Cancellazione Società di capitali dal registro imprese in pendenza di giudizio

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1 Cancellazione Società di capitali dal registro imprese in pendenza di giudizio Riforma diritto societario D.lgs 6/2003, entrato in vigore 1 gennaio 2004 Prima di tale data trovava applicazione l'art 2456 c.c. per cui la cancellazione rappresentava un presupposto necessario ma non sufficiente dell'estinzione, si distingueva cioè tra: estinzione formale : cancellazione dal registro delle imprese con sopravvenienze attive o passive (pendenze giudiziali, crediti, debiti) estinzione sostanziale: richiedeva la definizione e l'estinzione di tutti i rapporti attivi e passivi, sostanziali e processuali In tale situazione i creditori sociali rimasti insoddisfatti avevano la possibilità di ottenere il soddisfacimento dei propri crediti nei confronti della società debitrice, la quale non si estingueva di fatto fino al pagamento di tutti i propri debiti sociali. Per le cancellazioni dal registro delle imprese successive al 1 gennaio 2004, trova invece applicazione la nuova novella dell'art c.c., in base alla quale la cancellazione rappresenta la condizione necessaria e sufficiente ai fini dell'estinzione della società, la quale dovrà pertanto ritenersi eliminata definitivamente dall'ordinamento giuridico. Pertanto, la cancellazione dal registro delle società non è oggi soggetta ad alcun controllo né notarile né giudiziale ed ha natura costitutiva. In attuazione della nuova disciplina i creditori sociali hanno la possibilità di rivalersi solamente nei confronti dei singoli soci, limitatamente a quanto da loro riscosso in base al bilancio finale di liquidazione, nonchè nei confronti dei liquidatori se il loro mancato

2 pagamento è stato dovuto a colpa o dolo di quest'ultimi. Quanto ai soci deve ritenersi la possibilità d'agire nei loro confronti anche qualora siano stati loro assegnati beni in natura in virtù del loro valore al momento della cancellazione. Va ricordato che rispetto a tale patrimonio il creditore sociale concorre con i creditori particolari del socio. Una sentenza del Trib. di Monza (12 Febbraio 2001, in Giur. Comm., 2002, II, 93 ss con nota di Zorzi) riconosce, ex art 512 c.c., la possibilità per il creditore sociale di chiedere un provvedimento giudiziario che gli attribuisca preferenza rispetto agli altri creditori personali del socio in ordine al residuo attivo a quest'ultimo distribuito. Quanto ai liquidatori rispondono per la loro responsabilità ex artt c.c., 2250 c.c. e 2491 c.c. Secondo la dottrina maggioritaria quella dei liquidatori nei confronti dei creditori rappresenta un caso di responsabilità aquiliana e come tale prescrivibile in cinque anni a decorrere dalla data di cancellazione (è invece una responsabilità contrattuale nei confronti della società). Il procedere alla cancellazione di una società in pendenza di giudizio è ritenuta ipotesi di responsabilità dei liquidatori, a meno che indicando in bilancio l'esistenza di una causa civile in corso non sia stato predisposto un apposito fondo in caso di soccombenza nel giudizio medesimo. L'onere della prova grava sul creditore che deve essere in grado di dimostrare l'inadempienza del liquidatore, il conseguente danno (ergo il nesso di causalità) ed il suo ammontare. Secondo una dottrina minoritaria dall'interpretazione letteraria dell'art c.c. (...i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti...nei confronti dei liquidatori...) dovrebbe intendersi che i liquidatori risponderebbero non a titolo di danno per la loro attività (aver chiesto la cancellazione di una società avente delle pendenze passive) ma sarebbero chiamati in realtà a rispondere di una obbligazione ex lege di garanzia del debito della società, obbligazione che ad avviso di questa parte della dottrina sorgerebbe ogni qual volta il credito sia risultato leso a seguito della cancellazione colposamente richiesta dal liquidatore. In questo caso la dottrina ritiene che si tratti di una responsabilità contrattuale con le relative conseguenze che ne discendono.

3 Comunque sia l azione contro il liquidatore e contro i soci è cumulabile. Liquidatore che in caso di comprovata indebita ripartizione dei beni sociali (richiede, dunque, che sia avvenuta una ripartizione) è perseguibile penalmente (querela da parte del creditore danneggiato), laddove sia dimostrata la consapevolezza dell'ammontare dei crediti (dolo generico), ex art 2633 c.c. Altra novità del nuovo art 2495 è quella per i creditori sociali di poter notificare, entro un anno dalla cancellazione, eventuali domande giudiziali per la tutela dei propri crediti nei confronti dei soci o del liquidatore anche presso l'ultima sede della società. Alla luce del nuovo dettato legislativo anche il fallimento della società cancellata, qualora ne ricorrano i presupposti, può essere dichiarato fino ad un anno dalla data di cancellazione della stessa registro delle imprese (e non più, invece, a decorrere dalla data di definizione di tutti i rapporti attivi e passivi ad essa facenti capo, come in precedenza). Altra possibilità, desumibile in via analogica ex art c.c., a tutela dei creditori è quella di procedere ad una opposizione alla richiesta di cancellazione (Trib. Monza 2001, cit). Tale rimedio, azionabile entro tre mesi dalla cancellazione, consentirebbe ai creditori non tanto di prevenire la distribuzione del patrimonio tra i soci, di fatto evidentemente già avvenuta se possibile, ma di impedire che venga meno il vincolo di destinazione dei beni sociali al soddisfacimento dei creditori della società. Parte della dottrina è contraria però al riconoscimento in favore dei creditori di tale mezzo di opposizione. Mentre sembrerebbe pacifico il riconoscimento a favore dei creditori di altre azioni giudiziarie cautelari (quali il sequestro conservativo o, a seconda del risultato in concreto voluto un ricorso ex art 700 c.p.c.) al fine di evitare il venir meno del vincolo di destinazione del patrimonio sociale In caso di pendenza di procedimenti giudiziari al momento della cancellazione di una società essa non comporta automaticamente l interruzione del procedimento. Infatti, qualora l'evento interruttivo si verifichi dopo la costituzione della parte in giudizio l'interruzione dovrà essere

4 proclamata solo a seguito di apposita dichiarazione del procuratore costituito della società cancellata. Per cui l eventuale controparte processuale, in assenza di tale dichiarazione, pur se a conoscenza dell avvenuta cancellazione, non potrà in alcun modo opporsi a tale situazione di fatto. Questo principio più volte affermato dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (di recente confermato dal Tribunale ordinario di Torino - Sezione terza Ordinanza 10 giugno - 11 luglio 2008, il quale sostiene ancora l esistenza di una distinzione tra estinzione formale e sostanziale) a mio avviso rappresenta una reminiscenza della disciplina ante 2004, che mal si concilia con la novella dell'attuale 2495 c.c., ma di fatto ad oggi non esiste giurisprudenza a riguardo, il che probabilmente può essere dovuto anche alla recente introduzione del D.lgs 6/2003 che non ha ancora permesso il formarsi di giurisprudenza in materia. Tutto ciò premesso, appare almeno opportuno in situazioni di cancellazione di una parte processuale procedere ad una comunicazione nei confronti del/i liquidatore/i al/i quale/i richiedere quali importi siano stati liquidati in favore dei soci (pro-quota) e se eventualmente sia stato previsto un apposito fondo di soccombenza relativo al possibile esito giudiziario, facendo loro presente, diversamente, la propria responsabilità per l'avvenuta cancellazione della società in pendenza di giudizio.

5 Quesito 1 Deve intercorrere un termine minimo tra la messa in liquidazione di una società di capitali e la sua cancellazione?? Il codice non prevede un termine minimo per la durata della fase di liquidazione, sono altresì richieste una serie di attività che devono essere compiute prima di procedere alla richiesta di cancellazione, il cui compimento dovrebbe risultare dalla visura camerale. Alla chiusura della liquidazione deve essere redatto bilancio finale di liquidazione da depositarsi presso il registro delle imprese, trascorsi 90 giorni, senza alcuna opposizione da parte dei soci esso si ritiene approvato e i liquidatori possono chiedere la cancellazione della società. A seguito di ciò la società è estinta ma i creditori non soddisfatti possono rivalersi verso i soci (o i liquidatori, se il loro mancato soddisfacimento è dovuto a responsabilità di quest'ultimi) nella misura delle somme da questi riscosse al termine del procedimento di liquidazione. Prima della riforma del diritto societario, la giurisprudenza distingueva tra cancellazione formale (semplice cancellazione dal registro delle imprese pur in presenta di rapporti anche processuali ancora pendenti) e cancellazione sostanziale (quando si ha la totale estinzione di tutti i rapporti giuridici sia attivi che passivi). Per cui se al momento della cancellazione formale permanevano delle situazione debitorie i creditori potevano agire sia nei confronti della società (in nome del suo legale rappresentante) sia nei confronti dei soci (o del liquidatore) limitatamente a quanto conseguito in sede di liquidazione. Oggi a seguito della nuova novella dell'art 2945 dalla richiesta di cancellazione su impulso del liquidatore deriva la irreversibile estinzione dell'ente anche in ipotesi di rapporti giuridici (attivi e passivi) ancora attivi con la pratica conseguenza che il creditore rimasto insoddisfatto potrà agire solamente nei confronti dei soci (o eventualmente dei liquidatori in caso di responsabilità di quest ultimi). Quesito 2 Quali conseguenze processuali si hanno in caso di cancellazione di una società che costituisce parte processuale??? Non esistano esplicite sentenze sul punto, per analogia direi che ci troviamo nello stesso caso della fusione di una società in altra già esistente, con la conseguente applicazione delle regole processuali che regolano la morte di una parte del giudizio (Cass /04). In questo caso la società che si fonde ad altra si estingue, cosa che avviene anche in caso di cancellazione.

6 Pertanto, se la cancellazione si verifica dopo la costituzione in giudizio della parte, l'estinzione può essere comunicata, comportandone la relativa interruzione del relativo giudizio, solamente dal procuratore della persona giuridica estinta. L'irregolare prosecuzione del giudizio per inosservanza delle norme sull'interruzione del processo può essere fatta valere soltanto dalla parte nei cui confronti si sia verificato l'evento interruttivo, che da quell'evento può essere pregiudicata, e non dalle parti le quali non risentono alcun pregiudizio da quell'omissione e pertanto non possono dedurre la cancellazione come motivo di nullità della sentenza (Tra le tante Cass /04; Cass 11753/98). Quindi l'omessa dichiarazione del procuratore costituito fa si che la situazione giuridica della parte resti stabilizzata rispetto alle altre parti e al giudice, con la conseguenza che nessun effetto giuridico può essere attribuito a detto evento. Diversamente il processo prosegue tra le parti costituite senza che controparte possa eccepire la cancellazione. La sentenza Cass /06 stabilisce che in tema di legittimazione processuale di una società (nella specie una SNC) alla cancellazione di questa dal registro delle imprese non consegue anche la sua estinzione, che è determinata invece, solamente dalla effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti che alla stessa facevano capo e dalla definizione di tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi per ragioni di dare ed avere. A mio avviso però tale sentenza non ha tenuto conto di quella che è la nuova novella ed il conseguente orientamento giurisprudenziale relativo all'art 2945, anche perché in questo caso si parla di società di persone e non di capitali.