture di cui alla parte II, titolo III, capo IV. In tal caso l'approvazione dei progetti avviene secondo le procedure previste agli artt. 165 e seguenti.

40 Caso pratico di PPP Project Financing per servizi energetici integrati. L'Amministrazione ha ritenuto valida la proposta, e gli uffici comunali stanno predisponendo gli atti per la valutazione di pubblico interesse. Ai sensi dell art. 278 del DPR 207/2010 (attuativo del codice degli appalti 163/2006), le proposte di Project Financing devono contenere: studio di fattibilità (a livello di preliminare per quanto riguarda le opere da eseguire), la bozza di convenzione, il piano economico - finanziario, il capitolato che specifichi le caratteristiche del servizio e della gestione offerti e l'indicazione degli elementi utili alla valutazione dell offerta. L'azienda intende offrire al Comune un servizio energetico integrato volto a ridurre il fabbisogno energetico e gli sprechi attraverso interventi di efficientamento sugli edifici e sugli impianti, la produzione di energia termica ed elettrica da fonti rinnovabili, la riduzione delle emissioni inquinanti, l'utilizzo e l'introduzione di sistemi e tecnologie avanzate, l'individuazione degli interventi per l adeguamento degli impianti agli aggiornamenti normativi. Nella proposta di efficienza energetica, sono stati individuati gli edifici di proprietà comunale, selezionando gli edifici di maggior interesse sia dal punto di vista della destinazione d uso che dei consumi energetici. La diagnosi energetica è stata condotta in conformità alla Norma CEI UNI TR ( ), adattando i principi ivi contenuti al caso in esame, relativi a edifici del settore residenziale/terziario.

41 Caso pratico di PPP In particolare l indagine è stata svolta attraverso la raccolta dei consumi energetici (elettrico e termico), l'esecuzione di sopralluoghi in situ, il calcolo dei fabbisogni energetici e delle dispersioni termiche dell involucro e dei componenti, la determinazione dell indice di prestazione energetica effettivo e confronto con il valore obbiettivo, l'individuazione delle azioni di miglioramento dell efficienza energetica. Sono previsti interventi su impianti di climatizzazione, impianti elettrici degli edifici, impianti di pubblica illuminazione ed edifici. Il servizio garantirà inoltre: Finanziamento e realizzazione di interventi per l efficienza energetica Pronto intervento 24h su 24h e reperibilità Installazione di impianti di produzione di energia termica ed elettrica da fonti rinnovabili Manutenzione programmata, ordinaria e straordinaria Approvvigionamento energia elettrica e gas metano Mappatura informatica degli impianti Servizio pareri progettuali per estensioni rete Pubblica Illuminazione Verifica impianti esistenti e collaudo nuovi impianti Pubblica Illuminazione Servizio di Energy Manager Monitoraggio prestazioni energetiche e diagnosi energetica Analisi e programmazione interventi per la messa a norma impiantistica e documentale L'analisi energetica degli edifici di proprietà dell Amministrazione Comunale è stata condotta su 34 strutture di cui 20 plessi scolastici attraverso sopralluoghi e analisi delle caratteristiche delle strutture e dei relativi consumi energetici. Sono quindi stati individuati, per ciascun edificio, gli interventi di riqualificazione di maggior efficacia, tenendo conto sia del risparmio energetico conseguibile, sia dello stato degli impianti.

42 Caso pratico di PPP Per quanto riguarda gli impianti di climatizzazione e gli edifici il progetto prevede: Realizzazione di rete di teleriscaldamento Riqualificazione completa di n 6 centrali termiche Installazione di n 19 generatori di calore a condensazione Installazione di sistemi di regolazione e controllo delle temperature su tutti gli impianti Installazione di sistema di monitoraggio e telecontrollo delle centrali termiche Isolamento termico di 13 edifici mediante l installazione di rivestimenti sull estradosso dei solai accessibili Installazione in 2 edifici di infissi a bassa trasmittanza termica Installazione di n 3 impianti solari termici Installazione di n 6 impianti fotovoltaici per una potenza complessiva pari a 112 kwp Sulla pubblica illuminazione verrà sostituito il parco lampade formato da unità per un totale di interventi (il 54%). A questo va aggiunto il ricablaggio dei 750 corpi illuminanti esistenti di cui 503 a tecnologia Led (24,3% delle sostituzioni). Gli interventi sugli impianti di climatizzazione e sugli edifici porteranno ad un risparmio del combustibile pari al 30-35% e un risparmio di energia primaria di 100 Tep/anno. Nel caso degli impianti termici è prevista una produzione di energia elettrica da fotovoltaico pari a kwh/anno, con un risparmio di energia elettrica da efficientamento del 12 15% e un risparmio di energia primaria pari a 39 TEP/anno. Sulla pubblica illuminazione infine si avrà una riduzione dei consumi elettrici annui di kwh con la conseguente riduzione dei consumi elettrici specifici del 49,1% e la riduzione delle emissioni CO2 di 176,1 TEP.

43 Concessioni di servizi in Project financing Schema di proposta di efficientamento SITUAZIONE PRE INTERVENTO (ANALISI COSTI DESUNTE DA MEDIE NEL QUINQUENNIO) EDIFICIO: ENTE PROPRIETARIO: COSTI PER CONSUMI TERMICI: COSTI ENERGETICI ELETTRICI: MEDIA SPESE DI MANUTENZIONE ORDINARIA DELLE FACCIATE; MEDIA SPESE DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA DELLE FACCIATE; COSTI GESTIONE (CALDAIA, ECC.) SCUOLA ELEMENTARE COMUNE /ANNUI /ANNUI /ANNUI /ANNUI /ANNUI TOTALE /ANNUI 43

44 Concessioni di servizi in Project financing Schema di proposta di efficientamento PROPOSTA DI RIQUALIFICAZIONE CAPPOTTATURA FACCIATE RIFACIMENTO MANTO COPERTURA CON COIBENTAZIONE FACCIATA VENTILATA SOSTITUZIONE SERRAMENTI GESTIONE CALORE SOSTITUZIONE CORPI ILLUMINANTI CON NUOVI AD ALTA EFFICIENZA MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA FACCIATE E MANTO COPERTURA CANONE ANNUO RICHIESTO: DURATA CONTRATTO : 14 ANNI 44

45 Direttiva Europea sui Contratti di Concessione Linee Guida: Flessibilità: in quanto contratti complessi e di lunga durata, la Direttiva si connota per una forte propensione alla negoziazione fra le parti in fase di pre aggiudicazione attraverso la creazione di 2 nuove procedure, la procedura competitiva con negoziazione e la partnership innovativa. Condividendo il rischio dell investimento con i fornitori, le Pubbliche amministrazioni possono ottenere informazioni preziose circa i costi e i ritorni (finanziari e non) degli investimenti pubblici, migliorando il processo di scelta delle priorità dell intervento pubblico; i raggruppamenti di operatori economici, inclusi quelli sotto forma di associazione temporanea, possono partecipare a procedure di aggiudicazione senza dover assumere una forma giuridica specifica. Nella misura in cui ciò sia necessario, ad esempio nei casi in cui sia prevista la responsabilità in solido, è possibile imporre una forma specifica quando la concessione venga aggiudicata a tali raggruppamenti. Qualità: l istituto dell avvalimento viene riscritto rendendolo così più effettivo e rilevante sul piano sostanziale. Inoltre sarà possibile aggiudicare il contratto tenendo conto esclusivamente di elementi qualitativi e, quindi, impedendo la competizione sulla componente economica, che rimarrà fissata ab initio dalla stazione appaltante. Parametri quali costo del ciclo di vita, carbon footprint, bilancio energetico saranno sempre più diffusi in fase di valutazione delle offerte. 45

46 Direttiva Europea sui Contratti di Concessione Trasferimento del rischio operativo: libertà da parte del concessionario di poter organizzare i fattori produttivi e di gestire con regole privatistiche i contratti che deve stipulare in funzione dell adempimento dell oggetto della concessione. Durata: dovrebbe essere limitata al fine di evitare la preclusione dell accesso al mercato e restrizioni della concorrenza. Tuttavia, la durata può essere giustificata se è indispensabile per consentire al concessionario di recuperare gli investimenti previsti per eseguire la concessione, nonché di ottenere un ritorno sul capitale investito. Di conseguenza, per le concessioni di durata superiore a cinque anni, la durata dovrebbe essere limitata al periodo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati per eseguire i lavori e i servizi e ottenga un ritorno sul capitale investito in condizioni operative normali, tenuto conto degli specifici obiettivi contrattuali assunti dal concessionario per rispondere alle esigenze riguardanti, ad esempio, la qualità o il prezzo per gli utenti. La stima dovrebbe essere valida al momento dell aggiudicazione della concessione. Definizione di Operatori Economici: la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti dovrebbero tutti rientrare nella nozione di «operatore economico», indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in qualsiasi circostanza. 46