II vizio formale nella teoria dell'invalidità amministrativa

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1 FABRIZIO LUCIANI II vizio formale nella teoria dell'invalidità amministrativa G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO

2 Indice Premessa ed oggetto dell'indagine Parte Prima Diritto e forma Sezione I Diritto e metodo Capitolo Primo II diritto come struttura logico-formate 1. La scelta del metodo in funzione della conoscenza del fenomeno giuridico La struttura normativa del diritto Metodo della scienza giuridica e metodo interpretativo 18 Sezione li Diritto e forma 1. Forma e sostanza nel fenomeno giuridico. Alle radici del ed. formalismo giuridico Il significato di forma e di sostanza: dal piano lessicale a quello giuridico La forma intesa dai giuristi pratici La forma intesa dai filosofi e dai teorici generali del diritto Le categorie del «formale» e del «sostanziale» riferite alla imperfezione giuridica di un atto: il vizio formale in senso statico e dinamico Vizio formale e formalismo giuridico 29

3 Vili Indice 5. Premesse alla ricostruzione di un concetto di formalismo giuridico Formalismo e positivismo giuridico La Jurisprudence La Rechtsphilosophie L'AllgemeineRechtslehre Parziale riepilogo sui tratti formalistici del positivismo Illegalismo L'imperativismo e il normativismo La scienza giuridica Ulteriori caratteri tipici del formalismo (rinvio) 44 pag Sezione III II formalismo interpretativo 1. L'ordinamento legislativo ed il problema delle lacune Lacune extra legem ed intra legem (ed. lacune assiologiche) Il dogma della completezza della legge Interpretazione di tipo dichiarativo e di tipo integrativo I metodi interpretativi antiformalistici 56 Sezione IV La disciplina legale della forza come forma del diritto 1. La sanzionabilità della norma giuridica La coazione come forma del diritto. La tesi tradizionale La coazione come forma del diritto. La norma è disciplina legale della forza La dottrina pura di Kelsen Il rapporto di imputazione Giudizio ipotetico, illecito e sanzione Conclusioni sulle relazioni tra tesi kelseniane e formalismo giuridico Riepilogo sul tema della coazione come forma del diritto Prima definizione di vizio formale come violazione giuridica sempre rilevante 78 Capitolo Secondo II diritto come valutazione assiologico-reale 1. Il recupero della complessità giuridica Cenni generali in tema di ed. norme primarie e secondarie 84

4 Indice IX 3. Le norme secondarie (i.e. primarie) nell'ordinamento kelseniano: la norma sulla produzione è anche norma di riconoscimento della giuridicità delle altre norme Le norme secondarie nell'ordinamento di Hart: la norma di riconoscimento è distinta da quella di mutamento e di giudizio Il superamento dei tratti formalistici del positivismo Sovra-inclusività e sotto-inclusività della regola legislativa Struttura aperta della regola legislativa Conseguenze sul piano dell'interpretazione Deformalizzazione dell'interpretazione legislativa e conseguenze sulla qualificazione di una difformità come violazione sanzionabile Nuovi rapporti tra difformità e reazione: dal condizionamento necessario al condizionamento adeguato Conclusioni 120 Parte Seconda Invalidità e vizio formale Capitolo Terzo Giudizio di invalidità e vizio formale 1. Premessa 125 Sezione I Teoria dei vizi e teoria della reazione 1. In via descrittiva Gli oggetti della disciplina giuridica: meri fatti e atti; accertamento di mera esistenza e giudizio di valore L'attività giuridica tra illiceità e invalidità. Il parametro normativo della qualifica: le norme primarie (obbligatorie o di condotta) e secondarie (attributive o permissive) Norme secondarie imperative: natura e conseguenze della loro violazione (rinvio) Teoria dell'invalidità come teoria dei vizi dell'atto giuridico: vizi di forma, vizi di procedura, vizi sul contenuto dell'atto Invalidità e inesistenza Invalidità formale e materiale 146

5 X Indice 5. Teoria dell'invalidità come teoria della reazione dell'ordinamento alle imperfezioni dell'atto giuridico 148 Sezione II Imperfezione e invalidità 1. Premessa I rapporti tra l'invalidità e l'idoneità dell'atto a produrre i propri effetti L'invalidità come difformità dell'atto dal suo modello normativo Asimmetria tra il piano della difformità e quello dell'inefficacia 158 pag. Sezione III ha funzione ratificante dell'invalidità 1. Il principio di conservazione degli atti Invalidità come diversità di trattamento delle imperfezioni Imperfezioni sanabili e insanabili. Nullità e annullabilità 170 Sezione IV II vizio formale come imperfezione non invalidante 1. Critica alla concezione dell'imperfezione sempre invalidante Individuazione dell'area dell'imperfezione non invalidante con riguardo alla violazione di norme secondarie imperative: l'impatto e lo scopo della norma L'imperfezione non invalidante all'interno di fattispecie complesse: la violazione di norme imperative sulla forma e sulla procedura L'area dell'imperfezione non invalidante come area del vizio formale Rapporti tra l'area del vizio formale e l'area dell'irregolarità (rinvio) 192 Capitolo Quarto Invalidità e vizio formale dell'atto amministrativo: formalità e formalismi tra XIX e XX secolo 1. Premessa 198 Sezione I Invalidità e illegittimità degli atti amministrativi 1. Atti giuridici ed atti amministrativi: profili comuni del concetto di invalidità 201

6 Indice XI 2. Norme di relazione, norme di azione e la simmetria con le norme primarie e secondarie Il vizio formale come (vizio di) violazione di legge sulla forma e sulla procedura 210 pag- Sezione II II valore legittimante della legalità formale 1. Potere legale e potere legittimo: la formula neutra dello Stato di diritto La forza legittimante della legalità formale: lo Stato liberale di diritto Principio di legalità ed autonomia dei poteri statali: amministrazione e giurisdizione 219 Sezione III ha legittimità amministrativa come conformità alla legge 1. Le radici del rapporto tra legalità e legittimità amministrativa: il sistema della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Ali. E Legalità e legittimità amministrativa nel sistema della giurisdizione amministrativa I postulati ideologici e politici del concetto di legittimità amministrativa Le origini formalistiche della giurisdizione amministrativa di legittimità Gli orientamenti formalistici della scienza del diritto pubblico tra il XIX e il XX secolo: Orlando e il metodo giuridico Gli anni novanta e lo Stato amministrativo di Ranelletti e Romano Riepilogo sulle considerazioni finora svolte in tema di rapporti tra legalità e legittimità amministrativa tra la fine e l'inizio del XX secolo 243 Sezione IV II vizio formale nelle elaborazioni della dottrina e della giurisprudenza fino alla metà del XX secolo 1. Formalità e formalismo nella dottrina e nella giurisprudenza La distinzione tra forme essenziali, sostanziali e non sostanziali Considerazioni sull'indiretta impronta teleologica di questa dottrina Il carattere inderogabile della norma di diritto pubblico: la violazione di forma è sempre rilevante Gli atteggiamenti formalistici della giurisprudenza La ripresa della prospettiva teleologica: il conseguimento dello scopo della norma violata Il significato della novità: la regola del conseguimento dello scopo dell'atto ex art. 156 c.p.c. e il vizio originariamente innocuo 265

7 XII Indice 6.2. Il diverso fondamento del vizio originariamente innocuo: «vizio formale» e mera irregolarità minimale (rinvio) Conclusioni 271 Sezione I Amministrazione Capitolo Quinto II vizio formale come ipotesi irragionevole di invalidità amministrativa e Costituzione 1. Dall'amministrazione-potere all'amministrazione-funzione Nuovi rapporti tra legge e amministrazione: legalità delle regole e legalità dei principi 283 Sezione II h 'eguale rilevanza del vizio di violazione di legge 1. Legalità, legittimità e vizio formale La eguale rilevanza del vizio di violazione di legge Gli orientamenti giurisprudenziali fino al La direttrice formalistica La direttrice dell'irregolarità minimale La direttrice del raggiungimento dello scopo della norma come ipotesi di imperfezione non minimale ed ab origine non invalidante Riflessioni sull'idea giurisprudenziale dell'imperfezione non minimale ed ab origine non invalidante 296 Sezione III ha diversa rilevanza del vizio di violazione di legge 1. La legalità democratica: adeguatezza e convenienza dell'azione amministrativa agli interessi della collettività La legalità procedimentale La struttura aperta della norma procedimentale: il vizio formale come soluzione ai fenomeni di sovrainclusività regolativa La definitiva emersione in giurisprudenza del vizio formale come imperfezione ab origine non invalidante Imperfezione superflua per il conseguimento aliunde dello scopo della norma violata 317

8 Indice XIII 4.2. Imperfezione superflua per l'inutilità dell'adempimento formale Imperfezione superflua per la neutralità della violazione sugli interessi sostanziali coinvolti nell'esercizio del potere amministrativo 327 Sezione IV II vizio formale come violazione di legge non invalidante l'atto amministrativo 1. Riepilogo dei caratteri del vizio formale come violazione di legge sulla forma o sulla procedura ab origine non invalidante l'atto amministrativo Il vizio formale come violazione astrattamente compatibile con la ratio della norma violata Il vizio formale come espressione di invalidità irragionevole Vizio formale e irregolarità minimale: irregolarità forte e irregolarità debole Il vizio formale nelle recenti iniziative legislative di riforma dell'azione amministrativa 345