LAVORO A TEMPO DETERMINATO

Transcript

1 Attenzione: la Guida che state stampando è aggiornata al 15/10/2013. I file allegati con estensione.doc,.xls,.pdf,.rtf, etc. non verranno stampati automaticamente; per averne copia cartacea è necessario aprire il singolo allegato e stamparlo. File PDF creato in data 15/10/2013 Per maggiori informazioni rivolgersi: Servizio Sindacale e Previdenziale Piazza Castello, Vicenza tel fax sindacale@confindustria.vicenza.it LAVORO A TEMPO DETERMINATO Introduzione Capitolo n. 1. Instaurazione del rapporto Sotto Capitolo n Contratto a tempo determinato acausale Sotto Capitolo n Motivazioni per il ricorso al contratto a tempo determinato Sotto Capitolo n Forma del contratto di lavoro Sotto Capitolo n Durata del singolo contratto a tempo determinato Sotto Capitolo n Limiti quantitativi di ricorso al contratto a tempo determinato Capitolo n. 2. Casi di divieto di ricorso al contratto a tempo determinato Capitolo n. 3. Proroga del contratto a tempo determinato e prosecuzione "di fatto" del rapporto Sotto Capitolo n La proroga del contratto a tempo determinato Sotto Capitolo n Disciplina della prosecuzione di fatto del rapporto dopo la scadenza del termine. Capitolo n. 4. Rinnovo del contratto a tempo determinato Capitolo n. 5. Successione dei contratti a tempo determinato Sotto Capitolo n Limite massimo in caso di successione di contratti a tempo determinato per mansioni equivalenti Sotto Capitolo n Deroga al limite massimo dei 36 mesi (c.d. deroga assistita) Sotto Capitolo n Casi esclusi dal limite dei 36 mesi Sotto Capitolo n Sanzioni in caso di superamento del limite massimo Sotto Capitolo n Impugnativa dei contratti a tempo determinato Capitolo n. 6. Criteri di computo Capitolo n. 7. Tutele Sotto Capitolo n Principio di non discriminazione Sotto Capitolo n Formazione Sotto Capitolo n Informazioni Sotto Capitolo n Diritto di precedenza Sotto Capitolo n Indennità di malattia Capitolo n. 8. L'incremento contributivo per i contratti a termine Capitolo n. 9. Dirigenti Capitolo n. 10. Abrogazioni Sotto Capitolo n Discipline transitorie Capitolo n. 11. Rapporti di lavoro esclusi dalla disciplina generale sui contratti a tempo determinato Capitolo n. 12. Assunzione di lavoratori iscritti nelle liste di mobilità (Legge n. 223/91, art. 8) Capitolo n. 13. Bozze per assunzione e per proroga del contratto a tempo determinato. Bozze per assunzione a tempo determinato senza causale in caso di primo rapporto (lettera A) e in caso di accordo sindacale (lettera B). Capitolo n. 14. Normativa e circolari amministrative

2 Introduzione Lavoro a tempo determinato La presente Guida è stata aggiornata con il concorso del Centro Studi Marco Biagi e ADAPT (Associazione per gli Studi Internazionali e Comparati sul Diritto del Lavoro e sulle Relazione industriali) grazie alla collaborazione in atto con Confindustria Vicenza. La disciplina generale del contratto di lavoro a tempo determinato è contenuta nel D.Lgs. n. 368 del 6 settembre 2001 (in G.U. n. 235 del 9 ottobre 2001), con il quale è stata data attuazione alla Direttiva 1999/70/CE ed in virtù del quale sono state abrogate, con effetto dal 24 ottobre 2001, tutte le precedenti disposizioni contenute nella Legge n. 230/1962, nonchè gli articoli 8-bis della Legge n. 79/1983 e 23 della Legge n. 56/1987. La normativa contenuta nel citato D.Lgs. n. 368 del 6 settembre 2001 ha peraltro subito, negli ultimi anni, alcune rilevanti modifiche. A titolo esemplificativo, la Legge n. 247 del 27 dicembre 2007 (in G.U. n. 301 del 29 dicembre 2007) ha sostituito, abrogato ed integrato diverse disposizioni del Decreto n. 368/2001. Tale legge ha reintrodotto nella normativa un limite quantitativo massimo alla reiterazione dei rapporti a termine tra datore di lavoro e il medesimo lavoratore per lo svolgimento di mansioni equivalenti. Si tratta di una novità significativa in quanto fino al 31 dicembre 2007 gli unici limiti previsti erano quelli in materia di proroga del contratto (per effetto della quale il rapporto non può superare la durata complessiva di tre anni) e di contratti a termine con dirigenti (la cui durata non può superare i 5 anni). Inoltre, il Decreto Legge del 25 giugno 2008 n. 112 (convertito nella Legge n. 133 del 6 agosto 2008) ha nuovamente modificato il Decreto Legislativo n. 368/2001, stabilendo che le ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive che legittimano la stipula di un contratto a termine possano essere riferite anche all'ordinaria attività del datore di lavoro, e assegnando ai contratti collettivi stipulati con le Organizzazioni Sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale competenza in materia di fissazione del limite temporale alla sommatoria dei contratti a termine rinnovati e di diritto di precedenza dei lavoratori assunti a tempo determinato. Le ultime modifiche di rilievo all impianto del D.Lgs. N. 368 del 6 settembre 2001 sono poi state apportate dalla legge 28 giugno 2012, n. 92, la c. d. Riforma Fornero e dal D. Legge 76/2013 così come convertito dalla Legge 99/2013. La presente guida ha, dunque la finalità di riassumere la disciplina applicabile ai rapporti a tempo determinato stabilita dal D.Lgs. n. 368/2001, così come risultante dalle successive modifiche ed integrazioni disposte dallanormativa sopra richiamata

3 Capitolo n. 1 Instaurazione del rapporto L'instaurazione di un contratto a termine comporta preliminarmente la necessità di verificare determinati requisiti: necessità delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo; ipotesi senza causale.

4 Sotto Capitolo n. 1.1 Contratto a tempo determinato acausale L art. 1 del d.lgs. N. 368/2001, al comma 1 bis, stabilisce che le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo non sono richieste: nell ipotesi di primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a 12 mesi, concluso tra un datore di lavoro e un lavoratore per lo svolgimento di qualsiasi tipo di mansione; in ogni altra ipotesi individuata dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

5 Sotto Capitolo n. 1.2 Motivazioni per il ricorso al contratto a tempo determinato Al di fuori dei casi di cui all'art. 1, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 368/2001, l assunzione a termine è consentita esclusivamente a fronte di ragioni di carattere: - tecnico - organizzativo - produttivo - sostitutivo Tali ragioni possono anche essere riferibili all'ordinaria attività del datore di lavoro (tale ultima caratteristica è stata introdotta dal D.L. n. 112/2008 convertito nella Legge n. 133/2008): questo significa che non devono consistere necessariamente in esigenze straordinarie ed eccezionali. Le ragioni di ricorso al contratto a termine individuate dalla legge sono da considerarsi causali generiche il cui contenuto deve essere di volta in volta individuato e specificato in via preventiva da parte del datore di lavoro (che ha anche l'onere della relativa prova) mediante descrizione specifica della ragione concreta e temporanea, che legittima l assunzione a tempo determinato, potendo l azienda apporre un termine alla durata del contratto di lavoro ogni qualvolta ricorra un esigenza riconducibile ad una delle ragioni sopra riportate. A titolo esemplificativo, e ferme restando ulteriori esemplificazioni stabilite dal CCNL, rientrano nell ambito delle: ragioni tecniche = l esecuzione di un attività temporanea per la quale sono necessarie professionalità normalmente non presenti nell organico aziendale; ragioni produttive = incrementi dell attività aziendale di prevedibile temporaneità, anche non occasionali o imprevedibili, nonché punte di lavoro; ragioni organizzative = attività collaterale all allestimento di fiere/mostre; ragioni sostitutive = copertura di posti di lavoro temporaneamente vacanti. L assenza che consente l assunzione a termine deve essere giustificata, sebbene non sia più necessario che si tratti di un assenza per la quale è previsto per legge il diritto alla conservazione del posto (si potrà trattare per esempio di una aspettativa non retribuita concessa dall azienda e non solo di assenze motivate da maternità, malattia, servizio militare, infortunio, eccetera). Nel concreto svolgimento del rapporto inoltre è necessario permanga la coerenza tra l'effettiva "ragione" che ha determinato l'assunzione (e che è stata specificata nel contratto individuale) e l'attività svolta dal lavoratore, onde evitare contestazioni circa la legittimità dell'apposizione del termine. NOTA BENE: SETTORE DEL TRASPORTO AEREO E DEI SERVIZI AEROPORTUALI - In tale settore è consentita l assunzione a termine per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci entro determinate percentuali e durate massime in aggiunta alle motivazioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo individuate dall attuale disciplina normativa (art. 2 D.Lgs. n. 368/2001). Si tratta dell unica ipotesi di clausola specifica che è stata mantenuta espressamente, in considerazione della particolarità del settore. - La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 214 dell'8 luglio 2009, ha stabilito che tutte le volte in cui l'assunzione a tempo determinato avvenga per soddisfare ragioni di carattere sostitutivo è necessario che risulti per iscritto anche il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione. Soltanto in tal modo, aggiunge la Corte, può essere garantita la trasparenza e la veridicità della causa dell'apposizione del termine e l'immodificabilità della stessa nel corso del rapporto. Pur non trattandosi, dal punto di vista strettamente tecnico, di una vera e propria sentenza interpretativa di rigetto, non v è dubbio che l autorevolezza dell insegnamento proveniente dalla Corte costituzionale finirà inevitabilmente per influenzare l orientamento dei giudici ordinari. Ne consegue che, salvo specifici ulteriori approfondimenti sul tema, è opportuno adottare un comportamento più che prudenziale all atto della stipula di nuovi contratti a termine motivati in base ad esigenze sostitutive. Sarà dunque opportuno, al fine di evitare impugnazioni dei relativi contratti, indicare, di

6 volta in volta, i nominativi dei lavoratori la cui attività sarà sostituita dal lavoratore assunto a termine ed evidenziare espressamente la causale della sostituzione (ad es. per malattia, per congedo di maternit à).

7 Sotto Capitolo n. 1.3 Forma del contratto di lavoro L apposizione del termine ad un contratto di lavoro deve risultare necessariamente da atto scritto (contratto o lettera di assunzione): in mancanza di atto scritto, infatti, la clausola relativa al termine è nulla (con la conseguenza che il contratto si considera a tempo indeterminato). La scrittura non è tuttavia necessaria qualora la durata del rapporto di lavoro, puramente occasionale, non sia superiore a 12 giorni di calendario, né per le assunzioni dei dirigenti e del personale addetto ai settori esclusi dall'ambito di applicazione del decreto. Nella lettera di assunzione devono essere specificate e, quindi, fornite al lavoratore con adeguato dettaglio: a) gli estremi di legge o della contattazione collettiva che consentono di non indicare alcuna causale; b) le ragioni concrete di carattere tecnico o produttivo od organizzativo o sostitutivo che motivano l assunzione a termine, senza limitarsi ad una generica o tautologica ripetizione del dettato di legge; c) il termine, la cui indicazione può essere diretta (es. esplicita indicazione di una data finale ), ovvero indiretta, cioè desumibile dalla causale di assunzione dedotta in contratto all'atto della stipula. A titolo di esempio, dovrà essere specificato che il termine è determinato dall'acquisizione di specifiche commesse, dalla necessità di organizzare o riordinare un archivio, di effettuare un inventario, di procedere ad operazioni di manutenzione ordinaria o straordinaria, di accelerare i ritmi di produzione in vista della scadenza di un termine di consegna di una determinata commessa, ecc. (sul punto si veda anche quanto riportato nel precedente sottocapitolo 1.1). L'espresso ed inequivoco riferimento alle esigenze aziendali che hanno determinato l'assunzione consente al lavoratore di verificare le "ragioni" che hanno legittimato la conclusione del contratto nonché quando si determini l'evento che fa spirare il termine. Ai sensi dell'art. 1 comma 3, l'atto scritto contenente l'apposizione del termine deve essere consegnato al lavoratore entro e non oltre cinque giorni lavorativi dall inizio della prestazione. In ogni caso è consigliabile comunque far sottoscrivere al lavoratore il contratto di assunzione prima o al massimo contestualmente all inizio dell attività lavorativa: ciò in relazione al consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi nel vigore della precedente normativa (Legge n. 230/1962, che pure non prevedeva espressamente quest obbligo), secondo il quale l'apposizione del termine deve essere conosciuta dal lavoratore al momento dell'instaurazione del rapporto di lavoro. Si ricorda comunque che il contratto deve essere sottoscritto dal lavoratore prima dell inizio del rapporto qualora in esso sia previsto un periodo di prova. L onere della prova della stipula per iscritto grava sulla parte interessata a far valere il termine.

8 Sotto Capitolo n. 1.4 Durata del singolo contratto a tempo determinato Il singolo contratto a tempo determinato non è soggetto a limiti temporali massimi di durata 2, essendo la stessa collegata alla motivazione posta alla base del contratto medesimo (per esempio il contratto a termine del personale necessario a gestire e completare un determinato cantiere potrà avere la durata necessaria al completamento del cantiere medesimo, anche se di durata pluriennale). Ai sensi dell'art. 4 del decreto n. 368/2001, il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi, la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni. E' invece è consentita la stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato, purché di durata non superiore a cinque anni, con i dirigenti, i quali possono comunque recedere da essi trascorso un triennio e osservata la disposizione dell'art del codice civile. Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente decreto legislativo salvo per quanto concerne le previsioni di cui agli articoli 6 e 8 (relativamente al principio di non discriminazione e alla applicazione dei criteri di computo ai fini dell'art. 35 della l. n. 300 del 1970). La durata del rapporto può essere stabilita: direttamente, indicando in modo esplicito la data finale (ad esempio il contratto avrà una durata di 3 mesi, oppure il contratto decorre dal 1/5/2008 al 31/12/2009 ). In questo caso, fino alla data di scadenza fissata dovrà permanere il diretto collegamento tra attività svolta e le ragioni specificate nel contratto individuale; indirettamente, collegando la data finale ad un evento certo nella sua realizzazione anche se incerto nel momento preciso di tale realizzazione (ad esempio fino all avvenuta redazione dell inventario oppure sino al rientro in servizio del sig. Rossi assente per congedo parentale ). La connessione fra ragioni specificate e termine finale non pone problemi di particolare rilievo in quanto l esaurirsi dell attività che ha originato l apposizione del termine comporta la contestuale risoluzione del rapporto. Si ricorda comunque che limiti massimi di durata sono previsti nel caso di successione di contratti (si veda Capitolo 5), nonché nell'ipotesi di proroga (si veda Capitolo 3). NOTE 2 Il contratto a tempo determinato stipulato senza l indicazione di una causale potrà avere durata massima non superiore a 12 mesi. La circolare del 18 luglio 2012 luglio ha inoltre precisato che il periodo di 12 mesi non può essere frazionato in più contratti

9 Sotto Capitolo n. 1.5 Limiti quantitativi di ricorso al contratto a tempo determinato I contratti a tempo determinato stipulati per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo ai sensi dell'art. 1 D.Lgs. n. 368/2001 non sono soggetti a limiti quantitativi legali. Tuttavia, l individuazione di tali limiti quantitativi di utilizzazione del contratto a tempo determinato è affidata dal Decreto Legislativo n.368/2001 alla contrattazione collettiva nazionale, che può pertanto introdurre limiti più o meno ampi all'utilizzo del contratto a termine. L individuazione dei limiti può essere effettuata anche in misura non uniforme, nel senso che i limiti possono essere differenziati in base all area geografica, al comparto di appartenenza, ai tassi di occupazione, alla dimensione aziendale o ad altri parametri individuati e concordati tra le parti. In ogni caso, la contrattazione collettiva nazionale non potrà prevedere limiti quantitativi per le assunzioni a termine: nella fase di avvio di nuove attività (start up innovative): il decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 (c.d. decreto sviluppo bis ) convertito nella Legge n. 221/2012, introduce deroghe alla disciplina del contratto a tempo determinato per le imprese "start-up innovative": per il periodo di 4 anni dalla data di costituzione di una start up innovativa, ovvero di 4 anni dalla data di entrata in vigore del decreto citato per le società costituite entro 2 anni dalla entrata in vigore del decreto stesso o 3 anni se costituite entro i 3 anni precedenti, ovvero ancora 2 anni se costituite entro i 4 anni precedenti, è possibile stipulare contratti a tempo determinato acausali (art. 1, comma 1, d.lgs. N. 368/2001), per una durata minima di 6 mesi e massima di 36 mesi; (*) per ragioni di carattere sostitutivo: l'esenzione è riferita a qualsiasi ipotesi di assunzione a termine "per sostituzione", non essendovi alcun richiamo alle condizioni che, nella precedente disciplina, subordinavano l'assunzione a termine ai soli casi di sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, e sempre che nel contratto di lavoro fosse indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sostituzione; per stagionalità: come nel punto precedente, anche in questo caso l'esenzione è riferita a qualsiasi ipotesi di stagionalità, e non solo quindi alle attività già previste nell elenco allegato al DPR n. 1525/63. per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi ; con lavoratori di età superiore ai 55 anni; per l esecuzione di opere o servizi definiti o predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario o occasionale. L onere della prova del rispetto del limite quantitativo o della ricorrenza di una delle ipotesi di esenzione grava sulla parte interessata a far valere il termine. NOTA BENE In via transitoria, rimangono operativi i limiti quantitativi stabiliti dai CCNL in corso alla data del 24 ottobre 2001 fino alla loro scadenza: il D.Lgs. n. 368/2001, infatti, pur avendo espressamente abrogato la disciplina normativa che consentiva alla contrattazione collettiva l individuazione di ipotesi di contratto a termine ulteriori rispetto a quelle di legge, ne ha fatto salva l efficacia sino alla scadenza del contratto collettivo nazionale limitatamente ai limiti percentuali in essi previsti per questo tipo di assunzione. (*) purchè il contratto sia stipulato per lo svolgimento di attività inerenti o strumentali all'oggetto sociale della società

10 Capitolo n. 2 Casi di divieto di ricorso al contratto a tempo determinato L assunzione a tempo determinato non è consentita: per sostituire lavoratori in sciopero; per far svolgere le stesse mansioni cui erano adibiti lavoratori licenziati (con procedura di licenziamento collettivo ex artt. 4 e 24 della L. n. 223/91) nell arco dei sei mesi precedenti. Tale divieto: non può essere superato con accordo sindacale; non opera se il contratto a termine è concluso con lavoratori iscritti nelle liste di mobilità; non opera se il contratto a termine è richiesto per sostituire lavoratori assenti; in ogni caso, non opera se il contratto a tempo determinato ha una durata iniziale non superiore a tre mesi. per far svolgere le stesse mansioni cui sono adibiti lavoratori che risultino sospesi o ad orario ridotto, con diritto al trattamento di integrazione salariale (quindi con intervento della Cig Ordinaria e Straordinaria); da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del T.U. sulla Sicurezza (D.Lgs. n. 81/2008 e successive modifiche e integrazioni).

11 Capitolo n. 3 Proroga del contratto a tempo determinato e prosecuzione "di fatto" del rapporto Può talvolta accadere che si renda necessario continuare il rapporto di lavoro oltre la scadenza originariamente fissata dalle parti o che, indipendentemente dalla volontà delle parti, il rapporto continui di fatto oltre il termine di scadenza originario o quello risultante dalla proroga. Sul punto va tenuta distinta l'ipotesi di proroga da quella di continuazione "di fatto", come meglio specificato nei paragrafi che seguono.

12 Sotto Capitolo n. 3.1 La proroga del contratto a tempo determinato La proroga non è ammessa se il contratto è stipulato ai sensi dell art. 1, comma 1.bis, d. Lgs. 368/2001, anche se la durata massima è inferiore a 12 mesi. In tal caso la durata massima è di 12 mesi, non frazionabili in più contratti. La proroga è ammessa quando l'azienda comunica al lavoratore formalmente la continuazione del rapporto a termine in essere oltre la scadenza del termine già fissato, senza soluzione di continuità. La proroga è possibile una sola volta alle seguenti condizioni: sia stato acquisito il consenso del lavoratore ; sussistano ragioni oggettive che giustifichino la continuazione del rapporto oltre il termine in origine previsto: rientrano ad esempio tra le ragioni oggettive la rottura di un macchinario che non abbia consentito di ultimare nel termine stabilito una determinata commessa. E' da notare che nel D.Lgs. n. 368/2001 non compare più l espressione "esigenze contingenti e imprevedibili" che erano richieste dalla Legge n. 230/1962 al fine di legittimare la proroga: in ogni caso, in presenza di contestazione da parte del lavoratore, è il datore di lavoro il soggetto tenuto a fornire la prova dell obbiettiva esistenza delle ragioni (oggettive) addotte a sostegno della proroga del contratto; la proroga si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto a termine è stato inizialmente stipulato. Forma della proroga E consigliabile che il datore di lavoro e il lavoratore concordino per iscritto di prolungare fino a una determinata scadenza il rapporto iniziato a termine: questo in considerazione del fatto che, pur non essendo espressamente prevista dalla legge, la necessità della forma scritta discende dal principio generale secondo il quale gli atti modificativi, interruttivi o novativi di un precedente contratto, salvo sia diversamente pattuito, devono avere la stessa forma con la quale è stato prestato il consenso in fase di primo accordo. La forma scritta appare opportuna anche al fine di attestare l avvenuta prestazione del consenso da parte del dipendente nonché le ragioni che, come sopra specificato, devono sussistere per legittimare la proroga. In mancanza di atto scritto, inoltre, potrebbe non apparire chiaro se ci si trova in regime di proroga o di semplice continuazione di fatto del rapporto (si veda sottocapitolo 3.2). Il datore di lavoro è inoltre obbligato a comunicare in via telematica la proroga del contratto entro il termine di cinque giorni agli organismi cui ha comunicato l inizio del rapporto. Limiti della proroga La nuova disciplina per il contratto a tempo determinato in materia di proroga prevede inoltre due limiti temporali: la proroga è ammessa solo per i contratti a tempo determinato che hanno una durata iniziale inferiore ai tre anni e che non rientrano nei casi previsti dall articolo 1, comma 1-bis, d. Lgs. 368/2001; la durata complessiva del rapporto (periodo originario più eventuale proroga) non può mai superare i tre anni. Pertanto: se il contratto iniziale ha una durata pari o superiore ai tre anni o rientri nei casi di cui all art. 1, comma 1-bis, d. Lgs. 368/2001, non è possibile concordare alcuna proroga; se il contratto iniziale ha una durata inferiore ai tre anni e vi sono le condizioni sopra previste,

13 è possibile prorogare il rapporto per una sola volta con la possibilità di raggiungere il limite massimo dei 36 mesi. Da tali limiti fa eccezione il personale con qualifica di dirigente (cfr. successivo capitolo 8), per il quale la proroga è ammessa fino al limite complessivo di durata di 5 anni.

14 Sotto Capitolo n. 3.2 Disciplina della prosecuzione di fatto del rapporto dopo la scadenza del termine. Può accadere che il rapporto a termine, anche stipulato senza causale nelle ipotesi consentite, continui di fatto oltre la scadenza del termine originariamente pattuito dalle parti (o successivamente prorogato). E' un'ipotesi che va tenuta distinta dall ipotesi di proroga (si veda sottocapitolo 3.1), dove invece la continuazione oltre la scadenza del termine è comunicata al lavoratore e motivata, oltre che dallo stesso accettata. Nel caso di prosecuzione di fatto del rapporto dopo la scadenza del termine, pur non essendo prevista l automatica e immediata trasformazione a tempo indeterminato del contratto, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto, pari al: 20% fino al decimo giorno successivo alla scadenza originaria (o a quella del rapporto prorogato); 40% per ciascun giorno ulteriore, fino ad un massimo di 30 giorni (se si sta proseguendo un contratto di durata inferiore ai 6 mesi) ovvero fino ad un massimo di 50 giorni (se la prosecuzione interessa un contratto di durata pari o superiore ai 6 mesi). Qualora il rapporto prosegua oltre il trentesimo ovvero il cinquantesimo giorno (rispettivamente per l'ipotesi di durata del contratto inferiore ovvero pari o superiore ai 6 mesi), il contratto si considera per legge a tempo indeterminato rispettivamente dal trentunesimo ovvero dal cinquantesimo giorno.

15 Capitolo n. 4 Rinnovo del contratto a tempo determinato Per rinnovo del contratto si intende la riassunzione del medesimo lavoratore dopo un periodo di interruzione del rapporto (ipotesi pertanto da tenere distinta dalla proroga). La riassunzione a termine dello stesso lavoratore è consentita purché, tra il contratto precedente e il successivo intercorra un intervallo di tempo di almeno 10 o 20 giorni (in entrambi i casi di tratta di giorni calendariali) a seconda che il contratto precedente abbia avuto una durata pari o inferiore a 6 mesi ovvero superiore a 6 mesi. Il nuovo contratto si considera a tempo indeterminato, qualora la riassunzione a termine avvenga senza il rispetto degli indicati intervalli di tempo. Qualora invece si tratti di due assunzioni successive a termine, nel senso che la seconda assunzione avvenga senza soluzione di continuità (ossia senza intervallo) rispetto alla scadenza della prima, il rapporto si trasforma a tempo indeterminato sin dalla data di stipulazione del primo contratto. Limiti alla possibilità di rinnovo di contratti a termine con lo stesso lavoratore A) contratti aventi per oggetto mansioni diverse In questo caso la legge non pone limiti al numero di rinnovi stipulabili: ovviamente va evitato l'abuso di ricorso di contratti a termine con il medesimo lavoratore, anche se per mansioni diverse, in quanto la permanenza per lunghi periodi in azienda anche se con compiti diversi potrebbe mettere in discussione, l'autenticità e l'effettiva temporaneità della motivazione posta a base dei singoli contratti. B) contratti aventi per oggetto mansioni equivalenti In queste ipotesi il numero dei contratti a termine che il datore di lavoro e lo stesso lavoratore possono stipulare trova un limite nel fatto che la durata complessiva dei rapporti a tempo determinato tra le stesse parti e per mansioni equivalenti non deve superare i 36 mesi (si veda capitolo 5).

16 Capitolo n. 5 Successione dei contratti a tempo determinato La Legge n. 247/2007 ha introdotto un nuovo principio generale in materia di contratti di lavoro a termine, secondo il quale la successione di contratti a termine tra le medesime parti per lo svolgimento di mansioni equivalenti non può protrarsi per un periodo illimitato di tempo, ma deve rispettare un limite massimo di 36 mesi di rapporto di lavoro (art. 5 comma 4 bis D.Lgs. n. 368/2001 come modificato dalla L. n. 247/2007). Successivamente, il D.L. n. 112/2008 (convertito nella legge n. 133/2008) ha modificato l'art. 5, comma 4 bis, sopra richiamato, introducendo la previsione secondo la quale la contrattazione collettiva nazionale, territoriale o aziendale stipulata con le Organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale può individuare un termine diverso dai 36 mesi. Nel caso in cui per effetto di successione di contratti a termine per mansioni equivalenti (quindi di più rinnovi e/o di proroghe di diversi contratti stipulati per mansioni equivalenti), con l ultimo rapporto di lavoro a tempo determinato tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore sia stato superato il limite di 36 mesi, trova applicazione quanto previsto nello stesso art. 5, secondo il quale l'ultimo rapporto si considera a tempo indeterminato qualora si sia protratto oltre il 50 giorno successivo alla scadenza dei 36 mesi. Per un riepilogo della complessa normativa si rimanda ai successivi sottocapitoli.

17 Sotto Capitolo n. 5.1 Limite massimo in caso di successione di contratti a tempo determinato per mansioni equivalenti L art. 5, comma 4 bis, del D.Lgs. n. 368/2001 (come modificato dalle L. n. 247/2007 e n. 133/2008) prevede che... fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato (la trasformazione a tempo indeterminato avviene ai sensi del comma 2 dello stesso art. 5, come meglio precisato nel sottocapitolo 5.4). L art. 1, comma 9, lettera i), della legge 28 giugno 2012, n. 92 ha aggiunto un nuovo periodo secondo cui ai fini del computo del periodo massimo di trentasei mesi si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti tra i medesimi soggetti, ai sensi del comma 1-bis dell art. 1 del presente decreto e del comma 4 dell art. 20 del d. Lgs. N. 276/2003 e successive modificazioni, inerente alla somministrazione di lavoro a tempo determinato. Il limite massimo pertanto previsto in caso di successione di contratti a termine per mansioni equivalenti è pari a 36 mesi, ma può essere modificato in sede di accordo sindacale: in ogni caso si ricorda che in base alla previsione di legge non è sufficiente che il contratto collettivo venga stipulato con la sola rappresentanza sindacale aziendale, essendo necessaria invece la partecipazione delle Organizzazioni Sindacali esterne all'azienda. L onere di provare il superamento del limite massimo (stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva) è a carico del lavoratore. Presupposti per l'applicabilità del limite dei 36 mesi (o del diverso limite stabilito da accordi sindacali). Perchè sia operativo il richiamato limite generale di durata massima è necessaria: a) la coincidenza dei soggetti del rapporto di lavoro; b) l equivalenza delle mansioni. Il Ministero del Lavoro ha precisato che l equivalenza non deve essere intesa in termini di mera corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale tra le mansioni svolte precedentemente e quelle contemplate nel nuovo contratto, ma occorre verificare i contenuti delle attività espletate, come stabilito dalla giurisprudenza (Cassazione n. 425 del 12 gennaio 2006; n del 2 aprile 2005; n dell 11 aprile 2005). In sostanza devono essere considerate equivalenti alle precedenti non solo le mansioni che, considerate nella loro oggettività, richiedano pari valore professionale, ma anche quelle che consentano l utilizzazione o l arricchimento del patrimonio professionale già acquisito nella pregressa fase del rapporto (Cassazione Sezioni Unite 7 agosto 1998 n.7755; Cassazione Sezioni Unite 24 novembre 2006 n ). Tra l'altro, lo stesso Ministero del Lavoro sottolinea che la sentenza n /2006 sopra citata attribuisce alla contrattazione collettiva anche il potere di individuare la nozione di equivalenza delle mansioni attraverso le c.d. clausole di fungibilità volte a consentire un impiego più flessibile del lavoratore, almeno per sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica, senza incorrere nella sanzione della nullità comminata dal secondo comma dell art c.c.. Modalità di calcolo dei 36 mesi (o del diverso limite stabilito da accordi sindacali ) Ai fini del calcolo del limite massimo temporale di 36 mesi dovranno essere conteggiate:

18 la durata del contratto originario la durata dei contratti rinnovati aventi ad oggetto mansioni equivalenti la durata della proroga del/dei contratti stipulati precedentemente per mansioni equivalenti le eventuali giornate di lavoro svolte di fatto (cioè senza proroga formale) successivamente alla scadenza di ciascun contratto, ossia i venti giorni (massimo) per i contratti di durata inferiore ai 6 mesi, e i trenta giorni (massimo) per i contratti di durata pari o superiore a 6 mesi (sul punto si veda quanto riportato nel sottocapitolo 3.2) i periodi di missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti tra i medesimi soggetti, ai sensi del comma 1-bis dell art. 1 del presente decreto e del comma 4, art. 20 del d.lgs. 276/2003 e successive modificazioni, inerente alla somministrazione di lavoro a tempo determinato. L interpello del 19 ottobre 2012, n. 32, ha chiarito che un datore di lavoro, una volta esaurito il periodo massimo di 36 mesi, può, comunque, impiegare il medesimo lavoratore ricorrendo alla somministrazione di lavoro a tempo determinato. Come precisato dal Ministero del Lavoro (Circolare n. 13/2008), nel conteggio devono essere considerati esclusivamente i contratti stipulati ai sensi del Decreto Legislativo n. 368/2001, mentre restano esclusi i rapporti di lavoro che, pur rinviando per alcuni profili della propria disciplina alle predette normative, sono legati a logiche e finalità diverse (Circolare Ministero del Lavoro n. 13/2008): non dovranno pertanto essere considerati, ai fini della determinazione del limite massimo dei 36 mesi: i contratti di inserimento i contratti di apprendistato i contratti stipulati ai sensi dell art. 8 della legge n. 223/1991 (cioè i contratti a termine stipulati con personale iscritto nelle liste di mobilità). Quanto alle modalità di conteggio dei periodi di lavoro a tempo determinato non coincidenti con uno o più mesi, ma con frazioni di essi, il Ministro del Lavoro, con circolare n. 13/2008, ha chiarito che occorre adottare il criterio comune secondo il quale 30 giorni possono essere considerati l equivalente di un mese, considerato che la durata media dei mesi durante l anno è pari a 30 giorni. Esemplificando: se due contratti a termine (tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per mansioni equivalenti) hanno rispettivamente il primo durata dal 1 gennaio al 20 febbraio, e il secondo dal 1 maggio al 20 giugno, la durata complessiva dei periodi lavorati è di tre mesi (gennaio + maggio + 30 giorni derivanti dalla somma dei 20 giorni di febbraio e i primi 10 giorni di giugno) e 10 giorni (residuo di giorni lavorati nel mese di giugno).

19 Sotto Capitolo n. 5.2 Deroga al limite massimo dei 36 mesi (c.d. deroga assistita) Il limite complessivo previsto in materia di successione dei contratti a termine può essere superato solo in presenza della cosiddetta deroga assistita. Qualora il rapporto tra le parti abbia raggiunto e non oltrepassato i 36 mesi per effetto di successione di contratti a termine aventi ad oggetto mansioni equivalenti, è infatti possibile stipulare per una sola volta tra gli stessi soggetti un ulteriore successivo contratto a termine (sempre per mansioni equivalenti) a condizione che la stipula avvenga presso la Direzione Provinciale del Lavoro competente per territorio e che, in questa sede, il lavoratore sia assistito da un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o a cui conferisca mandato. La legge prevede che la durata massima di questo nuovo contratto debba essere stabilita da avvisi comuni tra organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Per il settore industria, in data 10 aprile 2008 Confindustria, CGIL, CISL e UIL hanno sottoscritto l Avviso comune per la disciplina della deroga assistita, concordando quanto segue: la durata massima dell ulteriore contratto a termine che può essere stipulato tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per mansioni equivalenti non può essere superiore a 8 mesi; durate più elevate di 8 mesi possono essere stabilite da contratti collettivi nazionali di lavoro nonché da avvisi comuni stipulati da organizzazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, firmatarie dei contratti collettivi nazionali di lavoro (si veda ad esempio l'accordo del 17 marzo 2008 per il settore alimentare che prevede il limite massimo di 12 mesi). Il contratto stipulato secondo la procedura della deroga assistita si considera a tempo indeterminato in due ipotesi alternative: a) in caso di mancato rispetto della procedura dinanzi alla Direzione Provinciale del Lavoro (ad esempio in caso di mancanza del rappresentante sindacale); b) in caso in cui il rapporto di lavoro superi il termine stabilito nel contratto stipulato secondo tale procedura. Pertanto, al momento della stipula del contratto dinanzi alla Direzione Provinciale del lavoro, qualora l azienda e il lavoratore indicassero una durata inferiore agli 8 mesi (o alla diversa durata stabilita da contratti o accordi collettivi) si consiglia di inserire nel contratto stesso la seguente clausola: salva eventuale proroga, ai sensi dell art. 4 del Decreto Legislativo n. 368/2001, e nel rispetto della durata massima indicata nell Avviso comune del 10 aprile 2008 (ovvero indicare la diversa fonte negoziale che abbia previsto una durata maggiore). L inserimento di tale clausola servirà ad evitare che, qualora si presentasse la necessità di prolungare il contratto oltre la data inizialmente prevista, si possa ipotizzare la violazione della norma di legge e la pretesa di conversione del contratto a tempo indeterminato. Con l eventuale proroga non si potrà superare comunque il termine degli otto mesi o la eventuale maggior durata prevista da contratti o accordi collettivi. Nota bene Occorre infine sottolineare che la procedura presso la Direzione Provinciale del Lavoro è finalizzata esclusivamente alla verifica circa la completezza e la correttezza formale del contenuto del contratto a tempo determinato e la genuinità del consenso del lavoratore alla sottoscrizione dello stesso, ma non comporta anche effetti certificativi in ordine all effettiva sussistenza della ragione tecnico, produttiva, organizzativa o sostitutiva richiesta dalla normativa a giustificazione dell apposizione del

20 termine.