PRECLUSIONI ISTRUTTORIE: QUESTIONI PRINCIPALI

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1 Incontro di studio in materia di diritto processuale civile in data 24 novembre 2001, presso l Aula Magna del Palazzo di Giustizia Bruno Caccia TORINO, intitolato L obiettivo sulla riforma processuale, organizzato dall Ufficio dei referenti per la formazione decentrata presso la Corte di appello di Torino. PRECLUSIONI ISTRUTTORIE: QUESTIONI PRINCIPALI 1. Cenni introduttivi. Questa breve relazione si propone di trattare sinteticamente alcune delle principali questioni in materia di preclusioni istruttorie, limitatamente al giudizio ordinario di primo grado avanti al Tribunale. Com è noto, una delle principali novità del nuovo processo civile è stata quella di eliminare la sovrapposizione tra fase di trattazione (ossia quella relativa al c.d. thema decidendum) e fase di istruzione in senso stretto (ossia quella relativa al c.d. thema probandum), dovendo prima determinarsi il quadro delle domande ed eccezioni proposte e dei fatti controversi e, soltanto in un secondo momento, porsi il problema della prova di tali fatti. Il legislatore ha perseguito tale obiettivo essenzialmente attraverso l introduzione di limiti temporali, entro i quali le parti devono fissare i fatti (deduzioni di merito) e, in un momento immediatamente successivo, alla luce di tali fatti, avanzare le richieste di prove (deduzioni istruttorie) (sempre che il giudice non ritenga la causa matura per la decisione, ai sensi dell art. 187 c.p.c., richiamato dal primo comma dell art. 184 cpc, e 80 bis disp. att. c.p.c.). In linea di principio, può dirsi che, attualmente, le due fasi cui si è accennato sono nettamente separate, come si evince dalla lettura degli artt. 183 e 184 cpc. Sottolinea l articolazione in fasi distinte, sia sotto il profilo concettuale, sia sotto quello temporale, la seguente pronuncia del Tribunale di Milano: - Tribunale Milano, 8 maggio 1997 (in Nuova giur. civ. commentata 1998, I, 577 con nota di DALMOTTO ed in Giur. it. 1998, 2309): Il processo civile si articola in varie fasi distinte non solo concettualmente ma anche nella loro successione temporale. La prima, di proposizione delle domande e delle eccezioni, con allegazione dei fatti dedotti a fondamento di esse, diretta alla definizione del thema decidendum sottoposto al giudice si conclude con la chiusura della prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. ovvero con la scadenza dei termini (perentori) in quella sede fissati dal giudice, su richiesta di parte ai sensi del comma ultimo del medesimo art. 183.

2 La fase successiva, che si sviluppa nell udienza ex art. 184 e nell eventuale sua appendice costituita dalle memorie istruttorie autorizzate, ai sensi del comma 1 dello stesso articolo, dal giudice (che a tal fine assegna termini di natura perentoria) è diretta alla definizione del thema probandum. La terza fase, dell istruzione probatoria, è diretta all assunzione delle prove ammesse. In ultimo c è la fase della decisione. Tale scansione di regola non tollera deroghe; e il mancato rispetto dei tempi stabiliti per la definizione del thema decidendum e del thema probandum determina la decadenza della parte dalla facoltà da un lato di "precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate" e dall altro di completare le produzioni documentali "e indicare nuovi mezzi di prova. L art. 183, ai commi 1, 2, 3 e 4, prevede lo svolgimento di determinate attività e, precisamente, l interrogatorio libero delle parti, il tentativo di conciliazione, l eventuale richiesta di chiarimenti da parte del giudice, l indicazione delle eventuali questioni rilevabili d ufficio; l eventuale proposizione da parte dell attore di domande conseguenti alla domanda riconvenzionale od alle eccezioni del convenuto; l eventuale autorizzazione (su richiesta) all attore a chiamare in causa un terzo; l eventuale precisazione o modificazione delle domande, eccezioni e conclusioni. A seguito dell esaurimento delle suddette attività, possono delinearsi varie possibilità, che verranno esaminate nei paragrafi che seguono. 2. Preclusioni istruttorie nel caso di fissazione dei termini perentori previsti dall art. 183 ult. comma, c.p.c. (c.d. appendice scritta) e dell udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. Una prima possibilità, espressamente prevista dall art. 183 ult. comma c.p.c., è quella in cui, stante l espressa richiesta dei difensori delle parti, il Giudice Istruttore fissa alle stesse un termine perentorio non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte e concede altresì alle parti un successivo termine perentorio non superiore a trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dell altra parte e per proporre le eccezioni che siano conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime (c.d. appendice scritta). In tale caso, con la stessa Ordinanza il Giudice fissa l udienza per i provvedimenti di cui all articolo 184. All udienza così fissata, poi, il Giudice Istruttore si pronuncia sull ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova eventualmente proposti dalle parti con Ordinanza pronunciata direttamente in udienza (cfr. art. 184, 1 comma, c.p.c.) oppure fuori udienza, entro i cinque giorni successivi, qualora si sia riservato ai sensi dell art. 186 c.p.c.. 2

3 In tal caso, le preclusioni istruttorie si verificheranno con la pronuncia della suddetta Ordinanza sull ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova o, in caso di riserva, all esito dell udienza. Naturalmente, indipendentemente dal fatto che vengano formulate o meno richieste istruttorie, il Giudice potrà invitare le parti a precisare le conclusioni ove ritenga la causa matura per la decisione senza bisogno di assunzione di mezzi di prova oppure affinché venga decisa una questione di merito avente carattere preliminare (la cui decisione possa definire il giudizio) od una questione pregiudiziale, così come previsto dall art. 187 c.p.c., espressamente richiamato dal primo comma dell art. 184 cpc (cfr. anche 80 bis disp. att. c.p.c. ), e pacificamente applicabile anche al procedimento davanti al Tribunale in composizione monocratica ex art. 281 bis c.p.c.. Può verificarsi che vengano ammesse in un secondo tempo prove originariamente non ammesse perché ritenute irrilevanti (come quando il loro rilievo emerga invece in sede di decisione) o subordinate alla prova di un fatto principale: in tal caso l ammissione sarà evidentemente possibile a condizione che dette prove siano state tempestivamente dedotte. 3. Preclusioni istruttorie nel caso di rinvio ad un udienza successiva (c.d. seconda udienza ex art. 184 c.p.c.) con fissazione dei termini perentori previsti dall art. 184, 1 e 2 comma, c.p.c. per le deduzioni istruttorie. Una volta fissata l udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c., su espressa istanza di parte, il Giudice Istruttore rinvia ad un udienza successiva, assegnando un termine perentorio entro il quale le parti possono produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine perentorio per l eventuale indicazione di prova contraria, così come previsto dall art. 184, 1 e 2 comma, c.p.c.. La concessione dei suddetti termini, in presenza della richiesta di parte, sembra essere obbligatoria da parte del giudice istruttore, nel senso che a quest ultimo non è consentita alcuna discrezionalità, salvo che ricorra una delle ipotesi previste dall art. 187 c.p.c. richiamate poc anzi. In quest ultimo caso, peraltro (ed anticipando quanto si dirà in seguito al paragrafo 14.C), qualora la causa venga poi rimessa in istruttoria perché, contrariamente alla valutazione provvisoria operata dal giudice istruttore, si ritenga necessaria un attività probatoria o perché la decisione sulle questioni preliminari e pregiudiziali non ha definito il giudizio, troverà applicazione l art. 187, 4 comma, c.p.c., per cui i termini ex art comma, non concessi prima dell assunzione in decisione, saranno assegnati dal giudice istruttore, su istanza di parte, nella prima udienza dinanzi a lui. Naturalmente, il termine per produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova dovrà essere assegnato anche se la relativa istanza sia stata presentata da una sola parte. 3

4 In tal caso, nonostante qualche opinione contraria (1), sembra preferibile ritenere che detto termine debba essere assegnato dal giudice soltanto alla parte istante e non anche alla controparte, alla quale dovrà invece essere assegnato il termine per l eventuale indicazione di prova contraria. Non c è dubbio che, nel caso di assegnazione dei termini perentori previsti dall art. 184, 1 comma, c.p.c., le preclusioni istruttorie si verifichino alla scadenza dei termini stessi: - cfr., sia pure per implicito, Tribunale Pistoia, 20 giugno 1997 (in Foro it. 1997, I, 3693): Deve essere respinta la richiesta di prove formulata in sede di conclusioni ove il giudice abbia precedentemente assegnato un termine perentorio per dedurre mezzi istruttori e per controdedurre. In particolare, deve ritenersi del tutto irrilevante l eventuale espressa riserva di richiedere ulteriori mezzi di prova dopo la scadenza dei termini perentori in questione: - cfr. in tal senso Tribunale Pistoia, 29 luglio 1998 (in Foro it. 1999, I, 3407): Decorsi i termini perentori di cui all art. 184 c.p.c., nonostante sia formulata espressa riserva, è preclusa alle parti ogni ulteriore richiesta istruttoria, salve le ipotesi della concessione di un termine a seguito dell ammissione di mezzi di prova officiosi e della rimessione in termini. E appena il caso di rilevare, poi, che i termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull accordo delle parti (art. 153 c.p.c.). Si deve osservare che l art. 89, 1 comma, Legge n. 353/1990 ha abrogato sia il 2 comma dell art. 244 c.p.c. che, in materia di prova testimoniale, prevedeva che la parte contro cui era proposta la prova, anche quando si opponeva all ammissione, dovesse indicare a sua volta nella prima risposta le persone che intendeva fare interrogare ed i fatti sui quali dovevano essere interrogate, sia il successivo 3 comma, che prevedeva il potere del giudice istruttore, secondo le circostanze, di assegnare un termine perentorio alle parti per formulare o integrare tali indicazioni. - Ora, la soppressione di tali norme trova la sua ragion d essere non nel fatto che le norme abrogate siano divenute incompatibili con il nuovo sistema processuale, bensì nell assorbimento delle disposizioni particolari relative alle modalità ed alla disciplina temporale della deduzione delle prove testimoniali nella disciplina generale delineata, in maniera uniforme per tutti i mezzi di prova, dagli artt. 184 e 184 bis c.p.c.. - In particolare, per effetto dell abrogazione del 2 comma citato, la decadenza si verifica non più in occasione della prima risposta, bensì soltanto alla scadenza dei termini perentori assegnati dal giudice ex art. 184 c.p.c.. Quindi, se una parte indica i mezzi di prova nell atto introduttivo, la controparte potrà controdedurre per la prima volta anche soltanto a mezzo della memoria depositata ai sensi dell art. 184, 1 comma, c.p.c.. - L abrogazione del 3 comma, poi, pone il quesito se il giudice istruttore possa tutt ora sollecitare la riformulazione di prove inammissibili, ponendo così rimedio ai difetti di articolazione delle richieste istruttorie: la questione sarà trattata al paragrafo n. 10. L espressione prova contraria contenuta nel citato 1 comma dell art. 184 viene tradizionalmente riferita alla duplice figura della prova contraria diretta (cioè vertente 4

5 sugli stessi fatti dedotti dalla controparte) o indiretta (ossia vertente su fatti contrari o, comunque, incompatibili rispetto a quelli dedotti a prova diretta dell avversario). Ad avviso di chi scrive, peraltro, un limite alla prova contraria indiretta potrebbe essere rappresentato dalla introduzione di fatti nuovi e, dunque, inammissibili perché dedotti successivamente al verificarsi delle preclusioni di merito. 4. Non necessità di un apposita udienza ex art. 184 c.p.c. distinta da quella di trattazione ex art. 183 c.p.c.: Conseguenze in punto preclusioni istruttorie. Tutto ciò chiarito, occorre stabilire se le preclusioni istruttorie scattino o meno già all esito dell udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. qualora nessuna delle parti abbia richiesto i termini previsti dal 5 comma del citato articolo (c.d. appendice scritta). Per affrontare adeguatamente la questione, occorre prima di tutto chiedersi se sia necessaria o meno un udienza ex art. 184 c.p.c., distinta da quella di trattazione ex art. 183 c.p.c., ossia se il legislatore abbia o meno tipizzato il provvedimento sull ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova all interno di un apposita udienza. Sembra preferibile la soluzione negativa, seguita dalla dottrina nettamente prevalente, tenuto conto che: - la non necessità di un apposita udienza ex art. 184 c.p.c. si evince chiaramente già dalla rubrica e dal contenuto dell art. 184 c.p.c., ove, a differenza degli artt. 180 e 183 c.p.c., non si parla di udienza se non nel caso del rinvio su istanza di parte; - ulteriore riprova è data da quanto espressamente previsto dall ultima parte dell ultimo comma dell art. 183 c.p.c. ( con la stessa ordinanza con la quale fissa il termine perentorio per il deposito delle memorie fissa anche l udienza per i provvedimenti di cui all articolo 184 ); - da tale norma si desume agevolmente che solo nel caso della c.d. appendice scritta (ossia della concessione dei termini previsti dall ultimo comma dell art. 183 c.p.c. su richiesta di parte) si rende necessaria un udienza alla quale collegare i suddetti termini; - del resto, dai lavori preparatori si evince che il legislatore ha voluto distinguere tra fasi (e non tra udienze) di trattazione (con la compiuta definizione del thema decidendum) ed istruttoria. La giurisprudenza sembra orientata in tal senso: - cfr. Pretura Firenze, 18 maggio 1998 (in Foro it. 1998, I, 2585): Allorché le parti, al termine della prima udienza di trattazione, abbiano concordemente richiesto la fissazione dell udienza di cui all art. 184 c.p.c., il giudice istruttore, nell accogliere siffatta istanza, ben può immediatamente assegnare alle parti medesime i termini perentori previsti dal citato art. 184, rinviando la causa ad un udienza posteriore alla scadenza di siffatti termini; in tal caso sono tardive ed inammissibili le richieste istruttorie formulate per la prima volta in tale successiva udienza. 5

6 Ove si aderisca a tale tesi, dovrebbe ritenersi che, a seguito dell esaurimento delle attività previste dall art. 183, 1, 2, 3 e 4 comma, c.p.c., qualora nessuna delle parti abbia richiesto i termini previsti dal 5 comma del citato articolo (c.d. appendice scritta): 1) il Giudice (fatta salva l applicazione dell art. 187 c.p.c. ) debba pronunciarsi senz altro sull ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova eventualmente proposti dalle parti (con Ordinanza pronunciata direttamente in udienza oppure fuori udienza qualora si sia riservato ai sensi dell art. 186 c.p.c. ). 2) il Giudice (fatta salva l applicazione dell art. 187 c.p.c.) debba invece, se vi è l espressa istanza di parte, rinviare ad un udienza successiva, assegnando un termine perentorio entro il quale le parti possono produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine perentorio per l eventuale indicazione di prova contraria (cfr. art. 184, 1 e 2 comma, c.p.c.). In sintesi, in base a tale tesi, il passaggio dall udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. ad altra e diversa udienza dovrebbe avvenire unicamente nel caso in cui le parti abbiano chiesto i termini di cui al 5 comma del citato articolo (c.d. appendice scritta) oppure i termini previsti dal 1 comma dell art. 184 c.p.c.. Ove nessuna di tali richieste venga avanzata, il Giudice Istruttore dovrebbe quindi provvedere già all esito dell udienza di trattazione sulle deduzioni istruttorie avanzate dalle parti (evidentemente, negli atti introduttivi o a verbale di udienza ex art. 183 c.p.c.) o ai sensi dell art. 187 c.p.c.. La mancata richiesta del termine di cui all art. 183, 5 comma, o di cui all art. 184, 1 comma, determina, infatti, la definitiva preclusione dei poteri processuali istruttori delle parti già all esito dell udienza di trattazione, con la conseguente possibilità di ammissione solo delle prove precedentemente indicate negli atti introduttivi o nel corso dell udienza ex art. 183 c.p.c. (2). In particolare, successivamente (ad esempio, dopo l espletamento di una C.T.U. disposta all udienza di trattazione) le parti non potranno più né dedurre ulteriori mezzi di prova né richiedere la fissazione dell udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. (ossia, la c.d. prima udienza ex art. 184 c.p.c. ) né i termini previsti dall art. 184, 1 comma, c.p.c.. In giurisprudenza, oltre a Pretura Firenze, 18 maggio 1998 (in Foro it. 1998, I, 2585) citata poc anzi, può richiamarsi Tribunale Brindisi, 26 maggio 1997 (in Foro it. 1998, I, 2585 ): Nella prima udienza di trattazione, qualora le parti non chiedano né un termine per il deposito di memorie ai sensi dell art. 183 comma 5 c.p.c., né un termine per la produzione di documenti e l indicazione di nuovi mezzi di prova, il giudice istruttore può immediatamente esaminare le richieste istruttorie già avanzate; in tal caso non è ammessa la successiva produzione di nuovi documenti o la richiesta di nuovi mezzi di prova (nella specie, la concessione di termine perentorio per ulteriori deduzioni istruttorie ovvero la fissazione dell udienza di cui all'art. 184 c.p.c. erano state invocate dopo l espletamento della consulenza tecnica disposta dal giudice nella stessa prima udienza di trattazione). 6

7 In senso diverso si è, invece, espressa altra parte della dottrina (3), secondo cui ritenere che la mancata richiesta del termine di cui all art. 183, 5 comma, o di cui all art. 184, 1 comma, determini la definitiva preclusione dei poteri processuali istruttori delle parti già all esito dell udienza di trattazione, varrebbe a creare una preclusione non prevista dalla legge, in contrasto con i diritti di azione e di difesa costituzionalmente garantiti (cfr. art. 24 Cost.), mentre la preclusione di cui all art. 184 si dovrebbe produrre piuttosto soltanto all udienza in cui il giudice istruttore, esaurita l attività di trattazione prevista nell art. 183, passi in concreto ad esaminare le deduzioni istruttorie delle parti ovvero, ritenendo la causa matura per la decisione, ordini l immediata precisazione delle conclusioni. Occorre aggiungere che alle suddette alternative sembra potersene aggiungere un altra, del resto diffusa nella prassi: quella in cui le parti, sempre all esito dell udienza di trattazione, chiedano la fissazione dell udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. senza contestuale richiesta dei termini di cui all ult. comma dell art. 183 c.p.c. o di cui al 1 comma dell art. 184 c.p.c.. In tal caso, il sistema delle preclusioni istruttorie sarà diverso, a seconda che si ammetta o meno la suddetta alternativa: 1) Invero, nel caso in cui si neghi la possibilità di fissare (sia pure su espressa istanza delle parti) l udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. senza contestuale richiesta e concessione dei termini di cui all ult. comma dell art. 183 c.p.c. o di cui al 1 comma dell art. 184 c.p.c., il giudice istruttore dovrebbe senz altro provvedere sui mezzi di prova eventualmente già dedotti dalle parti oppure invitare le stesse a precisare le conclusioni, analogamente, cioè, a quanto si è detto poc anzi per il caso in cui le parti non avanzino alcuna richiesta. 2) Invece, nel caso in cui si ammetta una tale possibilità, il giudice istruttore dovrebbe limitarsi a fissare l udienza per i provvedimenti di cui all art. 184, senza contestuale concessione dei termini di cui all ult. comma dell art. 183 c.p.c. o di cui al 1 comma dell art. 184 c.p.c., non potendo certo concedere d ufficio termini che, secondo le citate norme, possono essere assegnati soltanto su espressa richiesta delle parti. Ad avviso di chi scrive, può seguirsi una soluzione intermedia, consistente nel suggerire alle parti (che chiedono fissarsi l udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. senza contestuale assegnazione dei termini previsti dall art. 183, ult. comma o dall art. 184, 1 comma) di richiedere gli uni o gli altri dei suddetti termini oppure, in alternativa, di rinunciare espressamente ai termini previsti dall ultimo comma dell art. 183, il tutto in applicazione dell art. 175, 1 comma, c.p.c., ai sensi del quale i poteri del Giudice Istruttore devono essere intesi, tra l altro, al più leale svolgimento del processo. 7

8 5. Tesi che ammette la fissazione per saltum dell udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c.: Conseguenze in punto preclusioni istruttorie. Secondo una tesi, seguita anche da alcuni giudici di merito, sarebbe possibile, sia pure sull accordo delle parti, la fissazione per saltum dell udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c., ossia direttamente dall udienza di prima comparizione ex art. 180 c.p.c., rinunciando all udienza di trattazione. In giurisprudenza, cfr. Pretura Verona, 22 settembre 1998 (in Giur. merito 1999, 712 con nota di ASPRELLA ): È ammessa la fissazione per saltum dell udienza per le deduzioni istruttorie ex art. 184 c.p.c. senza il previo esperimento delle attività proprie della prima udienza di trattazione di cui all art. 183 c.p.c. Personalmente non condivido tale tesi, sia per la centralità delle attività previste dall art. 183 c.p.c. nel rito rinovellato (a cominciare dal tentativo di conciliazione), sia per l espressa previsione, contenuta nell art. 180, di fissazione in ogni caso dell udienza di trattazione. E vero che l art. 80 bis disp. attuaz. c.p.c. prevede che la rimessione in decisione, a norma dell art. 187, può essere disposta dal giudice istruttore anche nell udienza destinata esclusivamente alla prima comparizione delle parti, ma occorre considerare che probabilmente siffatta norma non è stata coordinata con lo sdoppiamento tra udienza di prima comparizione ex art.180 ed udienza di trattazione ex art. 183 introdotto con il D.L. n. 238/1995, reiterato dal D.L. n. 432/1995, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 534/1995. In ogni caso, aderendo alla tesi della rinunciabilità dell udienza di trattazione, si dovrebbe coerentemente ammettere che, a seguito dell esaurimento delle attività previste dall art. 180 c.p.c., in alternativa alla fissazione dell udienza per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c., il Giudice (fatta salva l applicazione dell art. 187 c.p.c. ): 1) possa pronunciarsi già all esito dell udienza di prima comparizione sull ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova eventualmente proposti dalle parti (con Ordinanza pronunciata direttamente in udienza oppure fuori udienza qualora si sia riservato ai sensi dell art. 186 c.p.c. ); 2) se vi è l espressa istanza di parte, debba invece rinviare ad un udienza successiva, assegnando un termine perentorio entro il quale le parti possono produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine perentorio per l eventuale indicazione di prova contraria (cfr. art. 184, 1 e 2 comma, c.p.c.). 6. Riepilogo sul momento in cui si verificano le preclusioni istruttorie. Riepilogando quanto si è venuto dicendo, riterrei che le preclusioni istruttorie debbano farsi scattare, esclusa l ipotesi da ultimo indicata (al paragrafo n. 5) perché non condivisa dal sottoscritto, e fatte salve alcune deroghe che saranno esaminate in seguito: 8

9 1) all esito dell udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., nel caso in cui le parti non richiedano né i termini di cui all ult. comma dell art. 183 c.p.c. né quelli di cui al 1 comma dell art. 184 c.p.c. ; 2) all esito dell udienza ex art. 184 c.p.c. (fissata a seguito della richiesta dei termini di cui all ult. comma dell art. 183 c.p.c. o -sempre che si ammetta una tale possibilitàdella mera richiesta di fissazione di udienza ex art. 184 c.p.c.), nel caso in cui le parti non richiedano i termini di cui al 1 comma dell art. 184 c.p.c. ; 3) alla scadenza dei termini perentori previsti dall art. 184 c.p.c., nel caso di rinvio ad altra udienza (la c.d. seconda udienza ex art. 184 c.p.c.) a seguito dell istanza di assegnazione dei suddetti termini avanzata all esito dell udienza di trattazione o all esito della c.d. prima udienza ex art. 184 c.p.c.. Da quanto si è detto sembra doversi allora riconoscere che l attività istruttoria non abbia una propria sede elettiva, nel senso che non esiste un udienza specificamente destinata alla richiesta di ammissione dei mezzi di prova. Vi sono, piuttosto, distinte attività, l ultima delle quali è rappresentata da quella istruttoria. 7. Preclusioni istruttorie nei rapporti tra artt. 163, 3 comma, n. 5) 167, 1 comma, c.p.c. ed art. 184 c.p.c. Altra questione rilevante nella tematica delle preclusioni istruttorie è data dal raccordo tra il citato art. 184, 1 comma, c.p.c., ai sensi del quale il Giudice, su istanza di parte, rinvia ad altra udienza, assegnando un termine entro il quale le parti possono produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine per l eventuale indicazione di prova contraria e gli artt. : - 163, 3 comma, n. 5) c.p.c., ai sensi del quale L atto di citazione deve contenere l indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione ; - 167, 1 comma, c.p.c., il quale dispone che Nella comparsa di risposta il convenuto deve indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione. Invero, secondo una tesi particolarmente restrittiva (4): - i mezzi di prova (diversi dai documenti) potrebbero essere dedotti dalle parti liberamente unicamente negli atti introduttivi; - la disposizione di cui all art. 184, 1 comma, c.p.c., secondo cui il Giudice Istruttore se ritiene che siano ammissibili e rilevanti, ammette i mezzi di prova proposti, si riferirebbe soltanto alle prove già dedotte dalle parti nei rispettivi atti introduttivi; - i nuovi mezzi di prova che le parti possono indicare entro il primo termine perentorio previsto dal primo comma dell art. 184 sarebbero ammissibili solo in due casi: 1) per integrare una precedente richiesta istruttoria già dedotta nell atto introduttivo; 2) oppure se la necessità della prova sia sorta dalle deduzioni di merito formulate dalla controparte nei termini di cui all art. 180, 2 comma, c.p.c. o all udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. oppure entro i termini previsti da quest ultimo al 5 comma; 9

10 - la parte che non formuli alcuna istanza istruttoria nell atto introduttivo decadrebbe, al di fuori dei limiti enunciati, dalla possibilità di farlo successivamente. Siffatta tesi ha avuto un certo seguito in giurisprudenza: - cfr. Tribunale Lucca, 7 aprile 2000 (in Giur. merito 2000, 809): La previsione dell art. 184 comma 1 c.p.c. va intesa nel senso che dopo la prima udienza di trattazione, su istanza di parte il giudice rinvia la causa ad altra udienza assegnando termine perché le parti indichino nuovi mezzi di prova ulteriori rispetto a quelli già prospettati a norma degli art. 163 n. 5 e 167 comma 1 c.p.c., essendo altrimenti preclusa l indicazione di mezzi di prova esposta per la prima volta ai sensi dell art. 184 c.p.c. - cfr. Tribunale Roma, 6 ottobre 1997 (in Giust. civ. 1998, I, 256 con osservazione di IZZO): Poiché, nella ricostruzione sistematica dell impianto processuale introdotto dalla novella, lo svolgimento delle previste attività nelle delineate scansioni procedimentali è da credere posto, in via di principio e pur in difetto di una espressa previsione, preclusivamente, il termine di cui all'art. 184 c.p.c. è concedibile non per deduzioni istruttorie che le parti non abbiano tempestivamente formulato in relazione al definito thema decidendum, bensì solamente - come si desume dalla loro aggettivazione come nuove - per le istanze istruttorie che si pongano in necessaria relazione di dipendenza dall avvenuta dilatazione del thema in forza del comma 4 dell art. 183 c.p.c. - cfr. Tribunale Roma, 19 giugno 1998 (in Foro it. 2000, I, 687): È inammissibile la richiesta di mezzi di prova formulata dalla parte per la prima volta all 'udienza di cui all'art. 183 c.p.c. quando, non essendo intervenuta alcuna modificazione del thema decidendum, tale richiesta avrebbe potuto essere svolta sin dagli atti introduttivi. - cfr. Tribunale Pescara, 7 marzo 1998 (in PQM 1999, f. 2, 32 con nota di CASTELLANO): L udienza ex art. 184 c.p.c. è riservata al giudice per ammettere i mezzi istruttori già proposti; mentre lo stesso giudice può, su istanza di parte, rinviare ad altra udienza assegnando termine perentorio per produrre documenti ed indicare nuovi mezzi di prova, nel presupposto che già vi sia stata una precedente formulazione di prova e che la nuova prova sia imposta da successive deduzioni e precisazioni. - cfr. Tribunale Roma, 14 luglio 1997 (in Giust. civ. 1998, I, 2957 con nota di SANTAGADA; VACCARELLA): Le nuove deduzioni di prove costituende possono essere effettuate all udienza di cui all'art. 183 comma 5 c.p.c., o nel termine assegnato dal giudice ai sensi dell art. 184 comma 1 c.p.c., quando siano state effettuate precisazioni e/o modificazioni delle domande ed eccezioni ai sensi dell'art. 183 comma 4 c.p.c, ovvero siano stati allegati fatti nuovi. L opinione di gran lunga prevalente è invece orientata a ritenere che a carico delle parti non vi sia alcun onere sanzionato in termini di preclusione di dedurre mezzi di prova negli atti introduttivi e che i mezzi di prova possano essere richiesti liberamente all esito dell udienza di trattazione e/o all udienza fissata per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. e/o entro i termini perentori ivi previsti, ancorché non preceduti da altre richieste istruttorie formulate negli atti introduttivi (5). In altre parole, il riferimento ai nuovi mezzi di prova contenuto nel primo comma dell art. 184 c.p.c. va interpretato con riferimento non soltanto alle deduzioni istruttorie 10

11 nuove rispetto a quelle formulate negli atti introduttivi, bensì anche a quelle avanzate per la prima volta in un momento successivo. A sostegno di questa tesi è stato giustamente osservato che: - nessuna sanzione di nullità o di decadenza è prevista per il caso di mancata indicazione dei mezzi di prova negli atti introduttivi (a differenza, ad esempio, della mancata esposizione dei fatti o della omissione od assoluta incertezza della cosa oggetto della domanda cfr. art. 164, 4 comma, c.p.c. e, relativamente alla domanda riconvenzionale, l art. 167, 2 comma, c.p.c.); - mentre nel rito del lavoro l art. 420, 5 comma, c.p.c. specifica che le parti all udienza possono indicare solo i nuovi mezzi di prova che non abbiano potuto proporre prima, nell art. 184 c.p.c. tale restrizione non sussiste; - del resto, l esegesi minoritaria sopra riportata non trova riscontro nei lavori preparatori della Riforma, da cui anzi parrebbe evincersi che nessuna preclusione istruttoria voleva ricollegarsi alla formulazione degli atti introduttivi (6); - non vi sarebbe alcuna ragione per anticipare agli atti introduttivi il momento preclusivo per le prove costituende (per le quali soltanto l art. 184, 1 comma, prevede espressamente il carattere di novità ) e non anche per le prove precostituite, pacificamente producibili entro il primo termine perentorio di cui all art. 184, 1 comma, c.p.c., anche ove l atto introduttivo non sia accompagnato da alcuna produzione e non ne contenga l indicazione. Naturalmente, logica impone che, se il rinvio a successiva udienza può essere richiesto per formulare nuovi mezzi di prova, sebbene svincolati dalle esigenze probatorie emerse in sede di trattazione, a maggior ragione esse deve ritenersi concedibile per l integrazione o la riformulazione di prove già articolate (7). In definitiva, sia i documenti che i nuovi mezzi di prova possono essere, rispettivamente, prodotti e dedotti fino al verificarsi delle preclusioni, senza alcuna possibilità di valutazione in capo al giudice sulla disponibilità dei mezzi, sin dall inizio del processo, o sulle esigenze probatorie sorte dalle allegazioni formulate nel corso della fase preparatoria (8). Pare utile aggiungere che in tal senso si è espressa la maggioranza dei giudici del settore civile nella risposta data al questionario diffuso dall Associazione nazionale magistrati nel 1997 (infatti, alla domanda: ex art. 184, 1 comma, c.p.c. è possibile dedurre mezzi di prova anche se negli atti introduttivi non ne sia stato chiesto alcuno l 80% degli interpellati ha dato risposta positiva, mentre alla domanda: ex art. 184, 1 comma, c.p.c. è possibile dedurre solo mezzi di prova relativi a fatti sopravvenuti rispetto agli atti introduttivi l 80% degli interpellati ha dato risposta negativa). Per la giurisprudenza favorevole alla tesi in esame, possono richiamarsi le seguenti massime: - cfr. Tribunale Chieti, 1 febbraio 2000: L inosservanza dell onere di allegazione probatoria negli scritti difensivi costitutivi (citazione e comparsa di risposta) non è in alcun modo sanzionata, nonostante l uso del verbo deve contenuto negli artt. 163 e 167 c.p.c. 11

12 - cfr. Tribunale Milano, 3 febbraio 1999 (in Giur. merito 1999, 711 ): La facoltà della parte di chiedere l assegnazione di termini ex art. 184 c.p.c. per l indicazione di mezzi istruttori non trova ostacolo nella circostanza che detta parte non abbia formulato istanze istruttorie nell atto introduttivo e che tali istanze non siano giustificate da dilatazione del thema decidendum sopravvenuta nella prima udienza di trattazione. - cfr. Tribunale Firenze, 8 gennaio 1999 (in Foro it. 2000, I, 687): Dev essere ammessa la richiesta di un termine per la presentazione di memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c., nonostante si tratti di prove che potevano essere formulate in atto di citazione, in assenza di un espressa sanzione di decadenza che colpisca la mancata indicazione delle prove negli atti introduttivi. - cfr. Pretura Roma, 21 maggio 1998 (in Foro it. 2000, I, 687): Dev essere ammessa la richiesta di fissazione di un termine ai sensi dell'art. 184 c.p.c. per la formulazione di istanze istruttorie che non siano state svolte negli atti introduttivi, anche se non sia intervenuta alcuna modificazione del thema decidendum. - cfr. Tribunale Firenze, 6 marzo 1998 (in Foro it. 1999, I, 375): La parte, che non ha provveduto a dedurre alcuna istanza istruttoria prima dell udienza ex art. 184 c.p.c., può formulare in tale udienza la richiesta di termini per la produzione di documenti e l indicazione di nuovi mezzi di prova prevista dalla norma in questione. - cfr. Tribunale Roma, 3 gennaio 1998 (in Giur. it. 1999, 55 con nota di SANTAGADA): Il (doppio) termine di cui all'art. 184 comma 1 c.p.c., deve essere assegnato dal giudice per formulare altri e diversi mezzi istruttori rispetto a quelli già indicati negli atti introduttivi e per riformulare quelli già articolati, anche se non sono state effettuate nuove allegazioni di fatto. Occorre peraltro chiedersi se le parti possano dedurre per la prima volta nuovi mezzi di prova, oltre che nelle memorie depositate entro i termini previsti dall art. 184, 1 comma, c.p.c., anche direttamente in udienza ex art. 184 c.p.c.. La questione si pone in quanto: - dalla lettura del primo comma citato sembrerebbe che le prove nuove non possano richiedersi se non attraverso la concessione del termine da parte del giudice. - inoltre, vi è una differenza formale con l art. 183 c.p.c., nel quale è espressamente prevista la possibilità per le parti di precisare e modificare domande, eccezioni e conclusioni anche in udienza, oltre che nel termine concesso ai sensi dell ult. comma. In realtà, i suddetti rilievi non sembrano decisivi per escludere la deducibilità di nuovi mezzi di prova all udienza ex art. 184, in quanto quest ultimo parla sì di ammissione all udienza di mezzi di prova proposti, ma senza specificare che detti mezzi di prova debbano essere proposti solo ed unicamente negli atti introduttivi, piuttosto che nella stessa udienza. 12

13 8. Mezzi di prova proposti all udienza di prima comparizione e/o nelle memorie depositate ai sensi dell art. 180, 2 comma, c.p.c. e/o all udienza di trattazione e/o nelle memorie depositate ai sensi dell art. 183, ult. comma, c.p.c.. I suddetti rilievi dovrebbero portare a ritenere ammissibile, per quanto inopportuna ai fini dell ordinato svolgimento del processo, la deducibilità di richieste istruttorie (siano esse del tutto nuove o meramente integrative di mezzi di prova già proposti negli atti introduttivi): - all udienza di prima comparizione ex art. 180 c.p.c.; - nelle memorie depositate ai sensi dell art. 180, 2 comma, c.p.c.; - all udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c.; - nelle memorie depositate ai sensi dell ultimo comma dell art. 183 c.p.c.. Sul punto, merita di essere segnalata un interessante pronuncia del Tribunale di Milano: - Tribunale Milano, 5 marzo 1997 (in Giur. it. 1997, I,2, 704): La preclusione conseguente al tardivo deposito delle memorie autorizzate dal giudice istruttore all esito della prima udienza di trattazione si riflette solo sulle nuove allegazioni che non si sono potute articolare all udienza stessa e non sul diverso contenuto di tali memorie, sì che, qualora la memoria tardivamente depositata abbia contenuto anche richieste istruttorie, la decadenza dovrà riferirsi soltanto all'introduzione di nuove domande o nuove eccezioni e non può invece afferire al contenuto "eventuale" della memoria medesima. 9. Vi è un onere a carico delle parti di chiedere espressamente all udienza di cui all art. 184 l ammissione dei mezzi istruttori, già ritualmente dedotti in precedenza? Secondo una tesi, prospettata in giurisprudenza, le parti avrebbero non soltanto l onere di dedurre tempestivamente i mezzi di prova, ma anche di richiedere espressamente all udienza di cui all art. 184 l ammissione dei mezzi di prova stessi, già ritualmente dedotti negli atti introduttivi (o nelle udienze precedenti), dovendosi gli stessi altrimenti intendere come implicitamente rinunziati: In tal senso si è espresso Tribunale Milano, 2 marzo 1998 (in Giur. it. 1998, 2300 con nota di CONSOLO ): Le parti del giudizio hanno l onere di chiedere espressamente nella udienza di cui all art. 184 l ammissione dei mezzi istruttori seppur già dedotti negli atti o nelle udienze precedenti, dovendosi gli stessi altrimenti intendere come implicitamente rinunziati (ove l attore aderisca, come nella specie, alla fissazione dell udienza di p.c.). Tale richiesta ovvero nuove produzioni di documenti non possono essere più svolte dopo l udienza fissata, a norma dell art. 183 comma ultimo c.p.c., appositamente per l esame e l eventuale ammissione dei mezzi di prova già proposti. 13

14 Nella fattispecie (per quanto è dato capire), parte attrice aveva dedotto mezzi di prova già nell atto di citazione, ribadendole all udienza di trattazione, benché in via subordinata (verosimilmente per il caso di eventuale contestazione avversaria); all udienza ex art. 184 c.p.c. parte attrice non avrebbe richiesto espressamente l ammissione di tali mezzi di prova, aderendo alla richiesta avversaria di fissazione di udienza di precisazione conclusioni; all udienza così fissata, poi, parte attrice avrebbe richiesto l ammissione dei mezzi di prova dedotti in precedenza. Il giudice istruttore aveva rimesso la causa al collegio per la decisione. Il Collegio aveva quindi deciso la causa rigettando le domande attoree per mancato superamento dell onere della prova ex art c.c., non ammettendo le prove dedotte in base al principio espresso nella massima. In motivazione, il Tribunale di Milano ha rilevato che: - all udienza fissata per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. le parti hanno l onere di richiedere espressamente a verbale l ammissione dei mezzi dedotti, che devono altrimenti intendersi come implicitamente rinunciati; - per un verso, infatti, il giudice istruttore non ha alcun potere di decidere d ufficio dell ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova; - sotto altro profilo, poi, atteso il regime delle preclusioni introdotto col nuovo rito, deve escludersi che la decisione del G.I. sulle prove articolate possa essere richiesta per la prima volta, anziché all udienza a tal fine appositamente fissata, ad un udienza ad essa successiva e sino a quando la causa non sia stata rimessa in decisione; - nel sistema processuale delineato dall odierno legislatore, infatti, la rimessione in istruttoria della causa già introitata in decisione deve ritenersi consentita solo a seguito di un ripensamento del decidente (che reputi ammissibili prove non ammesse nel corso del giudizio, ancorché tempestivamente indicate e sottoposte al suo esame) e non già per effetto dell inerzia di una delle parti, posto che la fissazione dell udienza di precisazione conclusioni presuppone che il giudice, proprio sulla scorta di quanto dedotto ed allegato dalle parti e da lui compiutamente valutato, abbia ritenuto conclusa o superflua la fase istruttoria; - del resto, negare che vi sia un preciso onere per la parte non solo di deduzione, ma anche di richiesta di ammissione dei mezzi di prova entro il termine medesimo indicato dall art. 184 c.p.c. significherebbe, all evidenza, favorire tattiche processuali dilatorie e porterebbe di fatto alla restaurazione del precedente sistema processuale, in cui non erano infrequenti i casi di rimessione in istruttoria della causa già spedita a sentenza al fine di espletare prove orali la cui ammissione era stata richiesta dalla parte, per la prima volta, all udienza di precisazione delle conclusioni. I suddetti principi non sembrano del tutto fondati. Invero, come correttamente osservato da CONSOLO nella nota critica alla suddetta decisione, le preclusioni istruttorie concernono solo ed esclusivamente la deduzione dei mezzi di prova, e non anche la richiesta dei mezzi di prova stessi già ritualmente dedotti negli atti introduttivi o, comunque, prima del verificarsi delle preclusioni. 14

15 Peraltro, nel caso in cui all udienza fissata per i provvedimenti di cui all art. 184 c.p.c. (o, comunque, prima del verificarsi delle preclusioni istruttorie) la parte non formuli espressa richiesta di ammissione dei mezzi di prova tempestivamente dedotti (nell atto introduttivo o all udienza di trattazione), e chieda fissarsi udienza per la precisazione delle conclusioni, probabilmente occorrerebbe distinguere a seconda che, all udienza così fissata: 1) la parte stessa ne chieda la previa ammissione oppure precisi le conclusioni richiamando anche i mezzi di prova dedotti, nel qual caso, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale di Milano, il giudice istruttore o il Tribunale (in composizione collegiale o monocratica) in fase di decisione dovrà tenerne conto, senza poter ritenere che la parte vi abbia implicitamente rinunziato (ciò che, ovviamente, non esclude la possibilità di un giudizio di inammissibilità e/o irrilevanza di tali mezzi di prova per altre ragioni); 2) la parte non ne chieda la previa ammissione e precisi le conclusioni senza richiamare anche i mezzi di prova dedotti, nel qual caso, invece, sarei propenso a ritenere che la parte vi abbia implicitamente rinunziato (analogamente, del resto, a quanto avviene per le domande non espressamente riproposte nelle conclusioni definitive). 10. La sollecitazione alla riformulazione di prove inammissibili. Nel codice di rito rinnovellato sembra doversi escludere la possibilità di configurare un potere generale del Giudice di invitare le parti a riformulare le prove dedotte che appaiano inammissibili (ad esempio, perché generiche o per la mancata indicazione dei testi: su cui si rinvia al paragrafo che segue). Invero, come si è detto in precedenza (cfr. paragrafo n. 3) l art. 89, 1 comma, Legge n. 353/1990 ha abrogato l ultimo comma dell art. 244 c.p.c. che, in materia di prova testimoniale, prevedeva la possibilità per il giudice, secondo le circostanze, di assegnare un termine perentorio alle parti per formulare o integrare le persone da interrogare ed i fatti sui quali dovevano essere interrogate. Inoltre, è stato anche abrogato il previgente art. 316 c.p.c., che consentiva al Pretore o al conciliatore di indicare alle parti in ogni momento le lacune che ravvisasse nell istruzione e le irregolarità degli atti e dei documenti che potevano essere riparate, assegnando un termine per provvedervi. Ora, con l abrogazione di siffatte disposizioni, sembra doversi escludersi che il Giudice possa invitare le parti a riformulare le prove dedotte che appaiano inammissibili. Del resto, tale conclusione appare coerente con il dettato del primo comma dell art. 184 c.p.c., nel senso che nel nuovo rito l esercizio dello ius variandi in materia di prova può esercitarsi solo su istanza di parte attraverso la concessione del (primo) termine ivi previsto. 15

16 Parte della dottrina (9), peraltro, ha sostenuto che il Giudice istruttore, pur in mancanza di istanza, avvalendosi dei potersi previsti dall art. 175 c.p.c., potrebbe suggerire alle parti di richiedere il termine di cui all art. 184 c.p.c. per riformulare od integrare le deduzioni istruttorie, sempre che, ovviamente, le parti non abbiano già usufruito del termine stesso (come nel caso in cui abbiano formulato le istanze istruttorie già negli atti introduttivi). Qualunque posizione si preferisca assumere sul punto, è certo che, nell ipotesi in cui le parti abbiano formulato le deduzioni istruttorie per la prima volta nelle memorie di cui all art. 184, 1 comma, c.p.c., i profili di inammissibilità non potranno in alcun modo essere emendati a causa della intervenuta preclusione. In tal caso, l unica possibilità per sopperire alle esigenze prima soddisfatte dagli abrogati artt. 244, 3 comma e 316 c.p.c. potrà essere rappresentato dal ricorso all istituto della rimessione in termini di cui all art. 184 bis c.p.c., sempre che, ovviamente, ne ricorrano i presupposti. 11. La mancata o tardiva indicazione dei testimoni. Un particolare profilo di inammissibilità, già anticipato al paragrafo precedente, concerne la mancata o tardiva indicazione dei testimoni. Secondo la tesi preferibile, in seguito alla Novella, anche la deduzione della prova testimoniale con le modalità di cui all art comma c.p.c. è soggetta al regime delle preclusioni previsto dall art. 184 c.p.c. Infatti, come si è detto, l art. 89 della Legge n. 353/1990 ha abrogato il comma 3 dell art. 244 c.p.c., che consentiva al giudice di assegnare un termine perentorio alle parti per formulare o integrare le indicazioni di cui al 1 comma, ossia, tra l altro, la deduzione della prova mediante indicazione specifica delle persone da interrogare. In tal senso si è espressa parte della dottrina (10) e la giurisprudenza prevalente: - cfr. Pretura Firenze, 18 maggio 1998 (in Foro it. 1998, I, 2586 ): In conseguenza dell abrogazione dei commi 2 e 3 dell'art. 244 c.p.c., ad opera dell'art. 89 l. 26 novembre 1990 n. 353, la parte che chieda l ammissione di prova per testimoni contraria deve provvedere all'indicazione specifica delle persone da interrogare, a pena di decadenza, entro il termine perentorio assegnato dal giudice a norma del novellato art. 184 c.p.c. - cfr. Pretura Bari, 6 marzo 1997 (in Foro it. 1998, I,1694): L omessa o generica indicazione dei testi nel termine perentorio assegnato dal giudice determina la decadenza della parte dal potere di richiedere la prova. 16

17 12. Le preclusioni relative alle produzioni documentali. Questione dibattuta è se le preclusioni istruttorie concernano o meno anche le produzioni documentali. Apparentemente, la soluzione positiva sembrerebbe intuitiva, tenuto conto della chiara formulazione del primo comma dell art. 184 c.p.c.. Senonché, va rilevato che nel rito del lavoro, la giurisprudenza, partendo dal rilievo che in tale rito, nel grado di appello, i documenti (quali prove precostituite) non sono menzionati dall art. 437 c.p.c. (ai sensi del quale non sono ammessi nuovi mezzi di prova, tranne il giuramento estimatorio, salvo che il collegio, anche d ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ), ha ammesso le nuove produzioni documentali in secondo grado. La giurisprudenza ha considerato altresì che siffatte produzioni non comportano alcun dispendio di attività processuale, per cui, anche se compiute successivamente al maturare delle preclusioni per le altre prove, non determina alcun ritardo sui tempi della decisione. Con l entrata in vigore della Novella, la dottrina prevalente (11) ha sostenuto che anche nel rito ordinario possano essere liberamente prodotti nuovi documenti in grado di appello, tenuto conto che: - per il rito ordinario l art. 345, 3 comma, c.p.c. (ai sensi del quale non sono ammessi nuovi mezzi di prova, tranne il giuramento estimatorio, salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile ) detta una norma sostanzialmente analoga a quella dell art. 437, per cui può richiamarsi l elaborazione giurisprudenziale del rito del lavoro in grado di appello; - l art. 345, 3 comma, c.p.c. tace del tutto quanto alla produzione di documenti, ed il significato di tale silenzio è univoco in considerazione dei lavori parlamentari, con riguardo all abolizione dell inciso non possono prodursi documenti contenuto nell art. 345, 3 comma del disegno di legge Vassalli del Potrebbe allora dedursi che, se la produzione di nuovi documenti è liberamente consentita in appello, a maggior ragione essa debba ritenersi consentita durante l intero corso del giudizio di primo grado. E, in effetti, in tal senso si è espressa parte della giurisprudenza di merito: - cfr. Tribunale Chieti, 1 febbraio 2000: I termini perentori assegnati dal giudice alle parti ex art. 184 c.p.c., per la produzione di documenti e per la indicazione di nuovi messi di prova sono riferibili solo alle prove c.d. storico ricostruttive (testimonianza, interrogatorio formale) e non anche alle prove attestative o costituite (contenute nei documenti). - cfr. Tribunale Chieti, 27 maggio 1999: Le deduzioni di prove costituende possono essere formulate entro il termine perentorio assegnato dal giudice, su richiesta delle 17

18 parti, ex art. 184 c.p.c., anche se non sono state effettuate nuove allegazioni di fatto. I documenti possono essere prodotti in ogni momento del processo. - cfr. Tribunale Roma, 6 ottobre 1997 (in Giust. civ. 1998, I, 256 con osservazione di IZZO): La disciplina della produzione probatoria documentale esula - in quanto prova precostituita e non caratterizzata normativamente dalla novità - dal rigido schema delle preclusioni istruttorie, sottraendosi la richiesta del termine per provvedervi alla verifica del nesso di consequenzialità rispetto alle novità introdotte nel thema decidendum. - cfr. Tribunale Roma, 14 luglio 1997 (in Giust. civ. 1998, I, 2957 con nota di SANTAGADA; VACCARELLA): I documenti possono essere prodotti nel processo fino all udienza per l espletamento delle prove costituende. Sul punto, è stata anche sollevata questione di legittimità costituzionale dell art. 184 c.p.c. dal Tribunale di Cagliari, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., per il fatto che non consente ulteriori produzioni documentali, una volta decorsi i termini assegnati dal giudice per le deduzioni istruttorie e per l eventuale prova contraria, salvi i casi in cui sia possibile ottenere la rimessione in termini, ex art. 184 bis c.p.c., contrariamente a quanto accade nel processo del lavoro, dove, secondo la Cassazione, i documenti possono essere prodotti anche una volta maturate le preclusioni per le prove costituende, sino al udienza fissata per la discussione orale, ed anche in appello; La Corte costituzionale, con ordinanza 28 luglio 2000, n. 401(in Giur. cost. 2000, 2813 ed in Giur.it pag. 677 ), ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione ( È manifestamente infondata, con riferimento agli art. 3 e 24 cost., la questione di legittimità costituzionale dell art. 184 c.p.c., nella parte in cui considera inammissibili produzioni documentali una volta decorsi i termini assegnati dal giudice per le deduzioni istruttorie e le relative repliche (salva l ipotesi in cui la parte che vi sia incorsa possa invocare le rimessione in termini ex art. 184 bis c.p.c.), mentre nel processo del lavoro, secondo la Corte di Cassazione, le prove documentali possono essere prodotte in qualsiasi momento del giudizio di primo grado, sino a quando non si sia aperta la discussione orale, nonché in appello ), in base ai seguenti rilievi: - non esiste un principio costituzionale di necessaria uniformità di regolamentazione tra diversi tipi di processo, ferma l intrinseca ragionevolezza della disciplina di ognuno (cfr. Corte cost. sent. 31 maggio 2000 n. 165; Corte cost. sent. 21 gennaio 2000 n. 18; Corte cost. sent. 19 marzo 1996 n. 82); -pertanto, non è possibile assumere l uno dei due riti processuali a modello, cui l altro debba adeguarsi a pena di incostituzionalità, per la diversità di caratteristiche strutturali e procedimentali; - ciò vale anche dopo le recenti riforme, introduttive del principio di preclusione nel rito ordinario,imperniato, a differenza di quello del lavoro, su una netta distinzione fra la fase di fissazione del thema decidendum e quella di fissazione del thema probandum; - in particolare, la possibilità che un attività probatoria rimasta preclusa in primo grado sia esperibile in appello (indipendentemente dalla plausibilità dell interpretazione data dal rimettente al nuovo art. 345 c.p.c.), per cui l instaurazione del secondo grado sia l unico mezzo attraverso il quale quell attività possa essere svolta, non è di per sé irragionevole: in questa prospettiva assume rilievo l esigenza di assicurare priorità al giudizio di primo grado (che ha ispirato le riforme, manifestandosi anche 18

19 nell introduzione dell immediata esecutività della sentenza), mirante a scongiurare che i tempi della sua effettuazione siano procrastinati nel prolungare il giudizio, mentre la previsione della producibilità in secondo grado costituisce un temperamento disposto dal legislatore sulla base di una scelta discrezionale, come tale insindacabile; - né in tal modo può ravvisarsi violazione dell art. 24 cost., sotto il profilo della costrizione alla instaurazione del giudizio di secondo grado per produrre il documento non prodotto tempestivamente in primo grado, non potendosi ipotizzare lesione del diritto di difesa laddove il condizionamento al suo esercizio dipenda da una libera scelta della parte che, pur potendo produrre il documento entro il termine ex art. 184 c.p.c., non lo ha fatto. Tenuto anche conto della suddetta pronuncia della Corte cost., sembra preferibile la tesi, sostenuta dalla dottrina prevalente, secondo cui le prove precostituite soggiacciono alle medesime preclusioni previste per le prove costituende e, dunque, non possono più essere prodotte una volta scaduti i termini ex art. 184, 1 comma, c.p.c. oppure, in assenza di richiesta di tali termini, una volta che il giudice si sia pronunciato sull ammissibilità dei mezzi di prova proposti (12). In dottrina si è sottolineato in particolar modo il fine del legislatore di assicurare la rivalutazione del significato del giudizio di primo grado, in cui la parte viene stimolata proprio dalla decadenza a produrre tempestivamente i documenti necessari, tenuto conto anche del deterrente della sentenza provvisoriamente esecutiva. Pare utile aggiungere che in tal senso si è espressa la maggioranza dei giudici del settore civile che hanno risposto al questionario diffuso dall Associazione nazionale magistrati nel 1997 (infatti, alla domanda: la produzione di documenti è possibile dopo il termine fissato ex art. 184, c.p.c. il 78,3% degli interpellati ha dato risposta negativa). Per la giurisprudenza favorevole a questa tesi, si veda: - cfr. Tribunale Trani, 24 luglio 2000 (in Giur. merito 2001, 648 ): La preclusione relativa ai mezzi istruttori ex art. 184 c.p.c. concerne anche le prove documentali, stante la natura del termine indicato dalla norma per ragioni di interesse pubblico di concentrazione del processo. Pertanto, la violazione della suddetta preclusione ad opera di una parte, la quale inserisca documenti oltre il suddetto termine perentorio può essere rilevata d ufficio. - cfr. Tribunale Salerno, 6 Luglio 2000 (in Giur. merito 2001, 25): La produzione dei documenti nel giudizio di cognizione di primo grado non può, al pari della deduzione delle istanze probatorie, avvenire successivamente alla scadenza dei termini perentori previsti dall art. 184 comma 1 c.p.c. Quando il documento sia stato oggetto di ordine di esibizione richiesto tempestivamente, rispetto ai suddetti termini perentori, dalla parte onerata, è consentita la produzione del documento stesso in tempo successivo alla scadenza dei termini ed in conseguenza della sua acquisizione in ottemperanza all ordine di esibizione poi emesso dal giudice. - cfr. Tribunale Milano, 6 marzo 2000 (in Giur. milanese 2000, 291): Il Ctu può effettuare la sua valutazione solo in base a documenti che risultino ritualmente prodotti in giudizio nei termini assegnati ex art. 184 c.p.c. 19

20 - cfr. Tribunale Trani, 1 dicembre 1999 (in Giur. merito 2000, 556): La preclusione concernente la proposizione dei mezzi istruttori ai sensi dell'art. 184 c.p.c., riguarda anche le produzioni documentali; pertanto, verificatasi la decadenza, la parte interessata può tardivamente produrre documenti soltanto a mente dell'art. 184 bis c.p.c., invocando la rimessione in termini e allegando l'impedimento che non le ha consentito la produzione tempestiva ; - cfr. Pretura Torino, 11 ottobre 1997 (in Nuova giur. civ. commentata 1998, I, 577 con nota di DALMOTTO ed in Giur. it. 1998, 2308) infra citata. Singolare è la seguente massima del Tribunale di Genova: - Tribunale Genova, 13 aprile 1997 (in Foro padano 2000, I, 64 con nota di BRUZZONE, CURTI): Non costituisce violazione del termine perentorio previsto dall art. 184 c.p.c. la produzione di un documento che costituisca precisazione di quanto affermato da un teste nell ambito della sua deposizione. Invece, giova ribadirlo, possono essere prodotti in appello non solo i documenti creati od acquisiti in epoca successiva alla conclusione del primo giudizio, ma anche quelli di cui le parti avevano la disponibilità in epoca pregressa e finanche quelli irritualmente o tardivamente prodotti in primo grado (invero, la produzione in appello comporta la rinnovazione del precedente atto istruttorio nullo). Naturalmente, nel giudizio di primo grado potrà ammettersi la produzione documentale tardiva attraverso l istituto della rimessione in termini di cui all art. 184 bis c.p.c., in presenza dei presupposti (ad esempio, a sostegno di un fatto sopravvenuto, come la quietanza di un pagamento effettuato in corso di causa) (in giurisprudenza, si veda la citata Tribunale Trani, 1 dicembre 1999 in Giur. merito 2000, 556) ovvero in replica all esercizio del potere istruttorio d ufficio di cui all art. 184 ult. comma c.p.c.. Va poi sottolineato come, con riguardo ai documenti, non si ponga un problema di ammissibilità e rilevanza ex art. 184, 1 comma, c.p.c., nel senso che non esiste un potere del giudice istruttore di impedire la produzione di un documento e/o di ordinarne l espunzione dal fascicolo di parte, anche laddove detto documento risulti palesemente irrilevante: la questione si porrà, infatti, soltanto in sede decisionale. Ciò si spiega agevolmente considerando che la produzione di documenti non comporta, a differenza dell assunzione delle prove costituende, alcun dispendio di energie processuali. Naturalmente, diverso è il caso in cui una parte avanzi istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c., nel quale caso il giudice istruttore è tenuto a dare un giudizio preventivo sulla rilevanza del documento. A seguito del giudizio di decadenza concernente la prova precostituita, il giudice pronuncerà la tardività ed inutilizzabilità del documento ai fini decisori, e non il divieto della produzione o l espunzione dal fascicolo di parte. Infatti, la produzione (tardiva) del documento consentirà l eventuale controllo sulla decisione del giudice istruttore sia in sede decisoria sia in sede di impugnazione. 20

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