Il nuovo status di figlio e le adozioni in casi particolari

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1 Adozione Il nuovo status di figlio e le adozioni in casi particolari di Paolo Morozzo della Rocca L Autore ritiene che con il nuovo art. 74 c.c. anche i minori adottati in casi particolari, ai sensi dell art. 44 ss. della legge n. 184/1983, siano compresi nell unico status di filiazione, con effetti di parentela nei riguardi dei familiari degli adottanti (spesso dell adottante). La novella, peraltro, risulta condivisibile, anche se appare opportuna una più articolata attenzione del legislatore (non solo nell ambito della delega legislativa) a questa tipologia di adozioni. L unico status di figlio comprende anche gli adottati in casi particolari? L art. 1 della legge 10 dicembre 2012, n. 219 ha modificato il testo dell art. 74 c.c., che ora così dispone: La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti. La centralità di questa disposizione nella trama del nuovo status di filiazione è evidente, ma si tratta di un evidenza molto problematica, dato che l effettiva portata della norma è divenuta subito oggetto di acceso dibattito. Invero, la funzione svolta dal nuovo art. 74 pare trascendere il solo tema del pieno riconoscimento della cosiddetta parentela naturale, tema che la legge n. 219 risolve anche in altra sede affermando, col nuovo art. 258 c.c., che il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso. Dunque, già solo per effetto dell art. 258 c.c. - forse poco elegante, perché innesta la nuova regola di status sul diverso ambito dell atto di riconoscimento e del suo carattere unilaterale, tale da non coinvolgere l altro procreatore - i figli nati fuori del matrimonio sarebbero da considerare alla medesima stregua dei figli nati nel matrimonio riguardo alla parentela (e dunque riguardo anche ai rapporti successori, alla partecipazione all impresa familiare e a tutti gli altri possibili effetti di legge). Cos altro dice, dunque, di più e di diverso da quanto non sia già detto altrove, l art. 74? Ci dice che il vincolo di parentela caratterizza ogni tipo di filiazione, con la sola eccezione della filiazione adottiva del maggiorenne. La novità non riguarda però tutte le adozioni dei minori di età di cui alla legge n. 184/1983, ma solo quelle cosiddette in casi particolari di cui all art. 44 della legge sull adozione, perché le adozioni realizzate secondo il procedimento normalmente previsto dalla legge n. 184/1983 comportavano già il sorgere dei legami di parentela ai sensi dell art. 27 della legge n. 184/1983, ove è disposto che per effetto dell adozione l adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome (...) Con l adozione cessano i rapporti dell adottato verso la famiglia d origine, salvi i divieti matrimoniali. Di conseguenza, se diamo al nuovo art. 74 c.c. il significato che la lettera obiettivamente gli attribuisce e se riteniamo di individuare in questa disposizione non un mero flatus vocis ma una norma dotata di una qualche effettività (1), dobbiamo ritenere che essa introduca un unico status di figlio-parente comprensivo di tutte le filiazioni biologiche e di tutte le filiazioni adottive, incluse quelle in casi particolari, escludendo invece le adozioni dei maggiorenni (2). (1) Il tema della effettività o meno del contenuto dispositivo dell art. 74 c.c. è ben avvertito da, M. Sesta, L unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in questa Rivista, 2013, 3, 235, pur giungendo questo autore ad una ipotesi interpretativa opposta a quella qui proposta. (2) Nel medesimo senso qui sostenuto cfr.:l. Lenti, La sedicente riforma della filiazione, in Nuova giur. civ. comm., 2013, II, 202; M. Dossetti, La parentela, in M. Dossetti, M. Moretti e C. Moretti, La riforma della filiazione, Bologna, 2013, 20;. 838

2 Acquisito detto risultato interpretativo si potrebbe discutere sulla opportunità della nuova disciplina che ne discende. Occorre però previamente dare conto delle diverse obiezioni all esito interpretativo qui proposto da parte di alcune delle più autorevoli prime voci di commento alla nuova disciplina. In un panorama ancora caratterizzato da un approccio di prima lettura della nuova disciplina e da una non sempre chiara individuazione dei temi di maggior rilievo, queste obiezioni non sono state ancora accompagnate da un dibattito approfondito (3). Non molto, dunque, è stato aggiunto dai primi commentatori a quanto già sostenuto nella Relazione illustrativa alla Proposta di decreto legislativo predisposta dalla commissione ministeriale incaricata, ove è affermato che quanto alla posizione dei minori adottati ai sensi dell articolo 44 della legge n. 184/1983, che disciplina l adozione in casi particolari, in questa ipotesi è la stessa legge, che richiama, all articolo 55, le norme del codice civile che disciplinano l adozione dei maggiori di età (in particolare gli artt. 293, 294, 295, 299, 300 e 304), evidenziando l analogia tra gli istituti, che trova il suo fondamento nella conservazione, anche nell adozione in casi particolari, dei legami tra adottato e famiglia di origine. Pertanto, proprio in virtù del conferimento dello stato di figli agli adottati minori di età in stato di abbandono, le norme del codice civile che attribuivano particolari diritti (soprattutto in materia successoria) agli adottati non sono state modificate in quanto riferite agli adottati maggiori di età. Il primo argomento è dunque dato dall analogia delle rispettive situazioni tra l adozione in casi particolari e l adozione non legittimante del maggiorenne. Argomento a mio parere erroneo, come cercherò di dimostrare. V è poi l argomento più tecnico del richiamo fatto dall art. 55 della legge n. 184/1983 delle norme del codice civile sull adozione dei maggiorenni, da applicare dunque all adozione dei minore in casi particolari (4). Delle norme richiamate la più significativa è ovviamente quella di cui all art. 300 c.c., ove è disposto che l adottato conserva tutti i diritti e i doveri verso la sua famiglia di origine, salve le eccezioni stabilite dalla legge ; e poi che l adozione non induce alcun rapporto civile tra (...) l adottato e i parenti dell adottante, salve le eccezioni stabilite dalla legge. Invero non vedo alcuna difficoltà a ritenere che l art. 1 della legge n. 219/2012, modificando l art. 74 c.c., abbia tacitamente abrogato l art. 55 della legge n. 184/1983 nella parte in cui richiama l art. 300, comma 2, c.c., ultimo periodo. La scarsa attitudine del legislatore a mantenere l armonia formale del sistema del diritto positivo rende infatti questa modalità abrogativa molto frequente e talvolta anche meno pericolosa di certe esplicite quanto non avvedute abrogazioni dichiarate in coda alle diverse discipline sopravvenute (5). Va infine considerato il terzo argomento presentato, sia pure in modo non chiaro, dal citato passo della Relazione: quello secondo cui la condizione del figlio minore in condizione di abbandono va distinta da quella degli adottati di maggiore età nonché (ma qui l affermazione è lasciata nell implicito) da quella dei minori adottati benché non versassero in una condizione di abbandono. Questo terzo argomento - in parte espresso ed in parte sotteso - altro non è che specificazione del primo e dunque pretende risposta in una più attenta disamina dell istituto dell adozione in casi particolari, la cui importanza tra gli strumenti posti a tutela del diritto del minore a crescere in una famiglia non sembra essere stata adeguatamente riconosciuta da coloro che ne propongono l irrealistica equiparazione all istituto di stampo patrimonialistico nel cui prisma il codice civile disciplina l adozione dell adulto, la cui regolamentazione, ferma al 1942, precede non solo cronologicamente ma anche culturalmente, di moltissimo, quella, ben più attenta alle esigenze dei minori, della legge n. 184/1983. Scopo e funzioni dell adozione in casi particolari Sebbene definite come casi particolari, le adozioni dei minori di età di cui alle diverse fattispecie elencate nell art. 44 della legge n. 184/1983 non costituiscono di certo un fatto eccezionale, costituendo oggi circa un terzo di tutte le adozioni di minori che (3) Il tema è appena accennato in nota da C.M. Bianca, La legge italiana conosce solo figli, in Riv. dir. civ., 2013, 1, 2, nt. 7, ove l autore si limita ad osservare che ancora oggi il vincolo di parentela deve egualmente escludersi quando si tratti di adozione in casi particolari. (4) È questo, in effetti, l argomento che, in prima lettura, sembra convincere, pur con riserva di maggiori approfondimenti, M. Sesta, L unicità, cit., 235. (5) Non mi pare, invece, che possa essere utilizzato, al fine di affermare la formale compatibilità tra il nuovo art. 74 ed il combinato disposto di cui all art. 55 della legge sull adozione con l art. 300 c.c., il riferimento di quest ultima disposizione alle eccezioni previste dalla legge, considerando l adozione del minore di età in casi particolari una di quelle ipotesi di eccezione alla mancanza di effetti legittimanti delle adozioni sottoposte alla disciplina dell art. 300 c.c.. Il richiamo alle eccezioni di legge di cui all art. 300 c.c. è infatti indubbiamente rivolto al singolo effetto di parentela e non alla possibilità che un adozione pur astrattamente ricadente nel tipo regolato possa avere effetti di parentela. 839

3 ogni anno vengono pronunciate in Italia. Questa alta percentuale di casi per un verso preoccupa perché contraddice la prospettiva di sistema secondo cui l adozione di un minore è possibile solo in presenza dei requisiti oggettivi e soggettivi di idoneità di cui all art. 6, salvo appunto, il ricorrere dei casi particolari raccolti nell art. 44 e immaginati del tutto residuali. Tanto residuali che, a mio avviso, l autore della legge n. 219 se ne è semplicemente dimenticato nel momento in cui ha redatto il nuovo art. 74 c.c. Per altro verso, tuttavia, i procedimenti adottivi ai sensi dell art. 44 sono così numerosi - a parte possibili abusi, sui quali tuttavia la giurisprudenza minorile pare piuttosto ben avvertita - perché le fattispecie raccolte in questa norma consentono di dare una risposta tutto sommato efficiente ad una molteplicità di situazioni (alcune delle quali più frequenti oggi di ieri) di cui forse lo stesso legislatore del 1983 non era pienamente consapevole, anche se ebbe la saggezza di lasciare loro l uscio aperto. Che alla prova dei fatti i casi particolari non siano pochi non significa che essi smettano per ciò solo di essere particolari rispetto ai due casi principali immaginati dal legislatore e costituiti dal minore rimasto orfano di entrambi i genitori e dal minore privo di una famiglia idonea a curarne la crescita e lui stesso pronto ad essere inserito in una nuova famiglia normotipizzata, o meglio conformata, dall art. 6 della legge n. 184/1983. Ormai a molti anni di distanza dal 1983, è forse il più complessivo spirito del tempo che ci conduce a riconoscere, quasi in ogni settore, l esistenza di situazioni particolari meritevoli di positiva considerazione, al contrario dello spirito del tempo passato che invece tendeva ad individuare modelli normativi più conformativi con poche o nessuna eccezione nell ambito regolato. Non fa eccezione la vicenda delle adozioni in casi particolari, caricatasi di una molteplicità di funzioni che sfuggono allo schema ancor oggi spesso riproposto (se ne ha chiara eco anche nel qui riportato passo della Relazione al decreto legislativo di cui all art. 2 della legge n. 219/2012) secondo cui avremmo minori in stato di abbandono adottati con effetti legittimanti (oggi si dovrebbe dire: con effetti di parentela) da coppie coniugate, ai sensi dell art. 27 della legge n. 184/1983 e minori non in stato di abbandono che potrebbero invece essere adottati ai sensi dell art. 44 della legge n. 184 senza che si crei un vero status di filiazione, dato il conservarsi del rapporto giuridico di filiazione con i genitori biologici. Cosa non funziona in questo schema logico? In primo luogo la mancata distinzione tra effettività in astratto ed effettività in concreto: se l adottato in casi particolari è privo di genitori (perché ignoti, perché lo hanno abbandonato, o perché sono morti) cosa potrà farsene del permanere del rapporto giuridico di filiazione biologica? In questi casi la negazione all adozione degli effetti di parentela rischia di fondarsi su un argomento esclusivamente conservativo del tipo: poiché prima non era previsto, ancor oggi non lo posso prevedere (6). In secondo luogo non pare corretta l idea che l adozione in casi particolari riguardi necessariamente minori che non si trovano in una condizione di abbandono. Ciò può infatti riguardare alcuni ma forse non la maggior parte dei casi che in concreto ricadono nell ambito di applicazione dell art. 44. Certamente non è in stato di abbandono il figlio del coniuge, ma lo è l orfano adottato in casi particolari da persona (la quale potrebbe anche non essere un parente) che già abbia col minore un significativo rapporto opportunamente valutato dal giudice dell adozione. Vero è che spesso l adozione di cui all art. 44 si propone come alternativa praticabile quando alla pur constatabile situazione di abbandono del minore si accompagni comunque l opportunità di mantenere alcuni legami con la famiglia pur inidonea a prendersene cura. Può infatti sussistere un legame affettivo incancellabile tra genitori pur non recuperabili all esercizio delle loro responsabilità ed il figlio, specie se già grandicello. In tali casi il percorso dell adozione piena, caratterizzata dall interezza degli effetti di cui all art. 27 della legge n. 184/1983, ad iniziare dall affidamento preadottivo e dalla recisione dei legami giuridici con la famiglia di origine, potrebbe essere davvero inopportuno trovando come primo e definitivo avversario il minore stesso di cui si vorrebbe realizzare il miglior interesse. Altre volte l adozione in casi particolari consente di ricostruire una relazione di bigenitorialità in un qua- Nota: (6) M. Dogliotti, Nuova filiazione: la delega al governo, in questa Rivista, 2013, 3, 290, si avvede, a differenza dell autore della relazione ministeriale, della varietà di situazioni descritte dall art. 44, proponendo che il legislatore delegato provveda a distinguere dalle altre l ipotesi in cui il minore venga adottato da un parente o da un terzo con precedenti e significativi rapporti e quella in cui il minore venga adottato dal coniuge del suo genitore. Casi questi nei quali - secondo Dogliotti, ma l opinione, per le ragioni che espongo nel testo, non mi pare del tutto esatta - non sussistendo abbandono permane il rapporto con i parenti originari del minore e pertanto non avrebbe senso la sovrapposizione con altri parenti. 840

4 dro familiare ricomposto. Questo potrebbe avvenire, ad esempio, quando il padre, completamente disinteressato al figlio, acconsenta all adozione in casi particolari da parte del marito o del nuovo compagno della madre. L esclusione dei cosiddetti effetti legittimanti era stata criticata in passato da un attenta dottrina, rilevando come in tal modo i minori adottati ai sensi dell art. 44 si trovassero collocati in una posizione tendenzialmente peggiore rispetto a quella dei minori beneficiari di una adozione piena (7). Ora che - ad avviso di chi scrive - gli effetti di parentela sono stati attribuiti (giustamente, pur se inconsapevolmente) dal nuovo art. 24 c.c. anche agli adottati in casi particolari diviene però inevitabile interrogarsi sulla compatibilità di tali effetti con il tratto caratteristico di questo tipo di adozione, costituito senza dubbio dalla previsione normativa del mantenimento delle relazioni, anche in senso giuridico, con la famiglia di origine ed in particolar modo con i genitori biologici, come testimonia, tra l altro, l aggiunta del cognome di origine in coda a quello dell adottante. Ciò conduce, ad esempio, nel caso dell adozione da parte del coniuge della madre, a dichiarare sospeso ma non estinto l obbligo del padre biologico - privato della potestà del minore, esercitata invece dall adottante - di contribuire economicamente al mantenimento del figlio; sicché egli ben potrebbe essere obbligato al versamento di un assegno periodico nel caso in cui la madre ed il genitore adottivo, tenuti in via primaria, non dispongano delle necessarie risorse e nemmeno gli ascendenti dei due coniugi possano sopperirvi (8). Questa soluzione pare conforme al superiore interesse del minore il quale però - è utile qui osservarlo - riguardo agli eventuali obblighi o diritti di solidarietà familiare gravanti, soprattutto in età adulta, sui soggetti indicati dall art. 433 c.c. figurerà (non importa se come debitore o come creditore) solo in quanto figlio adottivo e non anche nella qualità di figlio dei suoi genitori biologici. Non sarebbe invece compatibile con l interesse del minore l esclusione dal rapporto di parentela con i familiari del genitore adottivo. Sul piano delle relazioni di fatto detto rapporto di parentela si crea comunque, essendo connaturato all inserimento nella nuova famiglia, di cui i parenti sono il naturale contesto sia nel caso dell adozione di minori ordinaria (un tempo legittimante) sia in quello dell adozione in casi particolari. Non si vede perché negare sul piano degli effetti giuridici ciò che già avviene e con pienezza sul piano delle relazioni esistenziali. Coloro che ancora oggi escludono gli effetti di parentela per le adozioni in casi particolari traggono il loro principale argomento dalla persistenza, nell orizzonte delle relazioni giuridiche dell adottato, della sua famiglia di origine, ritenendo forse addirittura lapalissiano che un figlio non possa avere contemporaneamente due famiglie, ma l evidenza dell argomento è in realtà solo apparente. Ci si dovrebbe allora chiedere, secondo questo medesimo spirito, come sia possibile avere due padri (il biologico e l adottivo) o in alternativa come sia possibile avere un padre adottivo limitando però per legge i rapporti di parentela alla sola cerchia dei familiari del non più padre ; ancor meno proponibile è, infine, l idea, che il padre vero rimanga quello che non c è più o che è decaduto dalla responsabilità genitoriale, mentre quello adottivo sarebbe una sorta di superaffidatario a vita (ma allora perché la legge dispone che il cognome adottivo sia anteposto a quello del padre biologico?). Delle tre alternative l unica che pare meritevole di essere considerata è la prima: un padre di adozione interviene e si sostituisce al padre biologico la cui figura non scompare però dall identità personale e giuridica dell adottato e talvolta nemmeno dall ambito delle sue effettive relazioni, ma la minore età dell adottato orienta comunque l adozione di cui all art. 44 verso il comune orizzonte che caratterizza nel suo insieme la disciplina della legge n. 184/1983: dare al minore che ne è privo una famiglia idonea. Perché dunque togliergliela sulla base di astratte deduzioni non più fondate sul testo di legge e sicuramente contrarie all interesse del minore? In conclusione Prima della legge n. 219 i figli adottivi, se l adozione non aveva effetti legittimanti, potevano dirsi assimilati alla situazione dei figli naturali, oggi diverrebbero dei quasi non figli e comunque gli unici figli che pur crescendo in una famiglia sin dalla tenera età non ne diverrebbero familiari. A mio modo di vedere questo sarebbe l esito infausto di una linea interpretativa poco consapevole della differenza funzionale tra l adozione del minore di cui all art. 44 (che partecipa della funzione più generale dell adozione dei minori) e l adozione degli adulti, costruita sullo stampo ottocentesco della disciplina codicistica; e ciò mentre il legislatore, grazie (7) Tra gli altri: M. Bessone e G. Ferrando, Minori e maggiori di età (adozione dei), in Noviss. Dig. it., V, Torino, 1984, 90. (8) Cass , n. 978, in Giust. civ., 1998, I,

5 forse ad una propria disattenzione, sembrava almeno questa volta avere evitato un ingiustizia. Avremmo, paradossalmente, figli nati dall unione di parenti stretti ammessi all unico status di figlio con effetti pieni di parentela, almeno in quei quasi misteriosi casi in cui ciò corrisponda al loro interesse (in pratica: al momento della successione ereditaria dal padre incestuoso, a tutt oggi perseguibile penalmente), ma costruiremmo una nuova ed unica categoria di figli marginali: quelli cresciuti nella famiglia adottiva con la deminutio dell adozione in casi particolari. Certo possono suscitare preoccupazioni alcuni effetti giuridici derivanti dal doppio status di figlio dell adottato in casi particolari, ormai configuratosi come una vera e propria open adoption (9). Non esagererei la portata di tali possibili effetti, quali, ad esempio, la concorrente chiamata dei genitori biologici e di quelli adottivi sull eredità del figlio premorto; effetti che poche norme di armonizzazione della disciplina successoria e familiare al nuovo status di figlio adottivo in casi particolari potrebbero facilmente risolvere cogliendo anche l occasione per meglio disciplinare l istituto dell adozione in casi particolari in modo da prendere atto della molteplicità delle situazioni e dei bisogni che gli corrispondono e che forse meriterebbero maggiore attenzione (10). La sede deputata per tale armonizzazione dovrebbe certamente essere il decreto legislativo di cui all art. 2 della legge n. 219, dalla cui competenza delegata esorbita tuttavia la correzione delle disposizioni già introdotte con immediata efficacia dalla riforma, tra le quali figura il nuovo art. 74 c.c. L ulteriore novella dell art. 74 c.c., se dovesse essere ravvisata come opportuna, dovrà dunque essere decisa dal legislatore con un percorso diverso da quello della delega in commento. Pare questo un ostacolo non facile da superare riguardo ad alcune osservazioni critiche che rimproverano alla legge n. 219 l esclusione troppo tranchant di tutte le adozioni di maggiorenni dal nuovo ed unico status di filiazione. Secondo un attenta dottrina, infatti, avrebbe meritato diversa considerazione la filiazione adottiva realizzata ex art. 291 ss. c.c. nei riguardi di ragazzi già presi in affidamento durante la minore età dagli adottanti che pur desiderandolo non abbiano avuto la possibilità di procedere immediatamente o comunque per tempo all adozione ai sensi della legge n. 184/1983 (11). Nella stessa opportuna prospettiva di riflessione è stata anche prospettata la problematicità dei rapporti tra fratelli entrambi adottati all interno del medesimo nucleo familiare quando l uno sia stato adottato da minorenne e l altro quando aveva ormai raggiunto la maggiore età (12). In tali situazioni, a mio avviso, un potere di attribuzione dello status di figlio-parente ai sensi dell art. 74 c.c. avrebbe potuto essere lasciato alla valutazione, caso per caso, del giudice civile pur delimitando normativamente a casi ben specifici la possibilità di richiedergli detto scrutinio. (9) Come nota L. Lenti, La sedicente riforma, cit., 203. (10) È quanto emerge dal (non a caso breve) repertorio di questioni proposto da M. Dossetti, La parentela, cit., 25. (11) In tal senso L. Lenti, La sedicente, cit., 203. (12) Così M. Dossetti, La parentela, cit.,