LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI DI MEDIAZIONE IMMOBILIARE

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1 Cendon / Book Collana diretta da Emilio Graziuso IL DIRITTO DEI CONSUMATORI 03 LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI DI MEDIAZIONE IMMOBILIARE Emilio Graziuso

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3 Edizione LUGLIO 2015 Copyright MMXV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

4 Cendon / Book Collana diretta da Emilio Graziuso IL DIRITTO DEI CONSUMATORI 03 LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI DI MEDIAZIONE IMMOBILIARE Emilio Graziuso

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6 L'autore Emilio Graziuso, Avvocato patrocinante in Cassazione, Dottore di ricerca presso l Università degli Studi di Bari, componente del Consiglio Direttivo Nazionale della Confconsumatori e Direttore scientifico del Centro Studi Persona, Diritto e Mercato. Svolge la professione forense occupandosi prevalentemente di diritto civile, bancario e diritto dei consumatori. Docente nei corsi di formazione Giuffrè e-learning, relatore a convegni e seminari giuridici ed autore di numerose pubblicazioni e monografie in materia di diritto civile e dei consumatori. L Opera Dopo aver analizzato il contratto di mediazione immobiliare e la disciplina delle clausole abusive nei contratti stipulati tra professionista e consumatore, l Autore esamina alcuni modelli di clausole contenute in contratti standard comunemente utilizzati dai mediatori immobiliari. Più in particolare, l Autore si sofferma sui profili di abusività di dette clausole, fornendo, così, all operatore del diritto uno strumento estremamente utile attraverso il quale affrontare una materia quanto mai affascinante e suggestiva.

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8 INDICE Capitolo Primo IL CONTRATTO DI MEDIAZIONE IMMOBILIARE 1.1. Il contratto di mediazione immobiliare L attività del mediatore Conferimento incarico e contratto di mediazione Attività del mediatore e diritto alla provvigione La conclusione dell affare Conclusione dell affare e contratto preliminare L art c.c Diritto alla provvigione e pluralità di mediatori La prescrizione del diritto alla provvigione Capitolo Secondo LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI DEL CONSUMATORE 2.1. Lo status giuridico di consumatore Il professionista La nozione di clausola abusiva Il significativo squilibrio Squilibrio normativo e squilibrio economico Conclusioni Il significativo squilibrio ed il professionista Malgrado buona fede I criteri per l accertamento della vessatorietà delle singole clausole contrattuali Le «clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale» La clausola riproduttiva di disposizioni di legge o convenzioni internazionali Individuazione chiara e comprensibile dell oggetto del contratto e dell adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi Forma ed interpretazione delle clausole contrattuali La forma la trasparenza L onere della prova Tribunale di Roma 21 gennaio 2000 e onere di allegazione Le clausole contenute nell art. 33, 2 comma, cod. cons Le clausole contenute nell art. 33, 2 comma, e quelle contenute nell art. 36, 2 comma, cod. cons. Capitolo terzo NULLITA DELLE CLAUSOLE ABUSIVE 3.1. Nullità delle clausole abusive 3.2. Nullità di protezione e nullità parziale 3.3. Rilevabilità d ufficio e vantaggio del consumatore 3.4. La prescrizione 3.5. Conclusioni

9 Capitolo Quarto LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI DI MEDIAZIONE IMMOBILIARE 4.1. Le clausole abusive nei contratti di mediazione immobiliare La clausola di esclusiva 2.1. Lo status giuridico di consumatore Ancora sulla clausola di esclusiva La clausola di irrevocabilità dell incarico di mediazione La clausola concernente l irrevocabilità della proposta La clausola di devoluzione delle controversie ad organi conciliativi arbitrali La clausola concernente il rinnovo automatico dell incarico di mediazione La clausola concernente il termine di comunicazione della disdetta La clausola penale Ancora sulla abusività di alcune clausole concernenti la penale nei contratti di mediazione immobiliare La clausola concernente il foro competente per le controversie insorte tra professionista e consumatore La posizione della dottrina La posizione della giurisprudenza L ordinanza della Corte di Cassazione, Sezioni unite n del 1 ottobre Il Domicilio elettivo del consumatore: una nuova ipotesi di clausola abusiva?

10 Prefazione L iniziativa di una nuova collana dedicata al diritto dei consumatori è frutto di una scelta culturale e scientifica che si disvela scorrendo le pagine del libro sulle clausole abusive nei contratti di mediazione immobiliare. L Autore dà ancora una volta prova della sua sensibilità di giurista attento a cogliere le evoluzioni del diritto positivo e delle interpretazioni giurisprudenziali, consapevole del ruolo di guida e consiglio che la dottrina, opportunamente selezionata, deve essere in grado di svolgere per l operatore pratico. Proprio l operatore pratico è il principale destinatario dello studio compiuto da Emilio Graziuso, del quale si apprezza lo sforzo di non cadere nella tentazione del dogmatismo giuridico e di affrontare ogni principale aspetto del contratto di mediazione immobiliare partendo dalla patologia del rapporto, cioè dai problemi, anziché da preconfezionate soluzioni. La struttura del volume, organizzato in tre aree, consente al lettore una rapida ricerca dell argomento sul quale necessita di un riferimento o di un approfondimento e la tecnica redazionale adoperata agevola la lettura e favorisce la comprensione. Dopa la prima parte, dedicata ai profili generali del contratto di mediazione immobiliare, viene in rilievo la disciplina delle clausole abusive nei contratti stipulati tra professionista e consumatore con una attenzione particolare riservata alla nozione di trattativa individuale, a quella di significativo squilibrio e all uso del criterio della buona fede, oltre che alla categoria delle nullità di protezione. Infine, con riguardo alla abusività di modelli di clausole contenute in contratti standard comunemente utilizzati dai mediatori immobiliari, davvero preziosi paiono i riferimenti ai pareri forniti dalle Camere di Commercio e ai provvedimenti adottati dall Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Roma 29 luglio 2015 Angelo Danilo De Santis 9

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12 Capitolo Primo IL CONTRATTO DI MEDIAZIONE IMMOBILIARE SOMMARIO: 1.1. Il contratto di mediazione immobiliare L attività del mediatore Conferimento incarico e contratto di mediazione Attività del mediatore e diritto alla provigione La conclusione dell affare Conclusione dell affare e contratto preliminare L art c.c Diritto alla provvigione e pluralità di mediatori La prescrizione del diritto alla provvigione 1.1. Il contratto di mediazione immobiliare Negli ultimi anni, come dimostra la giurisprudenza occupatasi della materia, abbiamo assistito ad un sensibile e costante aumento del contenzioso concernente il contratto di mediazione immobiliare. Prima di entrare nel merito di tale tipologia negoziale ed in particolare del rapporto tra la stessa e la disciplina delle clausole abusive nei contratti dei consumatori contenuta negli artt. 33 e ss. cod. cons., è bene evidenziare che il legislatore non detta una definizione di mediazione, ma si limita a definire la figura giuridica del mediatore. L art c.c., infatti, statuisce che mediatore è «colui che mette in relazione due o più parti senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza» (art c.c.). Da tale definizione emergono, quindi, i due requisiti essenziali dell attività del mediatore: «il mettere in relazione» le parti, requisito positivo, e l imparzialità, requisito di carattere negativo, derivante dalla circostanza che il mediatore deve agire in rapporto di assoluta equidistanza, non potendo essere vincolato da rapporti di 11

13 collaborazione, dipendenza o rappresentanza con alcuno dei contraenti. Con riferimento al requisito della imparzialità, la giurisprudenza ha affermato che esso deve essere inteso come «assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile al dominus l attività dell intermediario» (Trib. Milano 04 febbraio 2013). Interessanti appaiono le conclusioni alle quali giunge il Tribunale di Teramo nella sentenza del 09 ottobre 2013, vale a dire che «il mediatore, nello svolgimento della propria attività, ha l onere di interporsi in modo neutrale tra i due contraenti mettendoli in relazione, favorendo il superamento delle loro divergenze e contribuendo a farli pervenire ala conclusione dell affare (cui è subordinato il diritto al compenso), ed è obbligato a comportarsi con correttezza e buona fede, riferendo alle parti tutte le circostanze dell affare di cui sia a conoscenza e quelle che avrebbe dovuto conoscere con l uso della diligenza che gli è richiesta» (Trib. Teramo 09 ottobre 2013) 1.2. L attività del mediatore Accanto al requisito dell imparzialità, l art c.c. prevede, come si è detto nel precedente paragrafo, un ulteriore requisito di natura positiva nell attività del mediatore. Quest ultimo, infatti, deve «mettere in relazione» le parti, ai fini della conclusione dell affare. Nel silenzio del legislatore, in merito ai parametri in virtù dei quali stabilire quando, grazie all attività dell intermediario, le parti siano state messe in relazione, la giurisprudenza occupatasi della materia ha supplito a tale lacuna stabilendo i criteri che l interprete deve seguire per rispondere a tale quesito. 12

14 Più in particolare, è stato affermato che l attività svolta dal mediatore deve essere determinante ed essenziale a prescindere della durata temporale della stessa. In altri termini, non è necessario che il mediatore, ai fini dell applicabilità della disciplina in esame, ed in particolare dell art c.c., concernente il diritto alla provvigione sul quale torneremo nel prosieguo, partecipi attivamente a tutte le fasi dal primo contatto tra venditore ed acquirente alla stipula del contratto definitivo di compravendita. È sufficiente, infatti, che la conclusione dell affare possa ricollegarsi, direttamente o indirettamente, secondo i principi della causalità adeguata, all opera svolta dal mediatore per l avvicinamento dei contraenti, anche se questa si è tradotta in una attività minima purché essenziale e determinante. Al riguardo la Corte di Cassazione ha rilevato che «In tema di mediazione il diritto alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell affare sia in rapporto causale con l attività intermediatrice, senza che sia richiesto un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l attività del mediatore e la conclusione dell affare, essendo sufficiente che il mediatore pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processso di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo abbia messso in relazione le stesse, sì da realizzare l antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto, secondo i principi della causalità adeguata» (Cass., sez. III, 09 dicembre 2014 n ). Il Tribunale di Milano, con pronunzia del 19 febbraio 2014, ha, a sua volta, statuito che «ai fini del diritto alla provvigione ex art c.c. non occorre un perdurante intervento del mediatore il quale, cioè, non deve sorreggere tutte le fasi della trattativa, fino alla conclusione dell affare, essendo sufficiente anche la semplice attività di segnalazione dell affare medesimo, qualora costituisca il risultato di una ricerca fatta dal mediatore e poi valorizzata dalle parti con l effettiva conclusione del contratto. In altri termini il diritto alla provvigione deve essere riconosciuto anche quando l attività del 13