LA RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE L. 18 giugno 2009, n.69 (G.U. 19/06/2009 N.140) Casarano, 02 ottobre 2009 Ore 15,30 Teatro Fondazione Filograna

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1 LA RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE L. 18 giugno 2009, n.69 (G.U. 19/06/2009 N.140) Casarano, 02 ottobre 2009 Ore 15,30 Teatro Fondazione Filograna ORDINE DEGLI AVVOCATI DI LECCE LA RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE Introduce e modera Avv. Luigi Rella Presidente Ordine Avvocati Relatori Dott. Gabriele POSITANO Prof. Avv. Francesco PORCARI Prof. Avv. Giuseppe MICCOLIS Prof.ssa Avv. Carmela PERAGO Relatore: dott. Gabriele Positano (Giudice presso il Tribunale di Lecce) Prima lettura della legge del n. 69: il procedimento di cognizione ordinaria La legge di riforma del processo civile è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 140 ed è entrata in vigore il 4 luglio Per le cause pendenti la riforma avrà una incidenza immediata sotto tre aspetti: la forma e il contenuto della sentenza che conterrà la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione; le parti non potranno presentare nuovi documenti in appello; e è cancellata la norma in base alla quale l'opposizione all'esecuzione è decisa con sentenza non impugnabile. La riforma, come di consueto, crea dei riti intermedi: il vecchio rito ordinario di cognizione sopravvivere alle cause pendenti, il nuovo rito, al quale si applicheranno tutte le modifiche apportate dalla riforma, avrà efficacia per le cause instaurate dopo il 4 luglio Il nuovo rito sommario di cognizione, invece, riguarderà solo le cause che erano fino ad oggi di competenza del giudice monocratico. Per blocchi di materia vi sono delle discipline particolari. Così in tema di responsabilità da circolazione stradale, si ritorna all'antico: le nuove controversie per danni per morte o lesioni conseguente ad incidente stradale non seguiranno più il rito del lavoro, mentre quelle in corso proseguono con le vecchie regole. Il rito societario è stato eliminato. In sintesi, la riforma si caratterizza per un generale dimezzamento di numerosi termini processuali previsti in favore delle parte ed in particolare per quelli funzionali all attivazione del processo interrotto o sospeso o all introduzione di un nuovo grado di giudizio. È prevista una generale semplificazione delle questioni sulla giurisdizione, sulla competenza, sulla connessione e 1

2 litispendenza e un ampliamento della competenza del Giudice di Pace 1, c è un inasprimento delle sanzioni per il soccombente e una semplificazione delle tecniche di redazione dei provvedimenti. Vengono semplificate le attività istruttorie, in particolare con riferimento alla consulenza tecnica ed alla prova testimoniale. La legge contiene anche una delega al Governo per la riduzione e semplificazione dei procedimenti civili e una ulteriore delega in materia di mediazione e conciliazione per le controversie civili e commerciali. Vengono abrogati alcuni riti, come quello del lavoro già citato, in tema di risarcimento del sinistro stradale con lesioni alle persone e, ancora più importante, il famigerato rito societario, perché ritenuti inadeguati rispetto ad una spedita celebrazione di determinati processi. La delega al Governo autorizza l'esecutivo a riordinare i procedimenti ed a ridurre i riti a non più di tre: quelli in cui sono prevalenti caratteri di concentrazione processuale ovvero di ufficiosità dell'attività istruttorie; quelli in cui prevalgono i caratteri della semplificazione della trattazione (eventualmente in camera di consiglio) e tutti gli altri caratterizzati dalla trattazione ordinaria. Sono state immediatamente evidenziate alcune incongruenze, come quella di favorire la riduzione dei riti, però, contemporaneamente di demandare al Giudice di Pace le controversie in tema di interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali, che non saranno più trattate dal giudice del lavoro, ma dal Giudice di Pace e senza il rito del lavoro 2. È stata segnalata come un occasione perduta, quella di riformulare l'articolo 188 c.p.c. e tipizzare la conciliazione all'interno del procedimento rendendola, magari obbligatoria, così come avviene in alcuni tribunali virtuosi, come quello di Milano dove si è avviata la prassi di concedere alle parti un rinvio con contestuale invito a tentare la bonaria definizione della controversia davanti alla Camera arbitrale. Quanto al dimezzamento dei termini processuali si tratta, più che altro, di un effetto formale, perché si costringeranno le parti (e gli avvocati delle parti) ad appellare entro un termine ridotto (ad esempio sei mesi e non un anno) facendo poi recuperare quel tempo al momento della decisione, come già avviene in appello, dove il rinvio medio adottato dai giudici di secondo grado sul territorio nazionale per le cause iscritte nel 2009 è già al E ovvio che ogni riforma processuale non risolve il problema del cosiddetto collo di bottiglia se non si adottano anche altre significative modifiche che consentano di ridurre l'impegno del giudicante per le attività diverse dalle statuizioni definitive o interlocutorie. In dottrina la riforma è stata valutata differentemente: per taluni autori le norme introdotte dal legislatore del 2009 regalano una nuova dimensione sistemologica alla riforma, che va ben al di là della sola dimensione processuale. Per altri, invece, il processo civile è uno strano animale si fa beffe delle intenzioni dei legislatori e le sue disfunzioni si accrescono sempre più, mentre i suoi pochi progressi arrivano in maniera imprevista (rispettivamente, Consolo e Sassani). Disciplina transitoria La disciplina transitoria prevede che le disposizioni della legge che modificano il codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la sua entrata in vigore. Invece a quelli dipendenti in primo grado si applicano gli articoli 132, 345 e 616 del codice di procedura civile e l'articolo 118 delle disposizioni di attuazione. Infine, le disposizioni del comma quinto e sesto dell'articolo 155 codice procedura civile si applica anche ai procedimenti pendenti alla data del 1 1 Art. 7 COMPETENZA DEL GIUDICE DI PACE: Al Giudice di Pace sono affidate le cause di valore fino a 5 mila euro e quelle per i sinistri fino a 20 mila euro. Viene inoltre aggiunta la competenza per materia per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali (articolo 7, terzo comma, numero 3 bis). 2 Art. 442 Controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie: Per le controversie relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali, non si segue il rito lavoro (neanche in appello). 2

3 marzo In sostanza, le nuove norme si applicano solo ai processi che iniziano dopo l'entrata in vigore della legge, ma vi sono alcune eccezioni. Così si applicano ai processi già pendenti quelle sulla semplificazione della motivazione della sentenza (appunto, l articolo 132 del codice di rito e 118 delle disposizioni di attuazione) per cui le sentenze di primo grado non ancora pronunziate dovranno essere redatte in forma semplificata. In appello i documenti rientrano tra i nuovi mezzi di prova per i quali vige un divieto ai sensi dell'articolo 345 codice di rito. Quindi le parti che hanno una controversia pendente in primo grado devono sapere che in sede di appello non potranno produrre nuovi documenti. Infine, vi è la modifica riguarda la sentenza sulla opposizione all'esecuzione o sulla opposizione di terzo, per cui le opposizioni pendenti in primo piano saranno decise con una sentenza impugnabile con l'appello. Il riferimento all'articolo 155 codice procedura civile, infine, riguarda il computo dei termini, ma risale alla legge n. 263 del 28 dicembre Declaratoria di difetto di giurisdizione Originario sistema del codice di rito non consentiva la sanatoria del difetto di giurisdizione. Era prevista e lo è ancora, la sanatoria del difetto di competenza, mediante le norme sulla traslatio iudicii, per cui una volta dichiarata l'incompetenza da parte del giudice adito, il processo può continuare di fronte a quello indicato come competente con la salvezza degli effetti sostanziali e processuali dal momento della domanda. Nell'ipotesi di difetto di giurisdizione non era previsto un meccanismo analogo, sia nel caso in cui ciò fosse collegato ai limiti nei confronti della pubblica amministrazione, sia nel caso di limiti nei confronti di giudici speciali o da limiti che riguardano la giurisdizione italiana nei confronti del convenuto, attesa l operatività di giurisdizione straniera. Di questi tre casi (pubblica amministrazione, giudici speciali, convenuto e giudice sraniero), nell'ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione era inevitabile escludere un meccanismo di sanatoria; nell'ipotesi di difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto, per operatività della giurisdizione straniera, era ragionevole escluderla, mentre appariva irragionevole nei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali, soprattutto nell'ipotesi di presenza di termini di decadenza per la proposizione della domanda. Il caso classico è quello del rapporto tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Già la Corte Costituzionale con la sentenza del 12 marzo 2007 n. 77 aveva dichiarato incostituzionale l articolo 30 della legge TAR nella parte in cui non prevedeva che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta davanti al giudice sbagliato (quello privo di giurisdizione) si conservassero di fronte a quello munito di giurisdizione, sostanzialmente poiché la pluralità delle giurisdizioni non poteva riverberarsi in danno del cittadino. La sentenza della Corte Costituzionale ha creato una lacuna che avrebbe dovuto essere superata soltanto dal legislatore. Prima di quel momento la questione aveva posto una serie di problemi, almeno sotto quattro aspetti: 1. Innanzitutto, una questione riguardava la forma dell'atto con il quale il giudizio viene trasferito al giudice indicato come fornito di giurisdizione, discutendosi tra un vero e proprio atto di riassunzione ed un atto con il quale si instaura un nuovo giudizio autonomo. 2. Un secondo aspetto riguardava l'individuazione del termine entro il quale effettuare l'atto di sanatoria, sia esso un atto di riassunzione che una domanda nuova. In sostanza, si poneva il problema di un'applicazione analogica dell'articolo 50 del codice di rito oppure di distinguere le ipotesi di pronunzia del giudice di merito (articolo 50) o quelle della pronunzia della Cassazione (articolo 367). 3. Una terza questione riguardava il valore della pronunzia adottata dal giudice a quo e la sua vincolatività rispetto alla posizione del giudice ad quem. Anche in questo caso l'esistenza di una pronunzia di un giudice di merito ovvero della Corte di Cassazione poteva condurre a differenti soluzioni. 4. Infine vi è il delicato problema dell'ampiezza degli effetti della sanatoria, poiché si discuteva se tali effetti dovessero riguardare anche l'ipotesi di domanda proposta davanti al giudice 3

4 privo di giurisdizione, ma dopo che la decadenza era già intervenuta oppure no. Era il caso classico dell'attore che, dovendo agire entro un termine perentorio di fronte al giudice amministrativo, abbia, invece, promosso la propria azione davanti al giudice ordinario. Art. 59. Decisione delle questioni di giurisdizione. 1. Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo. 2. Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma 1, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Ai fini del presente comma la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile. 3. Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le sezioni unite della Corte di cassazione, il giudice davanti al quale la causa è riassunta può sollevare d'ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito. Restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di giurisdizione. La nuova disciplina prevede che il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione, indica altresì, se esiste, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. In secondo luogo è previsto che la pronunzia sulla giurisdizione resa dalle Sezioni Unite della Cassazione è vincolante per ogni giudice. Al secondo comma è previsto che, se entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronunzia la domanda è riproposta al giudice indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto, se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito sin dalla instaurazione del giudizio, ferme restando le preclusioni e decadenze intervenute. Qui in sostanza si prevede un termine perentorio e, nel caso di osservanza di tale termine, l indicazione del giudice diventa vincolante per le parti (ma non anche per il giudice) con effetto sanante, sia dei profili processuali, che sostanziali che però non si estendono fino all'ipotesi di decadenza già maturata. Infine, quanto alla forma dell'atto, la norma dispone che la domanda si ripropone con le modalità e le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione alla rito applicabile. Poiché il giudice ad quem non è vincolato, questi può sollevare di ufficio, con ordinanza, la questione di giurisdizione davanti alle Sezioni Unite della Cassazione, ma ciò soltanto fino all'udienza fissata per la trattazione del merito. Infine è previsto che l inosservanza dei termini è dichiarata anche di ufficio alla prima udienza e impedisce la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda. L'esame del dato letterale consente di escludere che la norma possa applicarsi al caso di difetto assoluto di giurisdizione e all'ipotesi di difetto di giurisdizione, fondato su limiti della giurisdizione italiana nei confronti del convenuto. Quindi, non si applica nel caso in cui nessun giudice abbia la giurisdizione e nel caso in cui la giurisdizione spetti ad un magistrato straniero. In quest'ultimo caso il processo italiano di chiude semplicemente la causa per carenza di giurisdizione. 4

5 Quanto all'efficacia sanante, è prevista una sanatoria sempre ex tunc e quindi retroagisce al momento della domanda proposta di fronte al giudice sbagliato, sanando gli effetti sia sostanziali che processuali. Tutto ciò, però, è subordinato ad una condizione: cioè al compimento, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, di un atto di trasmigrazione, che non è propriamente un atto di riassunzione, ma è la proposizione di una nuova domanda di fronte al giudice correttamente individuato. Il legislatore ha adottato la soluzione più ragionevole. Pertanto il processo erroneamente instaurato si chiude, ma è fatta salva la possibilità di instaurare un nuovo giudizio privo delle difetto di giurisdizione. L'unica differenza è che gli effetti sostanziali e processuali retroagiscono al momento dell'inizio del giudizio errato. Sulla base di queste premesse, ci si deve chiedere che fine fanno le prove raccolte davanti al giudice sfornito di giurisdizione. Deve ritenersi che ai sensi dell'articolo 310 del codice procedura civile dettato in materia di processo estinto, quelle prove valgono come argomenti di prova ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, di fronte al giudice fornito di giurisdizione. Se è questo il meccanismo, non si comprende perché la norma novellata preveda che restano ferme le preclusioni e decadenze intervenute nel processo chiusosi con la pronuncia di difetto di giurisdizione. Appare irrazionale immaginare che in un processo successivamente instaurato, abbiano efficacia le preclusioni e decadenze maturate nel precedente processo già chiuso; d'altra parte sarebbe irragionevole immaginare che una parte, nel processo successivamente instaurato, non possa ottemperare al proprio onere probatorio se, pur avendo prodotto le proprie prove nel primo processo (quello sbagliato ) si trovi, invece, impossibilitato a farlo nel secondo processo (perché sono le stesse prove già espletate). In questo caso le prove assunte dal giudice privo di giurisdizione varrebbero solo come argomenti di prova ex art. 116 II c. di fronte al secondo giudice che dovrà, invece, rendere la decisione di merito. Tutto ciò appare irragionevole poiché quelle prove, nel secondo giudizio, valgono solo come argomenti di prova e non possono fondare da sole la decisione. La dottrina ha ritenuto, pertanto, che in questo caso il riferimento alle decadenze e preclusioni non dovrebbe essere prese in considerazione. Il quarto comma dell art. 59 della legge di riforma in tema di difetto di giurisdizione prevede che la inosservanza dei termini (tre mesi) comporta l'estinzione del processo e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali processuali. Anche qui vi è una contraddizione perché il termine di tre mesi è fissato ad altri fini e costituisce il presupposto per l'efficacia sanante retroattiva del secondo giudizio. In sostanza, la riassunzione viene effettuata soltanto per due ragioni: per rendere vincolante la statuizione sul giudice fornito di giurisdizione nei confronti delle parti e per far retroagire gli effetti sananti. Appare irragionevole attribuire alla riassunzione tardiva un effetto ulteriore, che sarebbe quello di determinare un estinzione del secondo processo. Questo non ha senso, perché il processo si è già chiuso con una pronunzia di difetto di giurisdizione. In sostanza, il secondo giudizio dovrebbe operare come un giudizio autonomo e nuovo, rispetto al quale sono in irrilevanti le vicende del precedente giudizio, se non per i due effetti sopra indicati: efficacia sanante ex tunc e vincolatività per le parti. Quanto all'efficacia vincolante al di fuori del processo, il legislatore ha separato le ipotesi: quando la pronunzia è emessa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite è vincolante. Quando invece la pronunzia è adottato dal giudice di merito è vincolante solo per le parti, ma non anche per il giudice e sempre nell'ipotesi di spostamento del processo entro il termine perentorio. Le parti, in quel giudizio, potranno contrastare la pronunzia sulla giurisdizione, ma lo devono fare attraverso i mezzi di impugnazione. Una volta passata in giudicato la sentenza che ha chiuso in rito il primo processo per difetto di giurisdizione, l interessato può vincolare a questa pronunzia la controparte, solo si instaura la causa di fronte al giudice correttamente individuato entro il termine di tre mesi. Al contrario, il giudice può comunque disattendere quelle indicazione, ma è obbligato, in questo caso, ad adottare il meccanismo previsto dall'articolo 45 del codice di rito e sollevare, con ordinanza, 5

6 conflitto di fronte alle Sezioni Unite della Cassazione, ma questo soltanto entro la prima udienza per la trattazione di merito. La dottrina ha puntualizzato due aspetti. 1. Innanzitutto la nuova disciplina prevede che restano "ferme le disposizioni sulla regolamento preventivo di giurisdizione". Tale normativa è inserita però nel comma che disciplina il processo instaurato davanti al secondo giudice, cioè quello fornito di giurisdizione. In realtà, il secondo il giudice può sollevare il conflitto davanti alle Sezioni Unite della Cassazione, mentre le parti hanno perso ogni potere, sia di proporre il regolamento di giurisdizione sia, addirittura, di sollevare la relativa questione che è ormai vincolante per le stesse. Di conseguenza quel riferimento può riguardare soltanto il giudice adito per primo, in quanto lo strumento previsto all'articolo 41 del codice procedura civile opera solo nell'ambito del processo di fronte al giudice erroneamente adito. 2. Un altro problema riguarda i rapporti tra arbitro irrituale e il giudice. Il nuovo testo dell'articolo 817 codice procedura civile qualifica la deduzione con la quale si fa valere, di fronte all'arbitro, la carenza di un valido patto commissorio, come eccezione di incompetenza. Negli stessi termini il successivo articolo 819-ter c.p.c. in tema di patto commissorio fa riferimento ad una eccezione di incompetenza, sebbene poi tale norma non consenta di utilizzare la disciplina in materia di competenza, escludendo l'applicabilità di alcuni articoli (44,45,48 e 50 codice procedura civile). La dottrina ha rilevato che tali eccezioni, in realtà, dovrebbero essere inquadrate più nell'ambito del difetto di giurisdizione e non in termini di competenza. Pertanto, la pronunzia con la quale il giudice si spoglia della causa in favore di un arbitro dovrebbe essere una pronunzia di difetto di giurisdizione, come pure quella con cui è l'arbitro a spogliarsi della decisione nel merito, ritenendo inesistente un valido patto commissorio. In questi casi non è ragionevole ipotizzare una traslatio judicii, però, nel caso di pronunzia passata in giudicato, dovrebbe ritenersi che l indicazione del nuovo giudice, come quello fornito di giurisdizione, debba essere vincolante per le parti, se la domanda è proposta entro il termine perentorio di tre mesi. La competenza Il progetto iniziale di riforma prevedeva un intervento di notevole spessore in materia di competenza, consistente in una generale attenuazione del peso delle questioni che avrebbero dovuto essere eccepite immediatamente e decise nella fase iniziale della causa, con modifiche agli articoli 38,39,40,44 e 45 del codice di procedura civile e abrogazione degli articoli 42,43 e 46 e sostituzione del terzo comma dell'articolo 187 del codice di rito. Era previsto anche un ridimensionamento del regolamento di competenza, con eliminazione di quello ad istanza di parte, quale mezzo di impugnazione e mantenimento di quello d'ufficio in caso, soltanto, di conflitto negativo di competenza. Le decisioni su quest'ultimo conflitto sarebbero state adottate con ordinanza, impugnabile con reclamo. Tali ambiziose intenzioni sono state modificate radicalmente dai lavori parlamentari. Tanto che in una risoluzione del Consiglio Superiore è stato censurato il fatto di avere introdotto nuovamente regolamento di competenza, come mezzo di impugnazione che, oggi, continua ad essere usato spesso a scopo meramente dilatorio. Il legislatore ha equiparato oggi tutti i criteri di competenza ai fini della eccezione di parte. Il nuovo comma dell'articolo 38 del codice di procedura civile stabilisce, infatti, che l incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio, vanno tutte eccepite, a pena di decadenza, con la comparsa di costituzione e che questa deve essere depositato tempestivamente entro il termine previsto dall'articolo 166. L aggiunta dei termini "tempestivamente depositata", costituisce 6

7 importante innovazione che fa chiarezza sul punto, perché la precedente giurisprudenza non era concorde nel valutare gli effetti di una costituzione tardiva. In giurisprudenza erano riscontrabili due orientamenti recenti. 1. Un primo riteneva l'eccezione di incompetenza formulabile in qualunque momento processuale, purché nella comparsa di costituzione e cioè con la prima difesa, anche se tardiva (Cassazione 3586 del 22 febbraio 2005 e altre). 2. Un secondo l'orientamento affermava la tesi opposta ed ha trovato l avallo nell interveto del legislatore del 2006 il quale, con la modifica dell'articolo 167, secondo comma, ha previsto che il convenuto, a pena di decadenza, deve inserire nella comparsa di costituzione tre richieste: la domanda riconvenzionale, la chiamata di terzo e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio. Tra queste eccezioni processuali rientra certamente la competenza territoriale derogabile. Conseguentemente dopo la riforma del 2005 l'orientamento della Cassazione avrebbe dovuto, verosimilmente, mutare. In sintesi, oggi il convenuto deve spiegare domanda riconvenzionale, formulare richiesta di chiamata del terzo e slittamento dell'udienza e eccepire l incompetenza con il primo atto depositato tempestivamente. Tanto che le decadenze previste dall'articolo 38 sono adesso menzionate nell'articolo 163 che è stato modificato, con emendamento in commissione referente al Senato. Per cui i contenuti obbligatori dell'atto di citazione prevedono anche le decadenze di cui agli articoli 167 e 38 del codice di rito. Il convenuto che intende contestare la competenza deve costituirsi tempestivamente e formularlo nella comparsa di costituzione. Successivamente, potrà solo sperare in un rilievo d'ufficio, ma non nei casi di competenza per territorio derogabile, ma il giudice, a sua volta, ha tempo soltanto fino alla prima udienza di comparizione. In materia di rilievo di ufficio è rimasta la regola precedente, con una limitazione ai casi di competenza inderogabile adesso il limite temporale quello previsto dall'articolo 183. Per e le ipotesi di competenza territoriale inderogabile, invece, è rimasta la regola secondo la quale essa rimane ferma se le parti costituite aderiscono a tale indicazione la causa viene riassunta entro tre mesi. Per favorire l'accordo sulla competenza territoriale inderogabile la vecchia disciplina prevedeva la necessità di specificare l indicazione del giudice che la parte riteneva competente, con ciò recependo il tradizionale orientamento della Cassazione (che riteneva valida l eccezione di incompetenza territoriale, solo con la individuazione del giudice competente e la contestazione di tutti i fori alternativi). La nuova disciplina ha adottato una formula letterale analoga, unificando, però, sotto questo aspetto tutte le questioni di competenza territoriale senza considerare che oggi l'accordo rileva soltanto nei casi di competenza territoriale derogabile e non in quelli previsti dall'articolo 28 del codice di rito. In sostanza, vi è una evidente incongruenza, perché un accordo all'interno del processo non è immaginabile nei casi previsti all'articolo 28 per cui non ha alcun senso che il convenuto debba, anche in questi casi, indicare qual è il giudice che ha ritenuto competente. La ratio dell'accordo, in questi casi non esiste, poiché non è rimesso alle parti di stabilire il giudice competente. È evidente che si tratta di una svista. Allora si può ritenere che la ragione della norma non è più quella di favorire l'accordo, ma quella di facilitare l'indagine sul foro competente. Tutte le questioni sulla competenza oggi sono decise con la forma della ordinanza che ha sostituito la sentenza, per cui sono stati modificati gli articoli in materia (articoli 42,43,44,45,47,49,50 e 279 c.p.c.). In sintesi: la decisione in tema di competenza ha sempre la forma dell ordinanza, sia nel caso in cui il giudice istruttore ritenga fondata l eccezione e decida sulla questione, sia nel caso in cui, al 7

8 contrario, il giudizio si sia svolta sino alla decisione della causa nel merito, avendo il giudice istruttore erroneamente ritenuto infondata la questione. Spariranno, quindi, le sentenze declinatorie della competenza e questo anche se il provvedimento viene messo dopo la precisazione delle conclusioni. Al contrario, il provvedimento affermativo della competenza potrà essere adottato sia con la forma dell ordinanza che con sentenza, a seconda che la pronunzia avvenga prima di istruire la causa oppure in sede di decisione di merito, poiché in questo caso la forma della decisione del merito prevale sulla forma del provvedimento reso sulla competenza. Quanto alla impugnazione, l'ordinanza sulla competenza è impugnabile con regolamento necessario di competenza, che viene deciso alla Corte di Cassazione con ordinanza ai sensi del nuovo articolo 49 c.p.c. La sentenza, che invece abbia confermato la competenza è impugnabile con i mezzi ordinari per cui se si impugna anche il merito, con appello e,con il regolamento di competenza, se si impugna soltanto il profilo della competenza. In tema di competenza residuano due problemi: 1. Uno riguarda il procedimento davanti al Giudice di Pace. L'articolo 46 che prevede che gli articoli 42 e 43 non trovano applicazione davanti al Giudice di Pace, è rimasto inalterato e la Cassazione anche di recente (Cassazione del 29 maggio 2008) ha stabilito che la decisione con la quale Giudice di Pace statuisca sulla propria competenza non è impugnabile con il regolamento di competenza, ma soltanto con l'appello, con ciò confermando la operatività di tale disposizione. Il problema che si pone è se oggi il Giudice di Pace deve pronunziarsi sulla competenza ancora con sentenza, impugnabile con i mezzi ordinari o ordinanza. 2. Un secondo problema riguarda il rapporto tra il giudice statale e l'arbitro. Anche qui la legge di riforma non richiama, in quest ambito, l'articolo 819-ter del codice di rito, che disciplina l eccezione di incompetenza del giudice statale per l esistenza di una convenzione di arbitrato. Su questa eccezione, quindi, il giudice statale dovrà continuare a decidere con sentenza o con ordinanza? In dottrina si sono avvicendate due impostazioni. Gli indizi normativi non sono univoci, però il fatto che la pronunzia sia impugnabile con regolamento di competenza, dovrebbe far ritenere che la decisione deve essere assunta con ordinanza. Secondo altre impostazioni, però, si rileva che l'articolo 819-ter che disciplina l'eccezione proposta davanti al giudice ordinario in favore dell'arbitro, non è stato modificato e parla espressamente di sentenza, con la quale il giudice afferma o nega la competenza. D'altra parte il precedente disegno di legge Mastella aveva proceduto al necessario coordinamento prevedendo che il giudice afferma o nega la competenza con ordinanza, mentre l'attuale testo prevede ancora la forma della sentenza; probabilmente si è trattato di una svista, ma la norma è chiara nello stabilire che il giudice si pronunzia con sentenza. Astensione e ricusazione del giudice Sono state ampliate le ipotesi di astensione perché l'articolo 51 al terzo comma prevede che "l'autorizzazione è richiesta anche dal giudice che è chiamato nuovamente a conoscere in sede di reclamo o di opposizione o in altra sede di un provvedimento, anche relativo ai procedimenti esecutivi e concorsuali. L'autorizzazione è negata solo se non è possibile designare un giudice diverso". La norma intende ovviare al rischio che, all'imparzialità del giudice, deriva dalla forza della prevenzione, conseguente al fatto di essersi già pronunziato. La prima disposizione comporterà verosimilmente delle modifiche alle tabelle delle sezioni commerciali e fallimentari degli uffici giudiziari, mentre la seconda parte, quella che consente di negare l'autorizzazione se non è possibile 8

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