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1 Analisi delle maggiori tesi dottrinarie su: Termine di standstill e meccanismo di sospensione automatica della stipulazione del contratto; riforma introdotta dal Decreto Legislativo n. 53/2010 di attuazione della Direttiva 2007/66/CE violazione dei termini dilatori regolati dal nuovo codice del processo amministrativo e tutela del ricorrente in sede giurisdizionale. (a cura della dr.ssa Paola Valeri) Con decreto legislativo n. 53 del 20 marzo 2010, entrato in vigore il 27 aprile 2010, il legislatore delegato ha dato attuazione alla direttiva europea 2007/66/CE, recante disposizioni per il miglioramento dell efficacia delle procedure del ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici ed ha apportato sostanziali modifiche al codice dei contratti pubblici D. Lgs. n.163/06, introducendo novità legislative di complessa lettura. Il tema del termine di standstill e quello della sospensione automatica della stipulazione del contratto, che avviene in seguito alla notifica di ricorso giurisdizionale avverso l aggiudicazione definitiva, rappresentano temi centrali, di grandissima rilevanza, concepiti per dare certezza ai rapporti giuridici tra le parti, in seguito all esperimento di una gara d appalto. Per termine di standstill, o termine dilatorio, s intende l impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto per un certo lasso temporale dopo l aggiudicazione definitiva 1. Lo scopo di tale istituto, previsto nell art. 11 co. 10 del D. lgs. 163/06, è quello di attribuire al soggetto che ne abbia interesse la possibilità di impugnare il provvedimento di aggiudicazione adottato dalla 1 Rosanna De Nictolis, il recepimento della Direttiva Ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, 1

2 stazione appaltante, con la garanzia che, nel frattempo, il contratto non venga stipulato 2. Prima del recepimento della direttiva ricorsi, l art. 11 co. 10 del codice dei contratti già prevedeva il termine di standstill: il contratto non poteva essere stipulato prima di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione ai contro interessati. Tuttavia, la regolamentazione di tale istituto risultava carente sotto numerosi aspetti; in particolare, non erano previsti effetti sanzionatori in capo alla stazione appaltante per la violazione del suddetto termine ed inoltre, le parti erano legittimate a non tenerne conto se ricorrevano motivate ragioni di particolare urgenza non meglio specificate. Ed ancora, il termine dilatorio, pari a 30 giorni, non era coordinato con il termine per impugnare l aggiudicazione avanti al giudice amministrativo, pari a 60 giorni; il mancato coordinamento tra il termine di standstill e quello per l impugnazione del provvedimento esponeva il soggetto, che ricorreva avverso l aggiudicazione dopo il trentesimo giorno dalla comunicazione della stessa, alla impossibilità di 2 Marco Lipari, il recepimento della direttiva ricorsi: il nuovo processo super accelerato in materia di appalti e l inefficacia flessibile del contratto, in : l intento della nuova disciplina è evidente: la costituzione del vincolo negoziale tra le parti può intervenire solo quando sia possibile stabilire, con ragionevole grado di certezza, che nessuno dei soggetti potenzialmente interessati intenda contestare gli esiti della procedura di gara ; Domenico Galli, il recepimento della direttiva ricorsi tra nuovi e vecchi problemi, in Giornale di Diritto Amministrativo n.9/2010 : la prassi delle amministrazioni di procedere ad un immediata sottoscrizione del contratto dopo l aggiudicazione (race to signature) o tra la fase di presentazione del ricorso e la decisione dell organo giurisdizionale adito, ha costituito infatti un deterrente all esperimento dei mezzi di tutela stante la obiettiva difficoltà ad ottenere un esito favorevole degli stessi e, comunque, anche nel caso di conclusione positiva, a poter ottenere l aggiudicazione del contratto. 2

3 veder tutelate le proprie ragioni in sede cautelare 3. Infatti, poteva risultare alquanto difficile che il giudice adito per annullare e sospendere gli effetti dell aggiudicazione, una volta che l amministrazione appaltante avesse già stipulato il contratto e ne fosse cominciata l esecuzione, valutasse di accogliere la richiesta di sospensiva del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che avrebbe provocato gravi ripercussioni sul contratto in essere. Pertanto la Direttiva ricorsi interviene a dare certezza ai rapporti giuridici; ovvero, prevede che nel momento in cui l amministrazione, dopo aver effettuato i controlli, sia pronta a stipulare il contratto con l aggiudicatario offerente, nessuno dei soggetti che hanno partecipato alla gara proponga impugnazione avverso l aggiudicazione. In coerenza con tale obiettivo, la direttiva ricorsi 2007/66/CE ha individuato e regolato le conseguenze giuridiche derivanti dall inosservanza del termine di standstill; ha previsto, altresì, un meccanismo di sospensione automatica della possibilità di stipula del contratto in caso di impugnazione dell aggiudicazione, quale ulteriore elemento di tutela per il soggetto portatore di interesse a ricorrere contro l aggiudicazione. A fronte della riforma divulgata dal legislatore comunitario agli stati membri, il Legislatore Italiano con l art. 44 della Legge delega n.88/09 fa proprie le novità portate dalla direttiva ricorsi ed assicura il coordinamento tra quest ultima ed il vigente sistema processuale. A tal fine, delega il Governo a novellare il Codice dei contratti in modo tale che vengano introdotti termini e mezzi certi per la comunicazione a tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione, e che venga ridotto il termine per proporre ricorso giurisdizionale da 60 giorni a 3 R. De Nictolis, op. citata, è uno spatium deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che se ricorrono non saranno pregiudicati da una stipulazione già avvenuta. 3

4 30 giorni, cosi da realizzare il coordinamento suggerito dal legislatore comunitario tra il termine dilatorio di standstill e quello processuale. Ha previsto, inoltre, in osservanza a quanto indicato dalla direttiva, la sospensione della stipulazione del contratto per effetto della notifica del ricorso, ed ha ulteriormente stabilito che tale sospensione dovesse concludersi con il provvedimento cautelare definitivo oppure con la pubblicazione del dispositivo della sentenza che disponesse anche nel merito 4. Avendo la legge delega concesso ampi margini di autonomia nel regolare lo standstill period, il legislatore delegato con il Decreto Legislativo n.53/2010 compie una profonda trasformazione del termine, apportando numerose modifiche all art. 11 del d.lgs. 163/06. In particolare, prevede che la durata del termine dilatorio sia pari a 35 giorni dall ultima comunicazione dell aggiudicazione, ovvero sia più lungo del termine del ricorso, fissato in 30 giorni dalla ricezione della comunicazione. Come osservato dalla dottrina più autorevole, il legislatore ha salvaguardato l interesse del ricorrente alla conservazione dello stato di fatto ancora impregiudicato, prima della stipulazione del contratto con l aggiudicatario; infatti, i 5 giorni di differenza tra un termine e l altro rendono possibile che il successivo termine di 30 giorni per impugnare l aggiudicazione, decorra dal 4 R. De Nictolis, op. citata: la logica è che se si riesce a celebrare un giudizio immediato di merito già nell udienza cautelare la misura cautelare è sostituita dalla pubblicazione del dispositivo; diversamente lo standstill dura fino alla misura cautelare. 4

5 giorno dell ultima comunicazione effettuata ai destinatari della stessa 5 e dunque, decorra dallo stesso momento per tutti i destinatari. Per conferire maggiore certezza a tale probabilità, il legislatore ha novellato l art. 79 del codice dei contratti prevedendo che l amministrazione aggiudicatrice invii comunicazione dell aggiudicazione definitiva, nonché del provvedimento di esclusione e l avvenuta stipula del contratto, a tutti i soggetti che hanno partecipato, che sono stati ammessi a partecipare, che sono stati esclusi e che hanno proposto impugnazione ( ); e che tali comunicazioni debbano essere portati a conoscenza tempestivamente (entro 5 giorni), avvalendosi di diversi mezzi, non ultimo la posta elettronica, nonché il fax, per compiere la semplificazione del procedimento ma, soprattutto, per favorire la contestualità delle comunicazioni a tutti i destinatari. Come osservato da autorevole dottrina, ci si deve soffermare a riflettere sulla natura dell aggiudicazione definitiva, richiamata sia dall art. 79 co. 5 che dall art. 11 comma 10 del codice dei contratti, se essa sia definitiva o definitiva efficace 6, e cioè divenuta tale dopo che siano stati effettuati i controlli di cui all art. 48 del d. lgs. n. 163/06. 5 M. Lipari, op. citata, : il legislatore nazionale muove dalla preferibile premessa secondo cui l amministrazione, prima di determinarsi alla stipulazione del contratto, debba essere in grado di avere la certezza della esistenza o meno di contestazioni dell aggiudicazione. ( ) è importante che la stazione appaltante utilizzi le opportunità offerte dalla nuova disciplina delle comunicazioni avvalendosi di strumenti idonei a conseguire comunque la certezza delle intervenute comunicazioni. 6 D. Galli, op. citata: a ben vedere la norma attuale supera la genericità della precedente previsione che individuava il momento iniziale di decorrenza nella data di comunicazione dell aggiudicazione (senza specificare a quale aggiudicazione si riferisse). Ma nel richiamare l aggiudicazione definitiva non chiarisce se essa debba essere anche efficace o meno. 5

6 Con sentenza Tar Lazio Sez. Terza n. 6899/2008, il giudice amministrativo ha stabilito che soltanto l aggiudicazione definitiva efficace è cogente tra le parti, è idonea a vincolare le parti alle reciproche obbligazioni contrattuali. Secondo il Tar Lazio fino a che l aggiudicazione non divenga efficace non vi è la possibilità di stipulare il contratto e la stazione appaltante è sempre in condizione di modificare la propria posizione senza dare luogo ad un autonomo procedimento di autotutela. Inoltre il fatto lesivo del partecipante non vincitore è dato dalla concreta aggiudicazione ad altri del contratto; ed è ex lege quello dell intervenuta efficacia dell aggiudicazione. Da questo momento decorre il termine per azionare la tutela giurisdizionale. 7 Tale impostazione è sostenuta da autorevole dottrina, secondo la quale la logica sottesa alla scelta del legislatore è quella di evitare che la stazione appaltante possa stipulare un contratto non prima di essersi assicurata che i soggetti interessati all aggiudicazione non procedano ad impugnarla. Pertanto, è fuor di dubbio che l aggiudicazione che deve essere comunicata è quella definitiva efficace, altrimenti si violerebbe il senso della norma, laddove il legislatore ha inteso salvaguardare il fatto che, nel momento in cui il contratto venga stipulato, si abbia una situazione tra le parti ben definita. Ed ancora, pregna di rilevanza è l osservazione che il termine di standstill e di ricorso decorrono da momenti differenti secondo le finalità perseguite dai diversi termini 8, l uno a favore della stazione appaltante, l altro a favore del ricorrente. 7 D. Galli, op. citata. 8 R. De Nictolis, op. citata: il termine di standstill riguarda l agire dell amministrazione e decorre da quando essa invia l aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari invece il termine di ricorso riguarda i singoli concorrenti e ha decorrenze diverse per ciascuno di essi in quanto per ognuno decorre dal ricevimento dell aggiudicazione definitiva. 6

7 Un aspetto ulteriore, oggetto di riforma da parte del decreto delegato, è stato quello di prevedere a norma del comma 10 bis dell art. 11 codice dei contratti, dei casi di deroga al termine di standstill : - a) quando, nelle procedure con bando o avviso di gara o lettera di invito, è stata presentata oppure è stata ammessa una sola offerta e non vi sono impugnazioni pendenti; - b) in caso di appalto basato su accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione. La ratio sottesa alla previsione di deroga del punto sub a), risiede nel fatto che non avrebbe senso aspettare il termine dilatorio per la stipula del contratto in assenza di controinteressati; ovvero, nel caso in cui partecipi un solo concorrente e quell unico concorrente divenga aggiudicatario della procedura, non ci sarebbero controinteressati che abbiano interesse a proporre impugnazione dell aggiudicazione; pertanto, i rapporti tra le parti appaiono stabili al punto che per stipulare il contratto si può non tenere conto del termine dilatorio di 35 giorni. Tuttavia, viene rilevato da autorevole dottrina che, nel testo dell articolo, l inciso è stata ammessa una sola offerta si debba interpretare come se sia stata presentata una sola offerta risultante l unica ammessa, oppure se, a seguito della presentazione di più offerte, sia stata ammessa una sola offerta. Se l espressione in esame coincidesse con la seconda delle possibilità considerate, il caso di deroga non sarebbe più legittimato dalla mancanza di controinteressati, come doveva essere nelle intenzioni del legislatore comunitario, ma costituirebbe, al contrario, una violazione della direttiva 66/ D. Galli, op. citata: In tal caso gli offerenti non ammessi manterrebbero la qualifica di candidati interessati fintanto che non sia decorso il termine per l impugnativa e non sarebbe di certo possibile ipotizzare una deroga allo standstill period se non al prezzo di incorrere in violazioni della norma 7

8 Riguardo invece alla deroga prevista sub b), la dottrina dominante è concorde nel ritenere che, il decreto delegato potrebbe essere viziato da eccesso di delega in quanto introduce ipotesi di eccezioni più ampie rispetto all unica prevista dalla legge delega (la quale fa riferimento soltanto al caso dell assenza di controinteressati); tale previsione, tuttavia, risulta pienamente compatibile con la direttiva comunitaria. 10 Il tema delle deroghe al termine dilatorio ex art 11 co. 10, il decreto delegato di recepimento presenta un altro aspetto controverso che riguarda il caso dell esecuzione di urgenza del contratto, ovvero l amministrazione non stipula il contratto ma l esecuzione della prestazione inizia comunque a svolgersi Non è consentita la stipulazione nel corso del termine dilatorio salvo che, nelle procedure senza previa pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all interesse pubblico che è destinata a soddisfare ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. Tale caso di deroga per il Consiglio di Stato ha rappresentato un vero e proprio aggiramento del termine di standstill 12, ad eccezione, secondo una parte della comunitaria: 10 M. Lipari, op. citata 11 M. Galli, op. citata: ( ) nel disciplinare la materia il decreto segue un percorso diretto ( ) e uno indiretto dove prende in considerazione la terza ipotesi contenuta nella direttiva (il caso dell affidamento senza previa pubblicazione del bando) non già come legittimante la stipula del contratto nelle more dello standstill period ; ma per giustificare la consegna così detta d urgenza prevista dal comma 9 art. 10 del Codice dei contratti ed in generale esclusa durante il periodo di stand still. 12 Cons. St.,comm.spec.,25 gennaio 2010 n.5098/2009: la formula utilizzata, oltre a risultare eccessivamente generica perché basata sul concetto elastico 8

9 dottrina, di rispettarne l interpretazione in piena coerenza con il diritto comunitario (ovvero rispettare il termine di 10 o 15 giorni, previsto dalla direttiva, prima di cominciare l esecuzione del contratto); tuttavia all interno dell art. 11 co. 10, inserito nel Codice dei contratti, non si fa alcun riferimento a tale termine 13. Specie per i contratti di rapida esecuzione, viene sostenuto che l esecuzione d urgenza assicura la prestazione alla stazione appaltante, la quale non ha più interesse a conseguirla una seconda volta dall avente diritto a seguito di un giudizio 14. Inoltre, in ordine all ultimo capoverso del suddetto comma, si fa rilevare che il pericolo di perdere finanziamenti comunitari non è stato affatto annoverato come danno grave all interesse pubblico da parte del legislatore comunitario, tanto meno da quello nazionale. In sintesi, si può affermare, rispetto a tali deroghe, secondo quanto osservato dalla dottrina più autorevole, che sussiste un dubbio di compatibilità con la legge nazionale in ordine ai rapporti tra legge delega e decreto delegato che di danno grave al pubblico interesse, non risulta in linea con la disciplina comunitaria, che indica con chiarezza le tassative ed eccezionali situazioni in cui può derogarsi alla regola del termine dilatorio ( ) anzi, la condotta esecutiva, iniziata prima ancora della stessa formale stipulazione rappresenta una violazione spesso più grave del principio secondo cui deve intercorrere un congruo termine sospensivo tra l aggiudicazione e la stipulazione del contratto. 13 M. Lipari, op. citata: la soluzione prospettata nella relazione illustrativa merita senz altro un attento approfondimento. Ve segnalato che la disposizione, nella sua formulazione letterale, non prevede affatto questa particolare condizione, riferita alla necessaria sospensione di quindici giorni. Pertanto allo stato restano forti dubbi di legittimità comunitaria. 14 R. De Nictolis, op. citata. 9

10 dà luogo ad un vizio di eccesso di delega, in quanto la prima sceglie espressamente di non consentire tutte e tre le deroghe allo standstill previste dalla direttiva; ma il decreto di recepimento supera tale limitazione introducendole nella normativa nazionale tutte e tre. Ed ancora, è stata sollevata ipotesi di incompatibilità del decreto anche con la legge comunitaria per contrasto con la direttiva, per non aver il decreto delegato riprodotto le stesse condizioni poste dalla direttiva in caso di deroga allo standstill nell accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione. In quest ultimo caso la dottrina non è concorde nel sostenere tale vizio nel recepimento della direttiva 15 operato dal legislatore delegato. ***** Accanto al termine di standstill opportunamente riformato, il legislatore, come prima anticipato, con l art. 11 co. 10 ter ha introdotto il meccanismo di sospensione automatica della stipulazione del contratto in caso di impugnazione dell aggiudicazione definitiva. Ne consegue che al primo termine di standstill, dilatorio, che rinvia il momento della stipula del contratto, si può attaccare, senza soluzione di continuità, un ulteriore termine dilatorio riconnesso alla notificazione del ricorso giurisdizionale, determinativo di un effetto sospensivo automatico della stipulazione del contratto decorrente fino a 20 giorni dalla notifica oppure fino alla emissione del provvedimento cautelare. Nella fattispecie, con la notificazione del ricorso avverso l aggiudicazione il ricorrente beneficia di una tutela cautelare ex lege; infatti, vengono sospesi automaticamente gli effetti del provvedimento impugnato prima che il giudice si pronunci sulla domanda cautelare medesima. Tale meccanismo di 15 M. Lipari, opera citata, : tale deroga introduce un eccezione più ampia di quelle previste dalla legge delega, ancorchè pienamente compatibile con la direttiva. 10

11 sospensione automatica della stipulazione del contratto opera a condizione che sia impugnata solo e soltanto l aggiudicazione definitiva, non un altro atto procedimentale, e che venga avanzata congiuntamente alla domanda di annullamento dell aggiudicazione per motivi di merito, anche la domanda cautelare 16, supportata, come previsto dalle norme processuali, dalla presunta sussistenza dei requisiti di fumus boni iuris e periculum in mora 17. Tale previsione della sospensione cautelare automatica opera in deroga alla regola generale per cui la proposizione del ricorso giurisdizionale non sospende l esecuzione del provvedimento impugnato, occorrendo invece un provvedimento del giudice. Per quanto riguarda il dies a quo dal quale comincia a decorrere l effetto sospensivo, esso inequivocabilmente coincide con la data della notifica del ricorso alla stazione appaltante. A tale proposito, per le amministrazioni dello stato, il codice dei contratti prevede la doppia notificazione: una ai fini sostanziali per le amministrazioni, ed un altra ai fini processuali da fare all Avvocatura dello Stato. 16 D. Galli, op. citata: la tesi della contestualità del ricorso e dell istanza cautelare sembra giustificabile in relazione all esigenza di evitare l adozione di artifici, da parte del ricorrente, diretti ad estendere il termine dilatorio ed alla necessità di assicurare un interpretazione coerente con il contenuto della legge delega che espressamente richiama il ricorso giurisdizionale accompagnato da contestuale domanda cautelare. 17 R. De Nictolis, op. citata : Quando viene proposto il ricorso giurisdizionale si ha un effetto sospensivo automatico che si riconnette allo standstill senza soluzione di continuità ed al momento in cui il giudice è chiamato a pronunciarsi tutto è ancora impregiudicato, ossia res adhuc integra. 11

12 Questione più dibattuta riguarda invece il dies ad quem, ovvero il termine entro il quale può permanere la sospensione automatica della stipulazione del contratto 18. Ebbene, la Direttiva 2007/66/CE lascia gli stati membri liberi di far coincidere tale termine con il provvedimento cautelare di primo grado o di merito. L art. 44 della legge delega n. 88/2009, di recepimento della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ha previsto che l effetto sospensivo si possa protrarre o fino alla pronuncia del provvedimento cautelare definitivo oppure fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, laddove il giudice adito ritenga di potersi pronunciare sull istanza cautelare unitamente al merito. Secondo la dottrina più autorevole, rimane di non agevole interpretazione che cosa s intenda per provvedimento cautelare definitivo, se quello di primo grado non ancora impugnato o quello cautelare di appello. Il decreto delegato, introduce nel corpo del codice dei contratti il comma 10ter dell art.11 disponendo che l effetto sospensivo si protragga fino ad almeno 20 giorni decorrenti dalla notifica del ricorso alla stazione appaltante a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado, oppure la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado che decida anche nel merito all udienza cautelare, oppure fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. 18 M. Lipari, opera citata, : la previsione del limite di venti giorni mira ad evitare che la proposizione del ricorso, senza l adozione di una decisione cautelare del giudice, possa bloccare la stipulazione del contratto per periodi anche relativamente lunghi o indefiniti. La norma quindi scoraggia possibili atteggiamenti dilatori od ostruzionistici della parte ricorrente. Le nuove regole processuali introdotte dal decreto mirano ad accelerare notevolmente la fase cautelare del giudizio e rendono piuttosto improbabile l eventualità che il giudice non adotti una pronuncia prima della scadenza del termine di 20 giorni. 12

13 Se, tuttavia, uno degli atti intervenga prima della scadenza dei 20 giorni, l effetto sospensivo non cessa e si protrae fino al compimento del ventesimo giorno. L effetto sospensivo si consolida se il ricorrente ottiene pronuncia di accoglimento del ricorso; cessa, invece, alla scadenza dei 20 giorni, se il ricorso è infondato e lo respinge, se il giudice si dichiara incompetente, se in sede di udienza cautelare fissa l udienza di merito senza concedere le misure cautelari, ed altresì se in sede di udienza cautelare rinvia l esame della domanda cautelare insieme al merito della questione. Come rilevato dalla dottrina, si ritiene superata la criticità del sistema di tutela cautelare precedente alla riforma, laddove la sospensione del termine per la stipula del contratto veniva rimessa ad una scelta del giudice, che valutava se concedere o meno la sospensiva sul provvedimento impugnato. Tuttavia, se a seguito di rigetto della sospensiva, il contratto veniva stipulato, poteva accadere che in sede di valutazione del merito il giudice ritenesse caducare il contratto, provocando in questo modo un vulnus nella difesa del privato, al quale non poteva più essere aggiudicato l appalto 19. ****** La disciplina introdotta in seguito al recepimento della direttiva ricorsi nel codice dei contratti, relativa alla tutela in sede giurisdizionale ed alla sorte del contratto in caso di dichiarazione di inefficacia del provvedimento di aggiudicazione definitiva per violazioni relative al procedimento di gara di cui agli articoli da 244 a 246, è confluita all interno del nuovo codice del processo 19 R. De Nictolis, op. citata : infatti non di rado il provvedimento cautelare di primo grado viene ribaltato in sede di appello cautelare o di sentenza di merito, sicchè non è del tutto scongiurato il rischio che, dopo un provvedimento cautelare di rigetto, la stazione appaltante stipula il contratto e ne avvia l esecuzione e, in prosieguo, il contratto viene caducato in sede di giudizio di merito o di appello. 13

14 amministrativo agli articoli da 120 a 125; rimangono invece regolati dal codice dei contratti gli istituti di natura sostanziale come i termini di standstill e sospensione automatica della stipula del contratto, ed altri come il preavviso di informazione, il precontenzioso avanti all Avcp, nonché l accordo bonario e l arbitrato. In particolare, in caso di violazione del termine di standstill o di violazione della sospensione automatica della stipula del contratto, che determinano l annullamento dell aggiudicazione definitiva, il legislatore ha dovuto risolvere il problema della sorte del contratto, al momento dell annullamento già stipulato. In primo luogo, si è affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche per quanto riguarda la sorte del contratto, dunque non più soltanto per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento aggiudicazione definitiva, in ossequio ai principi di concentrazione processuale, effettività della tutela e ragionevole durata del processo affermati dalla direttiva 2007/66/CE, la quale ha dato impulso alla trattazione unitaria e contestuale delle due domande giudiziali, relative l una all annullamento dell aggiudicazione e l altra alla privazione degli effetti del contratto, avanti al medesimo giudice. Tralasciando l approfondimento del tema della giurisdizione sulla sorte del contratto in capo al giudice amministrativo, si fa presente che, dal combinato disposto dagli articoli 121 e 123 del nuovo codice del processo amministrativo, in caso di violazione del termine di standstill o del meccanismo di sospensione automatica della stipulazione del contratto, il giudice amministrativo è chiamato a verificare se ci si trovi davanti ad una violazione grave, o ad una violazione meno grave, secondo la quale il giudice ha poteri di tutela diversi: - si ha grave violazione, tra le altre ipotesi, quando la violazione dello standstill o della sospensione automatica della stipulazione si aggiunge 14

15 a vizi propri del procedimento di aggiudicazione e quando sia stata tale da impedire al soggetto interessato la tempestiva tutela giurisdizionale avvalendosi dei mezzi di ricorso prima della stipula del contratto; in questo caso, a norma dell art. 121 cpa, il giudice, una volta annullata l aggiudicazione definitiva, deve dichiarare l inefficacia del contratto, precisandone la decorrenza ex tunc o ex nunc; in quest ultimo caso applicano nei confronti della stazione appaltante sanzioni alternative; tuttavia, il giudice, a norma del 2 comma dell art. 121, può mantenere il contratto in vita, nonostante le gravi violazioni, quando ricorrano esigenze imperative connesse ad un interesse generale. - le medesime violazioni ai termini dilatori risultano meno gravi, a norma dell art. 123 comma 3 cpa, quando non hanno impedito al ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbiano influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l affidamento. In questo caso il giudice valuta discrezionalmente se dichiarare inefficace il contratto ovvero mantenerlo applicando sanzioni alternative. L art. 121 cpa definisce analiticamente quali siano i casi in cui la salvaguardia degli interessi economici costituisca una esigenza imperativa di conservare l interesse generale. A titolo esemplificativo la dottrina ritiene che andranno mantenuti i contratti relativi a strutture strategiche o insediamenti produttivi, per le quali è interesse generale la celere realizzazione delle opere. Come pure ci si trova di fronte ad interesse generale protetto nel caso di opere pubbliche fruibili da parte di intere collettività come ad esempio una strada, una scuola, un ospedale, mentre più difficile sarà ravvisare un interesse generale nel caso di opere pubbliche di interesse di una singola amministrazione, come la ristrutturazione di un edificio adibito a pubblici uffici, 15

16 se il ritardo non intralci l assolvimento di pubbliche funzioni rivolte alla collettività. Per quanto riguarda il potere del giudice amministrativo di stabilire se mantenere il contratto o privarlo di effetti, questo può essere discrezionalmente esercitato solo in caso di violazioni meno gravi sulla base di elementi giuridici e non di mera opportunità amministrativa. A norma dell art. 124 cpa il legislatore, nel disciplinare le forme di tutela spettanti al privato dall annullamento dell aggiudicazione, statuisce che laddove il giudice non ritenga di dover dichiarare l inefficacia del contratto questi è tenuto a disporre il risarcimento per equivalente, a fronte della domanda della parte e della prova del danno subito. Il legislatore delegato in difetto di puntuali criteri di delega non ha potuto disciplinare il risarcimento danni in tutti i suoi profili. Tuttavia, ha chiaramente stabilito che se il contratto viene privato di effetti in seguito ad annullamento dell aggiudicazione il subentro del ricorrente vittorioso, previa domanda di parte in tal senso e la prova di avere diritto all aggiudicazione, soddisfa in via specifica il danno subito, non lasciando spazio per il risarcimento per equivalente. Se invece il contratto resta in vita si apre la strada al risarcimento per equivalente 20, su domanda di parte e avendo la parte provato il danno subito. 20 R. De Nictolis, op. citata vengono sul punto recepiti consolidati indirizzi giurisprudenziali secondo cui il risarcimento postula la domanda di parte e la prova del danno con onere a carico del danneggiato. L aver ribadito il principio dell onere della prova sembra fare definitiva giustizia di quell orientamento giurisprudenziale secondo cui il mancato utile potrebbe essere quantificato in misura forfettaria utilizzando il criterio dettato dal legislatore a tutt altri fini del 10% del prezzo offerto in gara. Invero il principio secondo cui può essere risarcito solo il danno provato, implica che del danno inteso come mancato utile vada data la prova rigorosa, individuando l utile effettivo secondo l offerta fatta in gara. 16

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