L ammissibilità e la disciplina del Trust nel nostro ordinamento Lo sviluppo storico dei Trusts Il Trust è un istituto di matrice anglosassone

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1 L ammissibilità e la disciplina del Trust nel nostro ordinamento Lo sviluppo storico dei Trusts Il Trust è un istituto di matrice anglosassone diffuso nei paesi a Common law ma anche nei paesi a Civil Law che lo hanno disciplinato sul modello anglosassone. La detenzione della terra a beneficio di terzi per il conseguimento di determinati obiettivi risale, con la pratica dello use, all inizio del millennio, prima della conquista normanna nel Il legal estate di un bene immobile era attribuito ad una pluralità di soggetti. Alla morte di uno di loro i suoi diritti si consolidavano nei sopravvissuti eludendo così la fedual dues. Anche i gruppi ecclesiastici che avevano fatto voto di povertà potevano con lo use accettare lasciti immobiliari senza possedere la proprietà ma disponendone dei benifici. Alla fine del XV secolo nacque lo use open use attraverso il quale si trasferiva la proprietà di un bene ad un soggetto ed i benefici ad un altro soggetto. Lo use open use può considerarsi l atto di nascita del trust moderno che deriva dallo use ma con rilevanti differenze. Lo use era passivo (la detenzione non implicava la gestione dell immobile) mentre il trust è attivo in quanto comporta l obbligo di amministrare i beni in trust. Lo use aveva per oggetto solo beni immobili mentre il trust può avere per oggetto qualsiasi bene o diritto e viene usato per diverse finalità quindi ad esempio per tutelare il patrimonio familiare dalle responsabilità professionali e commerciali, come strumento alternativo al testamento per disporre dei propri beni nella successione, per mantenere inalterata e compatta la ricchezza fondiaria e mobiliare della famiglia. La separazione della proprietà dai benefici, la segregazione dei beni rendono il trust flessibile e utilizzabile per risolvere problemi che nella Civil Law sarebbero di difficile soluzione. Il Trust non è previsto nel nostro ordinamento ma dopo la ratifica della convenzione dell Aia si sta introducendo in Italia in modo surrettizio un Trust ibrido in quanto, se ha i requisiti previsti dall art. 2 della convenzione dell Aia, sarà sottoposto alla giurisdizione italiana ma disciplinato dalla legge straniera che lo prevede richiamata nell atto istitutivo del Trust. L esame della struttura del Trust nella Common law anglosassone, è pertanto utile per un suo corretto utilizzo nella Civil Law italiana. Il Trust nella Common law anglosassone. Il Trust può risultare in modo implicito quando deriva da una regola di equity, (Constructive Trust/Resulting Trust), o può essere realizzato in modo esplicito quando deriva da un atto volontario del Settlor, (Express Trust). 1

2 Nei Trusts volontari beni e diritti vengono trasferiti in proprietà dal Settlor al Trustee, il quale dovrà amministrarli a favore dei Beneficiaries, secondo le regole del Deed of Trust /Declaration Trust, e la Letter of Wishes. Può essere nominato un Protector, con funzioni di controllo e/o di supplenza del Trustee. Il Settlor, il Trustee, (monocratico o collegiale) i Beneficiaries e il Protector, possono essere persone fisiche, società, enti commerciali, enti non commerciali; lo stesso soggetto può poi ricoprire contemporaneamente più ruoli nel Trust. Ad esempio nel Constructive Trust/Resulting Trust, il Settlor e il Trustee sono un unico soggetto e non si ha trasferimento di beni; nel Charitable Trust, Beneficiaries e Trustee sono un unico soggetto. Nel Trust può mancare il Settlor, possono mancare i Beneficiaries, ma non può mai mancare il Trustee. I beni ed i diritti trasferiti possono essere beni materiali, immateriali, beni mobili, immobili, diritti, valori mobiliari. Il trasferimento dei beni e dei diritti dal Settlor al Trustee è pieno nel senso che il Settlor perde ogni diritto sugli stessi. In difetto si corre il rischio che le Corti di Giustizia dichiarino che non esiste il Trust, ma nella migliore delle ipotesi solo un mandato o un accordo di gestione. Il trasferimento dei beni e dei diritti dal Settlor al Trustee può essere soggetto a revocatoria se fatto in pregiudizio dei creditori o degli eredi del Settlor. Trascorso il termine per la revocatoria il Trust diventa inattaccabile e i beni e i diritti trasferiti risultano protetti e segregati. Domiciliando il Trust in una giurisdizione che abbia incorporato nella propria legislazione la inapplicabilità dei Foreign Heirship Rules, l erede leso nei suoi diritti non potrà esportare nella giurisdizione del Trust l eventuale sentenza a lui favorevole emessa nel paese di sua residenza, né potrà iniziare un azione legale nel paese di domiciliazione del Trust. I beni ed i diritti trasferiti nel Trust sono segregati conservando una perfetta autonomia patrimoniale presso il Trustee. La segregazione dei beni comporta la loro protezione non solo nei confronti dei creditori del Trustee, ma anche di quelli del Settlor e dei Beneficiares e, nel caso di fallimento del Trustee, i beni ed i diritti trasferiti nel Trust non concorrono alla formazione dell attivo fallimentare. I beni e di diritti trasferiti nel Trust sono però a garanzia per i debiti contratti dal Trustee per la gestione dei beni in Trust. 2

3 Se i beni e i diritti trasferiti vengono destinati dal Trustee a finalità estranee al Trust, la tutela processuale oltre all esecuzione in forma specifica, dà la possibilità del Tracing (il diritto di sequela). Il Tracing, proposto contro chi acquista dal Trustee un bene vincolato in Trust, comporta l assunzione a suo carico delle stesse obbligazioni del cedente per i beni in Trust. Il Trustee deve amministrare i beni e i diritti a favore dei Beneficiaries, che sono titolari di posizioni soggettive nei confronti del Trustee e non hanno pertanto diritti reali sui beni o sui diritti trasferiti al Trustee. I Beneficiaries hanno il potere di controllo sulla gestione del Trusts e possono trasferire il loro diritto. I beni ed i diritti trasferiti al Trustee devono essere amministrati secondo il Deed of Trust/Declaration Trust e secondo la Letter of Wishes. Il Trustee non è giuridicamente obbligato a seguire le indicazioni della Letter of Wishes. Nella prassi esse vengono però seguite scrupolosamente perché una Trust Company che si comportasse in modo difforme verrebbe estromessa dal mercato e sarebbe comunque revocata e sostituita dal Protector. Il Deed of Trust / Declaration Trust è invece vincolante per il Trustee e va ritagliato su misura per il caso specifico. In particolare dovranno essere definiti nella stesura del Deed of Trust: 1 - la tipologia del Trust: discrezionale o fisso, revocabile o irrevocabile. Il Trust discrezionale è una particolare forma di Trust in cui il Trustee, eventualmente con il concorso del Protector e in base a determinate condizioni e al verificarsi di certi eventi, può modificare a sua discrezione la rosa dei Beneficiaries e anche i benefici di cui essi godono. Nel Trust fisso, i Beneficiaries sono stabiliti in modo tassativo nel Deed of Trust/Declaration Trust. La previsione nel Deed of Trust / Declaration Trust che i Beneficiaries siano gli eredi del Settlor nel rispetto delle norme sulla successione legittima o necessaria vigenti nel suo paese non fa venire meno la natura fissa del Trust. Nella maggior parte dei casi vengono costituiti Trusts irrevocabili. Se il motivo dominante per la costituzione del Trust è però di prevedibile durata, come nel caso dei Shareholders Voting Trust, si ricorre al Trust revocabile. 2 - il domicilio di registrazione; 3 - la legge o le leggi applicabili; 4 - i poteri del Trustee; 5 - i poteri del Protector. 3

4 Nella stesura del Deed of Trust/Declaration Trust di Trust volontari è opportuno prevedere forme di pubblicità del Trust, e per evitare presunzioni di simulazione, prevedere il divieto al Settlor di essere Trustee, di essere proprietario dell entità giuridica che funge da Trustee, di revocare il Trust. Il Trust essendo flessibile può essere utilizzato ad esempio per operazione di investimento, Trust fund, per operazioni commerciali e finanziarie come nel caso in cui una banca è istituita Trustee dei ricavi di un business di cui ne cura gli incassi e la ripartizione degli stessi fra l imprenditore e le banche finanziatrici o altre tipologie che di seguito vengono citate a titolo esemplificativo e non esaustivo. Bare Trusts, Blind Trusts, Charity Trusts, Grantor Trusts, Purpose Trusts, Secret e semi-secret Trusts, Protective Trusts, Spendthrift Trusts, «Generation Skipping» Trusts, Thin Trusts, Uni Trusts, Business Trusts, Employee Escrow Trusts, Trading Trusts, Business Purpose Trusts, Creditor Protection Trusts, Loan Purpose Trusts, Collective Investment Trusts, Escrow Trusts, Shareholders Voting Trusts, Insurance Policy Trusts, Tax Planning Trusts, Venture Capital Trusts, Emergency Trusts, Rabbinic Trusts, Corporate Fund Raising Trusts, Real Estate Investment Trusts. La possibilità nel Trust di segregare i beni ed i diritti trasferiti al Trustee e di scindere la proprietà dal beneficio economico dei beni e diritti trasferiti non pone limiti al suo utilizzo se non quelli insiti nella struttura del Trust. Il Trust nel nostro ordinamento giuridico Fino a pochi anni or sono il Trust era completamente sconosciuto in Italia. Poi la svolta della legge 16 ottobre 1989 n.364 entrata in vigore il 1 gennaio 1992, che ha ratificato la convenzione sul Trust adottata all Aia il 1 luglio La legge n.364/1989 ha la finalità espressa di stabilire la legge applicabile al Trust in Italia e la finalità implicita di consentire ai Trust non residenti di operare nel territorio dello stato italiano. Essa non prevede affatto l importazione dell istituto del Trust nel nostro ordinamento giuridico che non lo disciplina. La possibilità di Trusts residenti è però ammessa come conseguenza dell art. 11 della Convenzione dell Aia relativa al riconoscimento del Trust. Dottrina recente ammette la possibilità dei Trusts residenti, che abbiano i requisiti dell art. 2 della Convenzione dell Aia, come contratto atipico conforme a un modello straniero. Secondo tale dottrina l indicazione della legge straniera applicabile al Trust viene considerata solo per determinare il contenuto del contratto a norma dell art comma Codice civile mentre il contratto è sottoposto alla giurisdizione italiana. 4

5 Il nodo problematico del Trust interno è dunque la verifica della compatibilità delle clausole del Trust conformi alla legge straniera richiamata nell atto istitutivo con i principi e le norme imperative del nostro ordinamento. La prassi professionale notarile ha elaborato delle clausole utili per una valutazione preventiva di compatibilità, l elaborazione di una lista condivisa di clausole compatibili (1). La flessibilità contrattuale del Trust richiederebbe per un più ampio utilizzo un approccio più sistematico, prendendo spunto, nel redigere gli atti, dall esperienza nel paese di cui si è scelta la legge regolatrice. L ambito di applicazione della legge n.364/1989 ai sensi dell art. 3 della Convenzione dell Aia è ristretto ai Trusts residenti e non residenti costituiti volontariamente e comprovati per iscritto (Express Trust). Sono esclusi i Constructive Trusts e i Resulting Trusts, cioè i Trusts che derivano da una regola di equity che potranno tuttavia essere riconosciuti in Italia attraverso l importazione delle sentenze del paese estero in base alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 e alla legge n.218 del 31/05/1995 sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Si avrà pertanto in Italia una doppia circolazione dei Trusts: - quella libera per i Trusts volontari e provati per iscritto (residenti o non residenti). - quella giudiziaria per Constructive Trust, Resulting Trust (non residenti). Considerazioni conclusive Il Trust interno è un istituto che permette di risolvere problematiche diverse difficilmente risolvibili con le norme tipiche del nostro ordinamento giuridico ad esempio con il conferimento in trust di una % dei ricavi dal business a garanzia per i corporate bond offerti al privato risparmiatore per finanziare Project financing relativi ai lavori pubblici. Lavori pubblici particolarmente utili per la ripresa economica. 5