IL PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DOPO LA RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE

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1 IL PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DOPO LA RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE Relatore: dr.ssa Antonella MAGARAGGIA pretore presso la Pretura circondariale di Venezia SOMMARIO: I. Introduzione. II. Disciplina del procedimento 1. Atto introduttivo. 2. Termine a comparire. 3. Costituzione delle parti. 4. Udienza di convalida. 5 Conclusione del procedimento; 5.a. ipotesi in cui non va emessa l ordinanza ex art. 667 c.p.c.; 5.b. ipotesi in cui va emessa l ordinanza ex art. 667 c.p.c.; 5.b.1. funzioni e contenuto dell ordinanza di mutamenti di rito; 5.b.2. modelli di provvedimento. I. - Introduzione. Il legislatore del 1990 non è intervenuto nel procedimento di convalida se non con la norma dell art. 73 l. n. 353/1990 che ha modificato l art. 667 c.p.c.. Tale silenzio, che meglio, forse, può definirsi dimenticanza, ha posto non pochi problemi di coordinamento tra la disciplina del procedimento di convalida pur fatta salva dal legislatore della novella e quella dell ordinario giudizio di cognizione, soprattutto relativamente all atto introduttivo del giudizio (art. 163 c.p.c.), alla costituzione del convenuto (artt. 166 e 167 c.p.c.) e alle relative preclusioni. Tutte le questioni che gli interpreti si erano poste in via teorica in attesa dell entrata in vigore della novella (si rammenta che alcuni ritenevano applicabile in toto la disciplina ordinaria al procedimento di convalida, che altri (1) propendevano per tesi intermedie e che altri (2) ancora facevano salva la specialità del procedimento), sono emerse con tutta evidenza quando la riforma è diventata operativa. La prima e più evidente incongruenza è apparsa la lunghezza del termine a comparire (di 60 giorni), che, soprattutto in relazione agli sfratti per morosità, sembrava eccessivamente penalizzante (in questi casi ho applicato in maniera automatica l abbreviazione dei termini a metà ex art. 163 bis comma secondo c.p.c. argomentando semplicemente dalla feriabilità della causa ex art. 92 R.D n. 12). Sono quindi intervenuti il d.l n. 238 (decaduto), il d.l n. 347 (decaduto) e, quindi, il d.l n. 432 (poi convertito con modifiche nella l n. 534), che, all art. 8 comma terzo modificante l art. 660 comma primo c.p.c., stabilivano la riduzione di due terzi del termine a comparire diversificandolo da quello ordinario onde salvaguardare la specialità del procedimento e lasciando, quindi, intendere semplicemente, ma efficacemente che, come già riteneva parte degli interpreti, per il convenuto intimato non valevano né il termine di costituzione di cui all art. 167 c.p.c. né le relative preclusioni. Successivamente è intervenuta la l n. 534 (di conversione del d.l n. 432), che, con l art. 8 comma 3 ter (aggiunto in sede di conversione), ha aggiunto all art. 660 c.p.c. un terzo, un quarto, un quinto e un sesto comma che forniscono una microdisciplina, difforme da quella ordinaria, sempre in ossequio alla specialità del procedimento, che viene definitivamente sancita.

2 Risultano, quindi, superate le questioni più rilevanti che si erano poste in precedenza avendo il legislatore della decretazione d urgenza nonché quello della l.n. 534/1995 risolto quelle più problematiche. La presente relazione che, inizialmente, doveva affrontare tali questioni, vista la recente novella della novella, si limiterà ad una ricognizione della normativa applicabile soffermandosi su quei pochi profili che ancora presentano qualche aspetto di problematicità. Premessa la natura speciale del procedimento di convalida, è evidente che la sua disciplina sarà quella stabilita espressamente per lo stesso con l integrazione di quella prevista per l ordinario procedimento di cognizione, che andrà applicata purché: 1) il caso non sia già disciplinato dalla normativa speciale; 2) non vi siano elementi di incompatibilità con la specialità del procedimento. Nel prosieguo si esamineranno le norme applicabili al procedimento di convalida sottoponendo al doppio vaglio suindicato quelle di cui agli artt. 163 e ss. c.p.c..

3 II. - Disciplina del procedimento. 1. Atto introduttivo. Il comma terzo dell art. 660 c.p.c. chiarisce che l atto introduttivo del procedimento di convalida è un atto di citazione (peraltro ciò era già deducibile dall art. 657 c.p.c. che espressamente menziona la citazione per la convalida ) e, quindi, viene definitivamente a cadere quell orientamento peraltro minoritario che riteneva si dovesse introdurre la causa con ricorso, conformemente a quanto previsto nella disciplina di cui all art. 447 bis c.p.c., applicabile alle controversie relative a locazioni di immobili urbani. Viene inoltre previsto che la citazione debba avere i requisiti di cui all art. 125 c.p.c.. Il richiamare tale articolo potrebbe apparire superfluo in quanto, avendo chiarito il legislatore che l atto introduttivo è un atto di citazione, la norma applicabile dovrebbe essere quella dell art. 163 c.p.c., che viene, d altro canto, espressamente menzionata quando si stabilisce l esclusione del requisito di cui al n. 7. Il richiamo fatto all art. 125 c.p.c. (che, come è noto, descrive il contenuto minimo di ogni atto di parte, che va integrato con i requisiti eventualmente indicati nelle disposizioni dettate per ciascun atto) può, peraltro, voler solamente rammentare all interprete che l atto di citazione per la convalida è estremamente semplificato in quanto non introduce un ordinario giudizio di cognizione, ma un procedimento speciale. È, quindi, sufficiente che la citazione per la convalida contenga quel minimum che consenta al giudice il controllo di legalità, che gli compete sempre, pure in caso di mancata presenza o mancata opposizione dell intimato, e che riguarda sia il merito (domanda proposta fuori dai limiti posti dall art. 657 c.p.c. come ad esempio intimazione di sfratto di un immobile oggetto di comodato o fuori dai limiti dell art. 658 c.p.c. come ad esempio intimazione di sfratto per inadempienza diversa dalla morosità ) che il processo (questioni di giurisdizione, di competenza, di capacità processuale, di regolarità della rappresentanza in giudizio). Altro requisito che l atto di citazione deve avere, ex art. 660 comma terzo c.p.c., è l invito a comparire nell udienza indicata, l avvertimento che se non comparisce o, comparendo, non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto ai sensi dell art Segnalo innanzi tutto che tale obbligo, riguardando l instaurazione del contraddittorio, non dovrebbe essere necessario per i procedimenti la cui notifica dell atto introduttivo sia anteriore all entrata in vigore della l. n. 534/1995. La presenza di tale avvertimento abitualmente già inserito nell atto introduttivo viene ora testualmente resa necessaria e ciò, direi, a pena di nullità, ex art. 164 comma primo c.p.c. argomentandosi dalla identica funzione che ha tale avvertimento rispetto a quello dell ordinaria citazione e dal fatto che, proprio testualmente, l uno sostituisce l altro. Sul punto si segnala una recentissima pronuncia del pretore di Bologna (ordinanza del ), il quale, evidenziando che l art.164 c.p.c. prevede la nullità della citazione per l ipotesi di mancanza dell avviso di cui all art. 163 n. 7 c.p.c. e che, quindi, è cosiderato elemento essenziale dell atto l avvertimento che la mancata costituzione nei termini comporta per il convenuto preclusioni e decadenze, rileva come, a maggior ragione dovrà considerarsi essenziale, nel procedimento di convalida, l avviso che l inattività dell intimato può comportare immediatamente la formazione di un titolo esecutivo nei suoi confronti. Dalla identità di funzione assegnata ai due avvertimenti, nell ambito dei procedimenti cui essi rispettivamente afferiscono, attinenti alla tutela del convenuto, deriva, quindi, la possibilità di applicare estensivamente all uno la disciplina prevista per l altro. Sul punto è da osservare come il comma terzo dell art. 164 c.p.c. imponga al giudice la fissazione di una nuova udienza nel rispetto dei termini. Ritengo che nel caso di specie non sia sufficiente fissare una nuova udienza in quanto non vi è un inosservanza di termini, ma una carenza della citazione che va, quindi, rinnovata con l inserimento dell avvertimento di cui al comma terzo dell art. 660 c.p.c.

4 È da evidenziare, altresì, che l art. 164 c.p.c. risulta in toto applicabile in quanto gli elementi dell atto di citazione la cui assenza o assoluta incertezza importa nullità sono contenuti pure nella citazione per la convalida, tenendo, peraltro, presente quanto sopra si è detto circa l estrema semplificazione che connota il secondo atto rispetto al primo. È evidente che l applicazione del sistema di rinnovazione, integrazione e sanatoria introdotto dalla novella, che sostanzialmente vuol far evitare, per quanto è possibile, una pronuncia di rigetto in rito, assume una particolare importanza nel procedimento di cui si discute ove impedirebbe una pronuncia di rigetto della convalida cui dovrebbe in ogni caso seguire il procedimento di cognizione piena che, a propria volta, dovrebbe sfociare necessariamente in una sentenza. Va solamente precisato che riterrei prodotto l effetto sanante previsto dall art. 164 comma terzo c.p.c. non solo in caso di costituzione, ma anche in caso di comparizione dell intimato, dovendosi tali situazioni, ai fini che ci occupa, essere equiparate. E così dicasi, in relazione al comma quinto dell art. 164 c.p.c., sulla necessità della semplice integrazione e non della rinnovazione qualora l intimato si sia costituito o anche sia solo comparso personalmente. È da ricordare, infine, che ai casi di rinnovazione della citazione previsti dall art. 164 c.p.c. vanno aggiunti quelli della disciplina speciale e cioè quelli previsti dall art. 663 c.p.c. (quando risulta o appare probabile che l intimato non abbia avuto conoscenza della citazione o non sia potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore). 2. Termine a comparire. Si è definitivamente stabilito che il termine a comparire è di venti giorni, specificandosi che lo stesso deve essere libero e cioè conteggiato senza il dies a quo e senza il dies ad quem. Si è anche chiarito opportunamente poiché nella vigenza dei d.l. n. 238/1995, 347/1995 e 432/1995 se ne era dubitato che tale termine può essere abbreviato dal pretore fino alla metà (e cioè fino a non meno di dieci giorni), con decreto motivato, nelle cause che richiedono pronta spedizione. La formulazione di tale norma ricalca quella dell art. 163 bis comma secondo c.p.c. e quindi ci si può rifare alla giurisprudenza che si è formata e si formerà sulla stessa, con l avvertenza, peraltro, che, essendo già stati notevolmente abbreviati i termini di comparizione nel procedimento che ci occupa, il ricorso ad una ulteriore riduzione va valutato caso per caso e, riterrei, con un certo rigore stante l opportunità che, qualora l intimato opti per la difesa tecnica, questa possa svolgersi nella maniera migliore. 3. Costituzione delle parti. Il comma quinto dell art. 660 c.p.c. detta una disciplina speciale quanto alla costituzione delle parti reintroducendo il disposto dell abrogato art. 314 c.p.c.. Si è prevista una difesa tecnica (la costituzione può avvenire fuori udienza depositando in cancelleria l intimazione con la relazione di notificazione o la comparsa di risposta o in udienza, e quindi fino a tale udienza, presentando tali atti al giudice ) e anche una difesa atecnica. consistente nella semplice comparizione personale dell intimato ai fini dell opposizione e del compimento delle attività previste negli articoli da 663 a 666. Si è quindi definitivamente chiarito che il convenuto intimato, se intende costituirsi, non deve osservare il termine di cui all art. 166 c.p.c. (inapplicabile al procedimento de quo) e, comunque, può comparire personalmente e compiere le attività summenzionate. Tale ultima ipotesi rientra, quindi, tra le eccezioni che l art. 82 comma terzo c.p.c. consente ( Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti ) alla obbligatoria assistenza del procuratore, prevista dal legislatore del 1990 come regola pure nel procedimento in pretura.

5 Che, comunque, l intimato potesse comparire personalmente era interpretazione che si era già formata, indipendentemente dall espressa previsione legislativa, visto che non era stato abrogato né modificato l art. 663 c.p.c. e valutata la specialità del procedimento, destinato solo eventualmente a sfociare in un procedimento a cognizione piena, nel quale solamente ha senso imporre la difesa tecnica. La norma di cui all art. 660 comma quinto c.p.c., tuttavia, non è meno importante nella parte in cui prevede le modalità di costituzione dell attore in quanto, prima della modifica operata dalla l. n. 534/1995, vi erano dei dubbi sulla applicabilità dell art. 165 c.p.c., che deve, ormai, ritenersi definitivamente esclusa. Una puntualizzazione è da fare sull art. 660 comma sesto c.p.c. in quanto il legislatore sembra aver voluto tassativamente indicare i casi in cui è ammessa la difesa personale e cioè l opposizione e il compimento delle attività di cui all art 663 c.p.c. (Mancata comparizione o mancata opposizione dell intimato), all art. 664 c.p.c. (Pagamento dei canoni), all art. 665 c.p.c. (Opposizione, provvedimenti del giudice) e all art. 666 c.p.c. (Contestazione sull ammontare dei canoni). Non ritengo che tale individuazione effettuata dalla legge possa escludere la possibilità per l intimato di chiedere personalmente il cosiddetto termine di grazia di cui all art. 55 l. n. 392/1978 stante la natura sostanziale dell istanza (è, infatti, una richiesta di adempimento tardivo) e valutato anche il fatto che il pagamento porta alla conclusione del procedimento. 4. Udienza di convalida. Essendosi ripristinato il vecchio sistema che consente al convenuto intimato di comparire personalmente e limitare la propria difesa solamente alla opposizione o non opposizione, è evidente come nel procedimento di convalida non possa trovare applicazione l art. 180 c.p.c., anche nella novellata redazione che prevede lo sdoppiamento tra udienza di comparizione e udienza di trattazione. L udienza di convalida costituisce, infatti, il fulcro del procedimento di cui si tratta realizzandosi in tale sede gli effetti tipici del procedimento e cioè l ottenimento di una pronuncia avente efficacia di giudicato costituita dalla convalida, qualora l intimato non compaia o non si opponga oppure, ricorrendone i presupposti, di un titolo esecutivo costituito dalla ordinanza di rilascio. E la previsione espressa degli effetti di natura sostanziale conseguenti al comportamento delle parti fa sì che non si possa ipotizzare lo sdoppiamento dell udienza, che è funzionale al procedere per fasi dell ordinario giudizio di cognizione ( fasi che sono prive di significato nel procedimento che ci occupa ove vi è solamente l udienza di convalida, che, praticamente, esaurisce il procedimento) e al progressivo maturarsi delle preclusioni (che, per quanto avanti si dirà, non esistono nel giudizio di convalida). Se, quindi, quella appena menzionata è la struttura dell udienza, è anche vero che nella stessa il giudice può trovarsi a dover prendere i provvedimenti richiamati nell art. 180 comma primo c.p.c. (escluso, evidentemente, quello di cui all art. 167 c.p.c.), che, quindi, potrà trovare applicazione ciò va evidenziato perché potrà utilizzarsi la giurisprudenza che si è formata e si formerà sulla norma sempre tenendo conto che, pur dopo il compimento di tali attività, la causa sarà sempre nella fase della convalida. Nulla osta, inoltre, all applicabilità della prima parte del secondo comma dell art. 180 c.p.c. quanto alla possibilità di concedere termini per il deposito di memorie qualora la complessità delle questioni lo renda necessario rimanendo, comunque, la causa, pure dopo il rinvio, sempre nella fase della convalida. Un ultima puntualizzazione è da far riguardo alla prima udienza e cioè alla possibilità di differimento ex art. 168 bis ultimo comma c.p.c.. Difformemente da quanto da altri sostenuto (3), ritengo evidente l incompatibilità di tale norma con il procedimento di convalida atteso che lo scopo della stessa è quella di consentire al giudice di

6 organizzare il proprio lavoro nel modo migliore e, quindi, di poter scaglionare le udienze a seconda dei relativi incombenti e al fine di un loro adempimento effettivo. Ma nel caso di specie ciò non è necessario atteso che la struttura dell udienza di comparizione è estremamente semplice e, quindi, limitato il compito del giudice, il quale deve emettere un provvedimento di convalida o, al più, deliberare la fondatezza della opposizione dell intimato. 5. Conclusione del procedimento. La norma di cui all art. 667 c.p.c., ritenuta da alcuni interpreti (4) ridondante, per come è formulata ( Pronunciati i provvedimenti previsti dagli artt. 665 e 666, il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell art. 426 ), sembra prevedere un passaggio obbligato alla fase di merito disciplinata dal rito di cui all art. 447 bis c.p.c. per tutti i procedimenti di convalida. Ciò perché il legislatore del 1990, nel formulare la norma, si è rappresentato solo le cause previste dall art. 8 comma secondo n. 3 c.p.c. (che, peraltro, costituiscono la maggioranza) e cioè quelle rientranti nella competenza funzionale del pretore. È tuttavia da precisare che il procedimento di convalida ha una sfera di applicazione più ampia di quella prevista dall art. 8 comma secondo n. 3 c.p.c.. Ne consegue che l ordinanza di cui all art. 667 c.p.c. potrà essere e normalmente lo sarà lo sbocco del procedimento di convalida, ma residueranno delle ipotesi che richiederanno l emanazione di altri provvedimenti. 5.a. Ipotesi in cui non va emessa l ordinanza ex art. 667 c.p.c.. 1) controversie aventi ad oggetto beni immobili non urbani (es. aree agricole) (5). Tali controversie sono soggette al rito ordinario e all ordinaria competenza per valore. Come si attua il passaggio al giudice competente? Per alcuni (6) previo mutamento di rito in forma analoga a quella prevista dall art. 427 c.p.c. (dal rito speciale, ex art. 657 c.p.c., al rito ordinario) con la conseguenza che la causa sarà trattenuta avanti al pretore se questo è competente oppure andrà rimessa al tribunale. Altri (7) non ritengono applicabile l art. 427 c.p.c. in quanto tale norma è dettata per il passaggio dal rito speciale al rito ordinario e non per quello da un procedimento speciale (ma ordinario) ad un rito ordinario di cognizione. Non potendo l art. 667 c.p.c. essere applicato alla lettera, il passaggio alla fase di merito deve avvenire o con il semplice procedere dell istruttoria (quando il pretore sia al riguardo competente per valore) ovvero con il meccanismo della rimessione avanti al tribunale competente, da effettuare in un termine perentorio, in estensione analogica, a quanto previsto dall art. 669 octies c.p.c. per l inizio del giudizio di merito susseguente all emanazione del provvedimento cautelare. Per altri ancora (8), nel caso in cui sia competente il pretore, questi disporrà con ordinanza la prosecuzione del giudizio secondo le regole del processo di cognizione ordinario adeguando lo stato processuale al regime delle preclusioni per quel tipo di processo stabilito e dovrà fissare l udienza ex art. 183 c.p.c. prevedendo che in relazione ad essa le parti possano mettersi in regola con le preclusioni. Qualora, invece, vi sia la competenza del tribunale, vi sarà la rimessione a quest ultimo con ordinanza che dichiarerà la competenza dello stesso e fisserà termine per la riassunzione ex art. 50 c.p.c. avanti a detto giudice. 2) licenza o sfratto per finito affitto a coltivatore diretto, colono, mezzadro e sfratto per morosità relativa all affitto a coltivatore diretto.

7 È noto, peraltro, come la giurisprudenza, in contrasto con la dottrina, ritenga che il pretore difetti di competenza anche riguardo alla procedura ex art. 657 c.p.c., che spetterebbe alla sezione speciale (vedi Cass., 13 gennaio 1987, n. 155 in Foro It., Rep. 1987, voce Sfratto, n. 7; Cass., 16 novembre 1977, n. 5003, 1978, I, c. 660) con la conseguenza che, per l ipotesi in cui venga adito il pretore, questi dovrebbe dichiarare la propria incompetenza e rimettere la causa alla sezione agraria. Qualora si ammetta la possibilità del rito speciale anche per le cause agrarie, in caso di opposizione, per alcuni (9) il giudice dovrà disporre ad un tempo la rimessione della causa alla sezione specializzata di tribunale e il mutamento di rito ai sensi dell art. 426 mentre per altri (10) si dovrà provvedere in modo analogo a quanto ipotizzato per l ipotesi di rimessione al tribunale cui si è fatto riferimento sub 1) e, quindi, il pretore dichiarerà, con ordinanza, la competenza della sezione specializzata agraria e rimetterà avanti ad essa le parti per la prosecuzione secondo il rito del lavoro (applicabile ex art. 47 l. n. 203/1982). 3) controversie compromesse in arbitri. Anche in questi casi è fatta salva la possibilità per il pretore di emettere i provvedimenti ex artt. 665, 666 c.p.c. (vedi Cass., n. 387/1981), ma sulla opposizione decideranno gli arbitri. 4) rapporti ex art. 659 c.p.c.. L art. 667 c.p.c. non riproduce più il comma terzo della vecchia norma che imponeva la riassunzione innanzi al pretore del lavoro. Tuttavia è da ritenere che il giudizio vada trasferito a tale giudice, per cui il procedimento proseguirà avanti il pretore, se questo può trattenere la causa di lavoro, o, altrimenti, andrà trasferito a quest ultimo previa rimessione al pretore dirigente per l assegnazione del fascicolo. Ciò non avviene quando si tratta di rapporti inclusi nell art. 659 c.p.c., ma non rientranti nell art. 409 c.p.c. (in quest ultimo caso non vi è trasformazione nel rito speciale e l opposizione prosegue con il rito ordinario). 5.b. Ipotesi in cui viene emessa l ordinanza ex art. 667 c.p.c. 1) quando l intimato proponga opposizione (per Cass., n. 295/1985 a prescindere dai limiti più o meno ampi dell opposizione stessa). La norma parrebbe prevedere tale possibilità solo in caso di pronuncia positiva dei provvedimenti previsti dagli artt. 665 e 666 c.p.c.. Nonostante la lettera della legge, il momento in cui si muta il rito è quello della esaurita possibilità di pronuncia dei provvedimenti e non quello della loro effettiva pronuncia; 2) inesistenza dei presupposti generali per la convalida, rilevabili d ufficio anche in caso di mancata comparizione o mancata opposizione dell intimato. Su tali questioni, infatti, ritengo si debba decidere con sentenza previo mutamento di rito essendo questa interpretazione più ossequiosa della lettera della legge (comporta che la decisione venga presa osservando gli artt. 420, 429 primo e secondo comma e 430 c.p.c.) e più celere; 3) nel caso di cui all art. 662 c.p.c. per chi ritenga che la mancata comparizione del locatore non determini l estinzione del procedimento. Sul punto si rammenta che secondo alcuni interpreti la mancata comparizione comporta la cessazione di tutti gli effetti sostanziali e processuali dell atto introduttivo, secondo altri rimangono gli effetti della disdetta ma vengono meno gli effetti processuali e vi sarebbe una sorta di improcedibilità cui consegue l impossibilità per l intimato di chiedere che la causa continui, anche in via ordinaria, al fine di ottenere il rigetto della domanda e secondo altri ancora rimangono fermi gli effetti processuali e sostanziali e il processo può continuare, peraltro non nelle forme speciali, ma in quelle ordinarie, previo mutamento di rito. 4) nel caso dell art. 666 c.p.c. quando l intimato paghi le somme non contestate;

8 5) la norma non menziona l art. 55 l. n. 392/1978, il che parrebbe confermare la tesi per la quale vi è incompatibilità tra opposizione alla convalida e sanatoria della morosità. Tuttavia, se si ritiene che l intimato possa sanare la morosità proponendo opposizione e richiedendo la restituzione di quanto pagato, è evidente che anche in questi casi si dovrà effettuare il mutamento di rito. E così pure, qualora si ammetta la possibilità di proporre opposizione e, in subordine, di richiedere il termine di grazia, per il caso che questo non venga concesso dal giudice oppure, una volta dato, il conduttore non paghi. 5.b.1. Funzioni e contenuto dell ordinanza di mutamento di rito. La rubrica dell art. 667 c.p.c. ( Mutamento di rito ) parrebbe attribuire alla relativa ordinanza l unico scopo di far proseguire il giudizio nelle forme del rito speciale. Tuttavia, bisogna tenere presente che il provvedimento ex art. 667 c.p.c. segna pure il passaggio della causa da una fase a cognizione sommaria a una fase a cognizione piena. È evidente, quindi, che solo successivamente all emanazione dell ordinanza di cui si discute si potranno maturare le preclusioni, non concepibili nel procedimento di convalida, per una serie di ragioni (11). Innanzi tutto perché le preclusioni sono funzionali ad un giudizio a cognizione piena e non a un giudizio a cognizione speciale. In secondo luogo perché il meccanismo delle preclusioni è strettamente collegato alla costituzione delle parti mentre nel procedimento di convalida è espressamente prevista la possibilità per una parte di non costituirsi e di opporsi in maniera generica e immotivata. Inoltre il suindicato meccanismo anche nel nuovo sistema che ha spostato in avanti alcune decadenze intanto può funzionare in quanto l attore e il convenuto si costituiscano nei tempi previsti dagli artt. 165 e 166 c.p.c. e non all udienza (termine ultimo che la legge prevede per l attore/intimante e il convenuto/intimato). In terzo luogo perché, optando per la tesi opposta a quella che qui si sostiene, nell intero procedimento (comprensivo di fase a cognizione speciale e di fase a cognizione piena) opererebbero, contro ogni logica, due sistemi di preclusioni, l uno del giudizio ordinario e l altro del giudizio speciale ex art. 447 bis c.p.c.. Infine è da osservare che non si comprenderebbe l espressa previsione (art. 667 c.p.c.) di un termine di integrazione degli atti qualora le preclusioni fossero già maturate. Le funzioni cui adempie l ordinanza comportano necessariamente che la stessa, al di là della semplicistica formulazione della norma di cui all art. 667 c.p.c., contenga tutti quegli elementi che: 1) consentano alle parti di poter predisporre le proprie difese in vista dell instaurazione di un procedimento a cognizione piena; 2) consentano al giudizio di passare alla disciplina speciale di cui all art. 447 bis c.p.c.. Relativamente alla predisposizione delle difese, è da evidenziare come l ordinanza, opportunamente, non dovrà contenere un solo termine, ma un doppio termine (non vi sono, infatti, ragioni ostative alla previsione di una differenziazione, secondo una prassi ormai consolidata), il primo all intimante, che diventa attore, e il secondo all intimato, che diventa convenuto. Il primo termine va dato all attore in quanto lo stesso, con la memoria integrativa, può reimpostare la lite con le ampie facoltà che gli riconosce la giurisprudenza formatasi fino ad oggi (12), che indipendentemente dal fatto che sia condivisibile o meno ritengo non possa non essere applicata in quanto l orientamento della Corte di Cassazione che riconosce completa autonomia al procedimento che si instaura dopo l emissione dell ordinanza ex art. 667 c.p.c. vale a fortiori per il procedimento di convalida così come disciplinato dalla l. n. 534/1995, che ha definitivamente sancito la specialità dello stesso differenziandolo in maniera consistente da quello ordinario.

9 Né si può sostenere che la formulazione della legge ( il giudizio prosegue ) impedisca di sostenere la tesi suesposta in quanto pure la norma sostituita si esprimeva in termini di prosecuzione del giudizio. Sull argomento la dottrina che si è formata dopo la novella del 1990 è pervenuta a soluzioni contrastanti (13). Quanto al convenuto, è da osservare come lo stesso potrà proporre eccezioni e domande riconvenzionali poiché sulle stesse, come si è detto, non si è formata alcuna preclusione. Anche su tale argomento richiamo la giurisprudenza ante riforma (14). Quanto alla dottrina, peraltro formatasi anteriormente all ultimo intervento legislativo del 1995, è da rilevare che vi sono varie interpretazioni in quanto accanto a chi ritiene possibile per il convenuto proporre la riconvenzionale (15), vi è chi è di parere contrario (16). Quanto alle modalità con cui possono attuarsi queste integrazioni e quanto ai termini da concedere, non vi è alcuna previsione espressa nella legge, ma l esigenza che il giudizio prosegua nelle forme del rito speciale, come si esprime la norma di cui all art. 667 c.p.c., suggerisce di fare riferimento alle norme richiamate dall art. 447 bis c.p.c. (che tal rito speciale governa) e, in particolare, a quella dell art. 414 c.p.c. quanto all attore e a quella dell art. 416 c.p.c. quanto al convenuto nonché a quella di cui all art. 418 c.p.c. per l ipotesi in cui vi sia proposizione di domanda riconvenzionale. In quest ultimo caso, quindi, il giudice deve spostare la data d udienza stabilita nell ordinanza ex art. 667 c.p.c. e tale provvedimento deve essere notificato all attore, a cura dell ufficio, unitamente alla memoria difensiva. Sul punto è da osservare che, molto opportunamente, si è consigliato (17) di inserire nell ordinanza l avvertimento che la proposizione di domanda riconvenzionale da parte dell intimato dovrà avvenire nel rispetto degli artt. 416 e 418 c. p. c.. È evidente che, così costituendo il contenuto dell ordinanza, la stessa si riempie di elementi che non sono indicati nella lettera della norma di cui all art. 667 c.p.c.. Ritengo, tuttavia, che il loro inserimento non possa essere contra legem (costituendo, semmai, un quid pluris) e che la loro presenza non possa avere conseguenze di sorta atteso tale integrazione appare rispettosa del rito speciale che governa il giudizio successivamente all emissione dell ordinanza e fa sì che la fase di merito venga correttamente instaurata. Poiché, peraltro, la norma di cui all art. 667 c.p.c. richiama semplicemente l art. 426 c.p.c., non può ritenersi scorretta la scelta di non sdoppiare il termine, visto che la legge ne indica uno solo (scelta questa che mi sentirei vivamente di sconsigliare perché non consente un opportuno articolarsi delle difese) né la concessione di termini non rispettosi del disposto degli articoli 416 e 418 c.p.c.. Tuttavia, quando la sequenza dei termini impedisce l esercizio del diritto di difesa, la parte che si trova in tale situazione potrà essere ammessa a valersi delle facoltà di cui all art. 420 c.p.c. primo, quinto e sesto comma c.p.c., ovviamente nei limiti consentiti dalla norma. Il contenuto dell ordinanza di mutamento di rito sarà ancora più articolato quando l intimato nella precedente fase di giudizio sia comparso solo personalmente. In questo caso, fermo restando quanto sopra indicato, l ordinanza de qua, che, come si è detto, segna il passaggio della causa da una fase a cognizione speciale a una fase a cognizione piena, dovrà consentire all intimato di munirsi di difensore e anche in questo caso, come sopra si è detto, suggerirei di inserire un opportuno avvertimento.

10 Va aggiunto che l ordinanza di mutamento di rito, qualora venga emessa fuori udienza nel caso venga emanata in udienza si deve intendere comunicata senz altro alle parti presenti o che dovevano essere presenti ex artt. 134 comma primo e 176 comma secondo c.p.c. deve essere notificata. Sul punto si ricorda la sentenza della Corte Costituzionale del 14 gennaio 1977, n. 14, che ha dichiarato l illegittimità del combinato disposto dell art. 426 c.p.c. e dell art. 20 l. n. 533/1973 nella parte in cui con riguardo alle cause pendenti al momento dell entrata in vigore della legge non è prevista la comunicazione alla parte contumace dell ordinanza che fissa l udienza di discussione ed il termine perentorio per l integrazione degli atti e tale principio è stato ritenuto applicabile anche alle controversie individuali di lavoro promosse dopo l entrata in vigore della l. n. 533/1973 relativamente alle quali non troverebbe applicazione la pronuncia di incostituzionalità in applicazione di una regola che, sebbene non espressamente sancita per tale caso, costituisce, tuttavia, un principio generale del nostro ordinamento e perciò anche un criterio legittimo di ermeneutica conformemente al disposto dell art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale (Cass., 13 febbraio 1985, n. 1209) (18). Non essendovi una espressa disposizione di legge, nel provvedimento vi deve essere l espresso ordine alla cancelleria in quanto l art. 420 comma undicesimo c.p.c. prevede l obbligo solo per le notificazioni e comunicazioni previste dalla legge. Un ultima precisazione è da fare riguardo al fatto che come si evince dalla presente esposizione non ho distinto la situazione dell intimato comparso personalmente da quella dell intimato costituito se non in relazione al contenuto più articolato che deve avere l ordinanza di mutamento di rito nel primo caso. Ciò vale anche ai fini delle preclusioni che, a mio parere, scattano in ogni caso dopo l ordinanza di mutamento di rito sia per l intimato comparso personalmente che per quello costituito, e pure nell ipotesi in cui quest ultimo si sia già completamente difeso (proponendo eccezioni e domande riconvenzionali). E questo per due ordini di ragioni. La prima, attinente al merito, è che, ammettendo per l attore la possibilità di reimpostare la lite con le ampie facoltà cui sopra si è accennato, il convenuto deve essere posto in grado di difendersi adeguatamente. La seconda, riguardante il processo, è che, optando per la tesi opposta a quella che si sostiene, si ammetterebbe l esistenza di un doppio regime decadenziale, collegato alla costituzione o non costituzione dell intimato, che, oltre ad apparire irragionevole, non ha alcun fondamento né nella legge né nel sistema. Quanto sopra affermato vale pure per i casi in cui l intimato si sia costituito e abbia proposto domanda riconvenzionale e poi con la memoria ex art. 426 c.p.c. l abbandoni o lo modifichi o, ancora, ne aggiunga delle altre poiché ciò che rileva ai fini del giudizio di merito che segue l ordinanza di cui all art. 667 c.p.c. è unicamente il contenuto della memoria integrativa. 5.b.2. Modelli di provvedimento. IPOTESI IN CUI NEL PROCEDIMENTO DI CONVALIDA L INTIMATO SIA COMPARSO PERSONALMENTE Visto l art. 667 c.p.c; provvedimenti sub 5.b

11 fissa l udienza di cui all art. 420 c.p.c. al dando termine, onde provvedere all eventuale integrazione degli atti introduttivi, fino al all intimante per il deposito di memoria ai sensi dell art. 414 c.p.c. (relativamente alla proposizione di domande e di istanze istruttorie) e fino al all intimato per il deposito di memoria ai sensi degli artt. 416 e 418 c.p.c. (relativamente alla proposizione di eccezioni, domande riconvenzionali e istanze istruttorie), avvertendo quest ultimo che ha l onere di munirsi di difensore, pena la dichiarazione di contumacia, salvo che non ricorrano le ipotesi di cui all art. 417 c.p.c.. Si comunichi alla parte costituita e si notifichi a quella comparsa personalmente. IPOTESI IN CUI NEL PROCEDIMENTO DI CONVALIDA L INTIMATO SI SIA COSTITUITO Visto l art. 667 c.p.c; provvedimenti sub 5.b fissa l udienza di cui all art. 420 c.p.c. al dando termine, onde provvedere all eventuale integrazione degli atti introduttivi, fino al all intimante per il deposito di memoria ai sensi dell art. 414 c.p.c. (relativamente alla proposizione di domande e di istanze istruttorie) e fino al all intimato per il deposito di memoria ai sensi degli artt. 416 e 418 c.p.c. (relativamente alla proposizione di eccezioni, domande riconvenzionali e istanze istruttorie). Si comunichi. (1) vedi A. BUCCI, M. CRESCENZI e E. MALPICA, Il processo delle locazioni dopo la riforma, in Manuale della riforma del processo civile, 1991, p. 203 e ss. (2) M. ACIERNO, Il procedimento di convalida e la novella del processo civile in Documenti Giustizia, 1995, 12, 1997 e ss.; A. MIRENDA, Brevi riflessioni sul procedimento per convalida dopo la riforma del processo civile, in Rass. Loc. e Cond., 1995, 3, p. 323 e ss. (3) Dissentono da tale opinione A. BUCCI, M. CRESCENZI e E. MALPICA, op. cit., p. 207 e ss.: la soluzione è discutibile in quanto da un lato, l importanza della comparizione del convenuto all udienza fissata ai fini dell opposizione, in relazione alle conseguenze che derivano da un comportamento omissivo, può far ritenere l impossibilità di ipotizzare la legittimità di un udienza diversa da quella indicata nella citazione (o rinviata automaticamente secondo quanto previsto dagli artt. 56 e 57 disp. attuaz.), in assenza di un sistema che assicuri al convenuto non costituito la conoscenza dell udienza stessa. D altro canto deve osservarsi (e tale soluzione ci sembra preferibile) che la norma di cui al quinto comma dell art. 168 bis non appare del tutto incompatibile con la procedura di convalida, per la considerazione che l onere che deriverebbe all intimato non costituito di accertare in cancelleria la nuova data della comparizione (stabilita dal pretore) è in sostanza del tutto simile (e non più gravoso) di quello che deriva nel caso di uno slittamento automatico dell udienza in virtù dell applicazione degli artt. 56 e 57 delle disp. att.. (4) P. L. NELA, in Le riforme del processo civile a cura di S. CHIARLONI, 1992, p. 601 e ss., il quale sostiene: che il giudizio di merito debba proseguire nelle forme del rito speciale è

12 ricavabile dall art. 447 bis c.p.c. ove si prevede che il giudizio di cognizione delle locazioni; deve comunque svolgersi secondo tale rito. Che il passaggio dall uno all altro rito sia regolato dall art. 426 c.p.c. è ricavabile dallo stesso art. 447 bis c.p.c. che richiama tra le norme applicabili l art. 426 c.p.c. Né senza il nuovo art. 667 c.p.c. si sarebbe potuto invocare la mancanza di una norma che imponesse l instaurazione del giudizio di merito posto che già nel codice precedente alla riforma tale norma difettava e nessuno poneva in dubbio la necessità del giudizio di merito. Sulla critica a tale tesi vedi R. FRASCA, Brevi note sul procedimento per convalida di sfratto prima e dopo la riforma del processo civile, nota a Cass., , n. 7088, in Foro It., I, 2937 e ss., il quale sostiene che in assenza di una norma come il novellato art. 667 c.p.c. neppure sarebbe risultata prevista la indefettibilità della cognizione ordinaria a seguito dell opposizione dell intimato (o del verificarsi di una situazione di esclusione della convalida nel caso previsto dall art. 666 c.p.c. a seguito del pagamento delle somme non contestate oggetto della morosità ) e inoltre la norma dell art. 426 c.p.c. di per sé è dettata per le cause proposte con le forme ordinarie, mentre la citazione per convalida introduce tuttora un procedimento speciale e tale peculiarità rende l ipotesi del passaggio della fase sommaria del procedimento per convalida a quella di cognizione piena non scevra di una certa peculiarità che rivelerà la non integrale assimilabilità del provvedimento del cambiamento di rito a quello dell art. 426 c.p.c.. (5) Per G. GABRIELLI e F. PADOVINI, in La locazione di immobili urbani, 1994, p. 8 e ss. immobile urbano è quello avente ad oggetto immobili diversi da quelli rustici (adibiti cioè ad attività agricola o strettamente connessa) indipendentemente dall ubicazione dell immobile fuori della cinta cittadina (Cass., 14 dicembre 1985, n. 6344) e indipendentemente dalle caratteristiche dell immobile, che può essere un edificio o un area nuda (si pensi ad esempio al caso di un proprietario che dà in locazione un fondo ad una associazione perché venga utilizzato come campo per l attività sportiva o al caso che all interno del perimetro urbano venga locato un terreno inedificato a chi ne ha bisogno per accatastare materiale o a chi mantiene un deposito di roulotte e caravan). (6) A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, 1991, p.12. (7) P. L. NELA, op.cit., p (11) A. PROTO PISANI, op. cit., p. 11 e ss. dal richiamo esplicito fatto dall art. 667 c.p.c. all art. 426 c.p.c. desume senza alcuna possibilità di dubbio che alla notificazione della intimazione o della citazione non segue una fase preparatoria soggetta alle preclusioni di cui agli artt. 167 e 183: la fase preparatoria del giudizio a cognizione piena si perfezionerà solo a seguito dell ordinanza di mutamento di rito prima tramite l integrazione degli atti introduttivi (integrazione del tutto libera, giacché nessuna decadenza è ricollegata alla fase speciale della convalida) e poi nel corso dell udienza di cui all art (12) Ammettono la possibilità di proporre una diversa causa petendi Cass., 18 giugno 1993, n e Cass., 11 giugno 1983, n Ammettono la possibilità proporre una diversa causa petendi e una domanda nuova Cass., 25 giugno 1993, n. 7066; Cass., 5 luglio 1984, n che ritiene possibile domandare, nel processo seguito all opposizione alla convalida di sfratto per morosità, la risoluzione della locazione per mutamento di destinazione della res locata; Cass. 10 febbraio 1981, n. 828 che ritiene possibile domandare, nel giudizio seguito alla opposizione alla convalida di sfratto per finita locazione, il rilascio dell immobile per la necessità di disporne a norma dell art. 2 della l. n. 253/1950; Cass., 13 gennaio 1981, n. 282; Cass., 25 giugno 1993,

13 n.7066; Cass., 23 ottobre 1979, n. 5541: Cass., 2 aprile 1975, n Ammettono la possibilità di domanda nuova Cass. 23 marzo 1991, n che ritiene possibile proporre domanda di risoluzione del contratto di locazione per inadempimento e di risarcimento dei danni; Cass., 14 novembre 1986, n. 6700; Cass. 21 novembre 1981, n Sulla questione se in questi casi vi siano delle vere e proprie domande nuove vedi P. D ASCOLA Osservazioni in tema di domanda nuova, modificazione della domanda e procedimento per convalida di sfratto, nota a Pretura Trento, Sez. di Cles, 26 luglio 1993, in Giur It., 1994, 899 e ss. (13) Per A. SALETTI, in Le nuove leggi civili commentate, 1992, p. 292 Le memorie previste dall art. 426 mirano a permettere alle parti di completare le loro difese sia dal punto di vista dell allegazione dei fatti sia da quello delle istanze istruttorie: sicché essendo il termine unico per tutte le parti un tale risultato sarebbe palesemente impossibile, se fosse consentito introdurre domande totalmente nuove rispetto a quelle oggetto del procedimento speciale. L autore quindi ritiene, anche in sintonia con la nozione di conversione del rito, che postula la continuazione di un procedimento già in corso, che la domanda originariamente proposta dall intimante/attore non possa essere mutata né ad essa aggiunte altre. Per F. P. LUISO in CONSOLO-LUISO-SASSANI, La riforma del processo civile, 1991, p. 417 non sono ammissibili nuove domande che le parti possono formulare non oltre la prima udienza del procedimento di convalida. Per A. BUCCI, M. CRESCENZI e E. MALPICA, op. cit., p. 211 e ss. non vi è possibilità di introdurre domande nuove. Ove infatti si consideri lo stretto nesso di continuazione sicuramente stabilito dal nuovo art. 667 tra fase sommaria e procedimento ordinario, nonché il meccanismo previsto per il passaggio dal rito ordinario a quello speciale (con l art. 426, che determina la fissazione dell udienza di discussione di cui all art. 420), se ne deve dedurre che il giudizio che prosegue debba rimanere immutato nei termini fissati dalla originaria contestazione di cui all intimazione-citazione per cui l attore potrà essere ammesso a quelle attività previste dall art. 420 c.p.c.. Né si può sostenere che la proposizione di domande nuove sia consentita attraverso l integrazione ex art. 426 c.p.c. che si riduce in pratica nella formulazione completa dei mezzi istruttori e nella produzione di tutti i documenti di cui attore e convenuto intendono avvalersi, ma non può consentire la sanatoria di decadenze o di preclusioni già verificatesi risultando evidente come una comparsa, depositata a giudizio avanzato, non possa assolvere in alcun modo a quella funzione di contestazione preventiva che è l assenza dell ammissibilità di qualsiasi domanda. (14) Ammettono la possibilità per il convenuto di dedurre nuove eccezioni e/o di proporre domande riconvenzionali (Cass., 18 giugno 1993, n. 6806; Cass., 11 giugno 1983, n. 4023; Cass., 13 gennaio 1981, n. 282; Cass., 21 novembre 1981, n. 6221; Cass., 23 ottobre 1979, n. 5541; Cass., 2 aprile 1975, n. 1186). (15) BALENA, Ancora interventi urgenti sulla riforma del processo civile in Corr. Giur, la risposta è affermativa, perché, stante la natura del procedimento ora considerato, sembra lecito fare comunque riferimento, a questo riguardo, alla disciplina del procedimento ordinario. A. SALETTI, op. cit., p. 292 sostiene che l intimato/convenuto potrà addurre eccezioni prima non formulate, giacché l opposizione non necessita di essere motivata e quindi non sono configurabili preclusioni in proposito. In questi casi per permettere la realizzazione del contenzioso l intimante/attore sarà ammesso a valersi delle facoltà di cui agli artt. 420, comm. 1, 5, 6 c.p.p. richiamato dal nuovo art. 447 c.p.c.. L informalità cui è improntato il giudizio speciale, tale da consentire all intimato un opposizione priva di formule sacramentali ed immotivata induce a ritenere che non sia configurabile un obbligo di introdurre la riconvenzionale fin dalla opposizione e la circostanza

14 sarebbe confermata dalla struttura del giudizio speciale, che è finalizzato alla formazione semplificata di un titolo esecutivo, non certo ad una completa formazione del thema decidendum del successivo eventuale giudizio ordinario. (16) Per P. L. NELA, op. cit., pag. 600 e ss.: la presentazione di domande riconvenzionali è consentita all opponente nella comparsa con cui egli si sia eventualmente costituito, ed è successivamente preclusa, ex art. 167 c.p.c, senza che la possibilità di integrare l atto introduttivo si risolva in una vera e propria sanatoria della decadenza. Né l opponente dovrà dotare la memoria integrativa della istanza di fissazione di nuova udienza, prevista dall art. 418 c.p.c., poiché, al momento della fissazione d udienza ex art. 426, essendo già stata presentata la riconvenzionale, tanto il giudice quanto la controparte ne sono a conoscenza, ed il primo ha provveduto alla fissazione tenendone già conto. La risposta al quesito è forse meno facile, allorché l opponente si sia semplicemente presentato all udienza, senza costituirsi o comunque limitandosi a dichiarare di volersi opporre Parrebbe che anche in questo caso l attesa dell intimato nel proporre la domanda riconvenzionale non possa essere premiata, ma risulta piuttosto gravoso per la sua posizione, ammetterlo alla comparizione persone innanzi al pretore, e poi comminargli la decadenza della riconvenzionale. (17) R. FRASCA, op. cit., (18) Sul punto vedi l articolata e parzialmente diversa ricostruzione di R. FRASCA, op.cit., 2940.

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