La stipula di un contratto preliminare ed il conseguente inadempimento di una parte contraente

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1 CONTRATTO / INADEMPIMENTO La stipula di un contratto preliminare ed il conseguente inadempimento di una parte contraente Le azioni poste a tutela della parte adempiente nel caso di inadempimento della controparte nel contratto preliminare. Elena Florio, Avvocato in Messina Si analizzeranno le azioni poste a tutela del contraente adempiente del contratto preliminare (in un ambito stragiudiziale), valutando i termini ed i presupposti della diffida ad adempiere (art c.c.). IL CASO In data 4 aprile 1991, Tizia stipulava con Filano, contratto preliminare per l acquisto di un immobile per un importo pari ad versando ed obbligandosi a saldare il prezzo alla data di stipulazione del rogito notarile nel termine di sei mesi dal preliminare, con possibilità di proroga di sei mesi previa corresponsione di in- teressi moratori pari al 12%. Il contratto definitivo doveva essere, pertanto, stipulato entro la data del 4 aprile 1992 (6 mesi + 6 mesi). Alla data del 4 aprile 1992 il promissario acquirente non si presentava all appuntamento con il notaio rogante per la stipula del relativo atto pubblico, non versando altresì gli interessi moratori pattuiti in caso di proroga. Con raccomandata del 6 aprile 1992, il promittente venditore diffidava ad adempire Tizia e contestualmente fissava per il 10 giugno 1992 un ulteriore appuntamento dal notaio rogante, con l avvertimento che decorso infruttuosamente anche detto termine il contratto si intendeva risolto. OTTOBRE 2007 IL CIVILISTA 81 civilista imprimatur-ok.indb 81 25/09/

2 CONTRATTO / INADEMPIMENTO PUNTI RILEVANTI 1 Il contratto preliminare di vendita è annoverato tra i contratti a prestazioni corrispettive: trattasi di quei contratti che assolvono ad una funzione di scambio, in quanto una prestazione è in funzione dell altra ed il vizio o il difetto che colpisce l una incide necessariamente sull altra. PUNTI CONTROVERSI 1 2 Profilo dell inadempimento contrattuale. La diffida ad adempiere: presupposti, forma e conoscibilità. 2 A seguito dell inadempimento contrattuale di una parte, l altra può chiedere l adempimento tardivo o la risoluzione del contratto. La risoluzione del contratto può avvenire o in via giudiziale (ai sensi dell art c.c.) o in via stragiudiziale, con lo strumento della diffida ad adempire. 3 Diritto alla caparra confirmatoria ed eventuale pretesa risarcitoria. In data 9 giugno 1992 il promissario acquirente comunicava che per un imprevedibile malattia non avrebbe presenziato all appuntamento con il notaio rogante e contestualmente ne fissava un altro al 2 luglio Alla luce di quanto sopra, il contratto può dirsi risolto? TRATTAZIONE Il contratto preliminare di vendita è annoverato tra i contratti a prestazioni corrispettive: trattasi infatti di quei contratti che assolvono ad una funzione di scambio, in quanto una prestazione è in funzione dell altra ed il vizio o il difetto che colpisce l una incide necessariamente sull altra. Più in particolare, secondo dottrina e giurisprudenza consolidate, si parla di contratto sinallagmatico ogni qual volta si abbia a che fare con un contratto in cui la prestazione di una parte sia in funzione della prestazione prevista a carico dell altra, ovvero, la prestazione (anche a carattere non obbligatorio) di una parte trovi remunerazione nella prestazione dell altra. Il vizio del sinallagma determina la rescissione o la risoluzione del contratto. Ne deriva che l importanza della corrispettività delle prestazioni obbligatorie delle parti fa scattare, in caso di inadempimento da parte di una, l azionabilità di strumenti posti a tutela dell altro contraente adempiente. A ciò consegue che la parte adempiente può chiedere, a seguito di inadempimento di controparte, o l adempimento tardivo o la risoluzione del contratto. La risoluzione del contratto può avvenire o in via giudiziale (ai sensi dell art c.c.) o in via stragiudiziale (M. Dellacasa, Rimedi 2, in Trattato del Contratto (a cura di) V. Roppo, Giuffrè Editore 2007) si parla, in caso di diffida ad adempiere, di risoluzione stragiudiziale del contratto), con lo strumento della diffida ad adempire, ai sensi dell art c.c. PUNTI CONTROVERSI 1 Profili dell inadempimento contrattuale. Partiamo dall assunto incontrovertibile che sussiste un inadempimento contrat- RIFERIMENTI NORMATIVI ART C.C. Risolubilità del contratto per inadempimento. Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l altro può a sua scelta chiedere l adempimento [ 2930 ss.] o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno [ 1223 ss.]. La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l adempimento; ma non può più chiedersi l adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla data della domanda di risoluzione l inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione. ART C.C. Diffida ad adempiere. Alla parte inadempiente l altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s intenderà senz altro risoluto. Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore. Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto. 82 IL CIVILISTA OTTOBRE 2007 civilista imprimatur-ok.indb 82 25/09/

3 tuale di Tizia, promissario acquirente, per la mancata comparizione innanzi al notaio rogante per la stipula del contratto definitivo che doveva avvenire entro e non oltre il 4 aprile A questo punto possiamo distinguere due profili che andremo ad analizzare singolarmente, ovvero: a) il momento determinante in cui si verifica l inadempimento contrattuale; b) inadempimento contrattuale valutato ex artt. 1455, 1218 e 1256 c.c. a) Momento determinante dell inadempimento contrattuale. L inadempimento contrattuale di Tizia, come detto, si verifica alla mancata comparizione innanzi al notaio rogante, decorso il termine dei sei mesi dalla stipula del preliminare. Di fronte all inadempimento o al rifiuto di adempiere di una parte, l altra può scegliere tra due possibili strade a seconda che abbia o non abbia ancora interesse all adempimento tardivo. Nel primo caso, se ancora non ha adempiuto, potrà proporre l eccezione di inadempimento al fine di rifiutarsi ad adempiere a sua volta, secondo quanto disposto dall art c.c. (inadimplenti non est adimplendum cfr. F. Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, X ed., Napoli 2003). Se invece la parte ha già adempiuto, può costituire in mora la controparte debitrice, in vista di un adempimento tardivo ovvero al fine di iniziare il giudizio per ottenere la condanna ed agire, poi, in caso di eventuale inosservanza della sentenza, con l esecuzione forzata (Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, cit.). Da un punto di vista strettamente pratico - procedurale, si rileva che in tale ipotesi la strada giudiziale è lunga (soprattutto in caso di inottemperanza della sentenza) poiché in tale ultima ipotesi si dovrà intraprendere un ulteriore giudizio (quello dell esecuzione forzata) e che, in ogni caso, non sempre garantisce un pieno soddisfacimento del credito vantato. Se poi la parte adempiente non ha più interesse all adempimento tardivo o alla realizzazione coattiva del proprio credito, percorrerà la strada della risoluzione del contratto (Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, cit.). È fatta comunque salva la possibilità, per il contraente adempiente, in entrambi i casi, di chiedere il risarcimento danni ex art. 1453, comma 1, c.c. Domanda quest ultima che può essere proposta indipendentemente da quella di adempimento o di risoluzione del contratto. La risoluzione del contratto per inadempimento può essere conseguita o in via giudiziale ex art o in via stragiudiziale, con la diffida ad adempiere ex art c.c. Nel caso che ci occupa, pertanto, Filano, avendo adempiuto alla sua prestazione (versando parte del prezzo in sede di stipula del contratto preliminare), percorre la via più immediata della risoluzione del La risoluzione del contratto per inadempimento può essere conseguita in via giudiziale o in via stragiudiziale con la diffida ad adempiere RIFERIMENTI NORMATIVI ART C.C. Responsabilità del debitore. Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta [ 1176, 1181, 1197] è tenuto al risarcimento del danno [ 1223 ss., 2740], se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione [ 1256 comma 1] derivante da causa a lui non imputabile [ 1176 comma 1; 160 trans.]. ART C.C. Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea. La obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile. Se l impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell adempimento [ 1219]. Tuttavia l obbligazione si estingue se l impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell obbligazione [ 1173] o alla natura dell oggetto [ 1174], il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla [ 1174]. ART C.C. Importanza dell inadempimento. Il contratto non si può risolvere se l inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all interesse dell altra- ART C.C. Eccezione d inadempimento. Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto. Tuttavia non può rifiutarsi l esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede. OTTOBRE 2007 IL CIVILISTA 83 civilista imprimatur-ok.indb 83 25/09/

4 CONTRATTO / INADEMPIMENTO La gravità dell inadempimento va commisurata alla rilevanza della violazione del contratto con riferimento alla volontà manifestata dai contraenti contratto, in via stragiudiziale, diffidando ad adempiere il promissario acquirente. b) Inadempimento contrattuale valutato ex artt. 1218, 1256, 1455 c.c. In tema di inadempimento delle obbligazioni contrattuali, a norma degli articoli 1218 e 1256 c.c., la colpa del contraente inadempiente si presume e, pertanto, al fine di vincere la presunzione di colpa, quest ultimo deve fornire gli elementi di prova e di giudizio idonei a dimostrare, oltre che il dato oggettivo della sopravvenuta impossibilità della prestazione, l assenza di colpa ossia di aver fatto tutto il possibile per adempiere l obbligazione (Cass. Civ. 4310/2002). Nella fattispecie in esame appare censurabile la condotta di Tizia, promissario acquirente, posto che la ragione di salute dalla stessa addotta, per giustificare la mancata adesione all invito a stipulare il rogito notarile ed a versare il saldo del prezzo entro il termine indicato da Filano nella diffida ad adempiere, non può qualificarsi come impedimento secondo i dettami di cui all art c.c. Tizia, infatti, avrebbe potuto rispettare l obbligo di stipula del contratto definitivo e del contestuale saldo del prezzo rilasciando una procura speciale volta a tal fine. Ed ancora si rileva il non corretto comportamento di Tizia nel momento in cui, in data 9 giugno 1992, avendo preso visione della missiva inviata da Filano avente come oggetto l intimazione ad adempiere, fissava l appuntamento dal notaio rogante per il 2 luglio 1992, ossia ben oltre il termine di quindici giorni dalla data di effettiva conoscenza della diffida ad adempiere. L inadempimento di Tizia è anche valutabile ex art c.c. Detto articolo, rubricato l importanza dell inadempimento, prevede che «il contratto non si può risolvere se l inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all interesse dell altra». Orbene, nel caso di specie, la mancata comparizione presso il notaio per la stipula del definitivo, oltretutto reiterata per ben due volte, rappresenta una gravità tale da turbare l equilibrio delle prestazioni corrispettive. In tal senso la giurisprudenza è unanime nel ritenere che «( ) In caso di inadempimento di una delle parti di un contratto a prestazioni sinallagmatiche per essere inutilmente decorso il previsto termine non essenziale, l altra parte, che non abbia ancora proposto domanda giudiziale di risoluzione del contratto, può non di meno rifiutare legittimamente l adempimento tardivo quando - tenuto conto della non scarsa importanza dell inadempimento in relazione alle posizioni delle parti, suscettibile di verifica ad opera del giudice - sia venuto meno l interesse della parte non inadempiente a che il contratto abbia esecuzione e pertanto può, anche dopo l offerta di adempimento tardivo, agire in giudizio per la risoluzione del vincolo contrattuale» (Cass. civ., Sez. II, 13 luglio 2005, n ) ed ancora «( ) Il principio sancito dall art c.c., secondo cui il contratto non può essere risolto se l inadempimento ha scarsa importanza in relazione all interesse dell altra parte, va adeguato anche ad un criterio di proporzione fondato sulla buona fede contrattuale. Pertanto, la gravità dell inadempimento di una delle parti contraenti non va commisurata all entità del danno, che potrebbe anche mancare, ma alla rilevanza della violazione del contratto con riferimento alla volontà manifestata dai contraenti, alla natura e alla finalità del rapporto, nonché al concreto interesse dell altra parte all esatta e tempestiva prestazione» (Cass. civ., Sez. II, 1 luglio 2005, n ). Detta alterazione sinallagmatica è stata anche determinata dal mancato pagamento degli interessi, del 12%, inizialmente pattuiti tra le parti in caso di proroga per la stipula del contratto definitivo, ammontante a circa È evidente che la mancata correspon- 84 IL CIVILISTA OTTOBRE 2007 civilista imprimatur-ok.indb 84 25/09/

5 sione di detta somma incide più che sensibilmente sugli interessi economici del promittente venditore connessi all adempimento di controparte, determinando così un alterazione sinallagmatica tale da turbare l equilibrio della due prestazioni contrattuali e per inadempimento di non scarsa importanza ex art c.c. 2 Diffida ad adempiere: presupposti, forma e conoscibilità. La diffida ad adempiere posta in essere da Filano, con raccomandata del 16 aprile 1992, con la quale contestualmente veniva fissato ulteriore appuntamento presso il notaio rogante, per la data del 10 giugno 1992, rileva che la stessa è stata redatta nelle forme e nei termini di cui all art c.c. Si analizzeranno a seguire gli elementi costitutivi di detto articolo in relazione al caso di specie. a) I presupposti normativi della diffida ad adempiere e la forma e conoscibilità della stessa. La diffida ad adempiere, prevista dall art c.c., è un atto unilaterale recettizio che produce effetti indipendentemente dalla volontà di accettarla o meno. Essa costituisce un mezzo concesso dalla legge al contraente adempiente per conseguire, nei confronti di quello inadempiente, il vantaggio della risoluzione de iure del contratto, che non contenga la clausola risolutiva espressa e sempre che l intimato non esegua la sua prestazione nel congruo termine che gli deve essere prefissato e che, in difetto di diverso termine convenzionale, non può essere inferiore a quindici giorni (Cass. civ. 6 aprile 1973, n. 953). Autorevole dottrina, infatti, inquadra la diffida ad adempiere nelle forme di risoluzione stragiudiziale del contratto (cfr. M. Dellacasa Rimedi 2, cp. cit.), proprio in forza della più volte citata risoluzione ope legis, contenuta nel disposto di cui all art. 1454, primo comma, c.c. È opportuno però precisare che l intimazione della diffida ad adempiere e l inutile decorso del termine fissato per l inadempimento non eliminano la necessità dell accertamento giudiziale della gravità dell inadempimento ai sensi dell art c.c., che va effettuato con riguardo esclusivo alla situazione verificatasi alla scadenza del termine, e, nel caso di più e successive diffide, in riferimento a quella situazione determinatasi, anche in ragione delle relative motivazioni, alla scadenza del termine fissato con l ultima di esse ed all interesse della parte all esatto e tempestivo adempimento (Cass. civ. 20 marzo 1991, n. 2979; in senso conforme già, fra le altre, Cass. civ. 20 agosto 1985, n. 4442; Cass. civ. 26 febbraio 1986, n. 1203; Cass. civ. 4 maggio 1994, n. 4275, «Foro It.», 1995, I, 2537; «Corr. Giur.», 1994, 838). Nel silenzio normativo deve ritenersi che il termine decorre dal momento della ricezione della diffida (Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, cit.). Decorso, pertanto, infruttuosamente il termine contenuto nella diffida, ed essendo sufficiente per la sua operatività che la stessa pervenga nella sfera di conoscibilità del destinatario (Cass. civ. 26 marzo 2002 n. 4310; Cass. civ. 25 marzo 1995 n. 3566; Cass. civ. 14 ottobre 1971 n. 2895), il contratto deve ritenersi risolto. Nella fattispecie in esame Filano ha inviato, pochi giorni dopo la scadenza del 4 aprile 1992, diffida ad adempiere fissando per il 10 giugno 1992 la stipula per il contratto definitivo. Ne consegue che la comunicazione di Tizia, inviata il giorno prima dell appuntamento dal notaio, contestualmente fissava un nuovo appuntamento al 2 luglio 1992 ovvero ben oltre il termine di quindi giorni (previsto dalla legge per l adempimento) dalla data di effettiva conoscenza della diffida ad adempiere (9 giugno 1992). Il contratto, pertanto, deve intendersi risolto di diritto a seguito del mancato adempimento di Tizia entro il termine di quindici giorni contenuto nella diffida ad adempiere posta in essere da Filano con raccomandata del 6 aprile È sufficiente per l operatività della diffida che la stessa pervenga nella sfera di conoscibilità del destinatario affinché il contratto possa ritenersi risolto OTTOBRE 2007 IL CIVILISTA 85 civilista imprimatur-ok.indb 85 25/09/

6 CONTRATTO / INADEMPIMENTO La caparra può essere trattenuta a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettante a titolo di anticipo dei danni che saranno accertati b) Forma e conoscibilità della diffida ad adempiere. L art prevede l adozione della forma scritta analogamente a quanto previsto in tema di costituzione in mora del debitore dall art c.c. In particolare, la diffida ad adempiere può essere fatta nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo, non richiedendo la legge una forma sacramentale (Cass. civ. n. 2089/1982 a tenore della quale: «La diffida ad adempiere, di cui all art c.c., pur non richiedendo l uso di formule sacramentali, esige comunque la manifestazione in modo inequivocabile della volontà dell intimante, da un lato, di ottenere l adempimento del contratto entro un certo termine e, dall altro, di considerare risolto il contratto stesso come effetto dell inutile decorrenza del termine»), essendo sufficiente che, come già poc anzi detto, ai fini del suo perfezionamento, la stessa pervenga nella sfera di conoscibilità del suo destinatario. La parte adempiente deve, quindi, chiaramente intimare l adempimento cosicché non sarà sufficiente un generico invito o una generica espressione di desiderio (Cass. civ. 4535/1987, «Giur. It.» 1988, I, 1, 448). Per questo motivo la legge pretende che la diffida contenga l avvertenza espressa che, in caso di mancato adempimento entro il termine, il contratto s intenderà risolto (Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, cit.). Pertanto non varrebbe come diffida la dichiarazione che, in caso di inadempimento, si agirà in via legale (Cass. civ. 4066/1990). Nel caso di specie la forma è stata pienamente rispettata poiché la diffida è stata inviata con raccomandata, posto che, come detto, la legge non prescrive particolare forme sacramentali. Sussiste, pertanto, la prova dell avvenuta conoscibilità al destinatario poiché lo stesso, il giorno prima della scadenza del termine prefissato per la stipula, ha comunicato di non potere comparire per imprevedibile malore (assunto anche questo, come detto, che non può trovare giustificazione ex art c.c.). Deve, pertanto, ritenersi che la diffida è stata redatta secondo i dettami di legge e che quindi il contratto, vista la mancata stipula del definitivo deve ritenersi risolto ope legis. 3 Diritto alla caparra confirmatoria ed eventuale pretesa risarcitoria. La giurisprudenza è unanime nel ritenere che la caparra confirmatoria consente, in via di autotutela, di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice; indica la preventiva e forfettaria liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell inadempimento della controparte. Viene esclusa sia l ipotesi che abbia anche funzione probatoria e sanzionatoria, così distinguendosi rispetto alla caparra penitenziale, che costituisce il corrispettivo del diritto di recesso, che l ipotesi che si tratti di una clausola penale, diversamente dalla quale non pone un limite al danno risarcibile, sicché la parte non inadempiente ben può recedere senza dover proporre domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere, e trattenere la caparra ricevuta o esigere il doppio di quella prestata senza dover dimostrare di aver subito un danno effettivo. La parte non inadempiente può anche non esercitare il recesso, e chiedere la risoluzione del contratto e l integrale risarcimento del danno sofferto in base alle regole generali (art. 1385, comma 3, c.c.), e cioè sul presupposto di un inadempimento imputabile e di non scarsa importanza, nel qual caso non può incamerare la caparra, essendole invece consentito trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettantele a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati. Qualora, anziché recedere dal contratto, la parte non inadempiente si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio, la restituzione della caparra è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza 86 IL CIVILISTA OTTOBRE 2007 civilista imprimatur-ok.indb 86 25/09/

7 IL RAGIONAMENTO INADEMPIMENTO DEL CONTRATTO PRELIMINARE Interesse della controparte ad ottenere il tardivo adempimento della controprestazione Mancanza di interesse della controparte ad ottenere l adempimento della prestazione Diffida ad adempiere e fissazione di un nuovo termine per l adempimento Rispetto termine: conclusione del contratto Mancato rispetto del termine: risoluzione del contratto Possibilità di trattenere l acconto a titolo di caparra confirmatoria Possibilità di esercitare azione di risarcimento danni con facoltà di trattenere l acconto a titolo di anticipo dei danni che saranno accertati e liquidati Schema del ragionamento: 1 Quando si determina l inadempimento contrattuale di Tizia? Alla scadenza del 4 aprile 1992, Tizia, promissario acquirente, non si presenta per la stipula del contratto definitivo pattuita nel preliminare di vendita, determinando così un inadempimento contrattuale. 2 Quali sono le azioni poste a tutela della parte adempiente Filano? La parte adempiente, Filano, diffida ad adempiere, secondo i criteri di legge di cui all art c.c., la controparte (avendo ancora interesse ad un adempimento tardivo della prestazione), fissando un nuovo termine per adempiere. 3 Quali sono le conseguenze per la seconda mancata comparizione da parte di Tizia, dal notaio rogante per la stipula del contratto definitivo? Non essendo stato rispettato il secondo termine ad adempiere contenuto nella diffida, essendo trascorsi i termini di legge, Tizia, pur avendo fissato un ulteriore appuntamento con il notaio rogante, ha determinato la risoluzione di diritto del contratto. 4 Che valenza ha l acconto sul prezzo versato da Tizia? Da un punto di vista risarcitorio Filano potrà trattenere l acconto sul prezzo a titolo di caparra confirmatoria o qualora volesse intraprendere un giudizio per il riconoscimento della risoluzione contrattuale può anche far valere il diritto alla caparra confirmatoria e ciò sempre a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettantele a titolo di anticipo dei danni che saranno accertati e liquidati, non in aggiunta ad una integrale richiesta di risarcimento danni. del venir meno della causa della corresponsione, giacché in tale ipotesi essa perde la suindicata funzione di limitazione forfettaria e prederminata della pretesa risarcitoria all importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al risarcimento dell integrale danno subito, se e nei limiti in cui riesce a provarne l esistenza e l ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt ss. c.c. Anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente può decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo. Ne consegue che ben può pertanto il diritto alla caparra essere fatto valere anche nella domanda di risoluzione. (Cass. civ., Sez. III, 16 maggio 2006, n ). Nel caso in esame, pertanto, Filano può trattenere la somma ricevuta in acconto a titolo di risarcimento per inadempimento contrattuale. Qualora Filano volesse intraprendere un giudizio per il riconoscimento della risoluzione contrattuale può anche far valere il diritto alla caparra confirmatoria e ciò a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettantele OTTOBRE 2007 IL CIVILISTA 87 civilista imprimatur-ok.indb 87 25/09/

8 CONTRATTO / INADEMPIMENTO a titolo di anticipo dei danni che saranno accertati e liquidati. CONCLUSIONI Dalla disamina del caso di specie, si evince che Tizia, promissario acquirente, ha posto in essere un inadempimento contrattuale, non essendosi la stessa presentata dal notaio rogante per la stipula del contratto definitivo alla scadenza pattuita. A Filano, inizialmente interessato all adempimento tardivo dell obbligazione contrattuale, la diffida ad adempiere Tizia, secondo i dettami previsti dall art c.c., prefissando un nuovo termine per adempiere. Tizia, non essendosi presentata all appuntamento, inviando missiva un giorno prima, comunicando un malore imprevisto (comportamento questo non valutabile ex art c.c.) e contestualmente fissando un ulteriore appuntamento, ha risolto di diritto il contratto per infruttuosa decorrenza del termine previsto per l adempimento contrattuale. Il comportamento del promissario acquirente, pertanto, nella fattispecie in esame ha causato un inadempimento di non scarsa importanza (ex art c.c.) tale da alterare l equilibrio contrattuale delle prestazioni contrattuali ed ha agito con colpa in quanto non ha fatto tutto il possibile per potere adempiere all obbligazione contrattuale. Attraverso lo strumento della diffida ad adempiere, Filano ha scelto la strada più immediata per tentare la definizione stragiudiziale della propria controversia, facendo così valere la risoluzione di diritto del contratto in oggetto. GIURISPRUDENZA RILEVANTE INADEMPIMENTO CONTRATTUALE Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. I, , n L inosservanza di un termine non essenziale previsto dalle parti per la esecuzione di un obbligazione contrattuale, pur impedendo la configurabilità della risoluzione di diritto, ai sensi dell art c.c. in mancanza di una diffida ad adempiere, non esclude la risolubilità del contratto, a norma dell art c.c., se si traduce in un inadempimento di non scarsa importanza e cioè se il ritardo, imputabile al debitore anche sotto il profilo dell elemento soggettivo, superi ogni ragionevole limite di tolleranza. Accertare quando il ritardo ecceda qualsivoglia limite di tollerabilità costituisce apprezzamento discrezionale del giudice del merito, che deve essere condotto in relazione all oggetto e alla natura del contratto, al comportamento complessivo delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto e all interesse dell altro contraente; in particolare, con riferimento a tale ultimo elemento, il giudice deve accertare se il creditore abbia ancora interesse alla prestazione dopo un certo tempo, ovvero se egli sia danneggiato in modo irreparabile o rilevante dal ritardo della controparte, parzialmente o totalmente inadempiente. DIFFIDA AD ADEMPIERE Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. II, , n La diffida ad adempiere di cui all art c.c. esige la manifestazione univoca della volontà dell intimante di ritenere risolto il contratto in caso di mancato adempimento della controparte entro un certo termine, restando escluso che tale manifestazione possa sopraggiungere in un momento successivo alla diffida. Cass. civ., Sez. II, , n. 450 La diffida ad adempiere, ai sensi dell art c.c., se può avere come effetto, persistendo l inadempimento della controparte, di risolvere ope legis il contratto, persegue, per contro, il fine primario di ottenere l adempimento del contratto nel termine assegnato; ne consegue che, nel caso in cui la parte promissoria acquirente abbia già ottenuto il possesso del bene di cui chiede il trasferimento in proprietà, non è necessario che la diffida contenga l offerta di restituzione del bene predetto. Cass. civ., Sez. II, , n Nell ipotesi di versamento di una somma di danaro a titolo di caparra confirmatoria, la parte adempiente che, dopo aver intimato la diffida ad adempiere, abbia agito per la risoluzione del contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell art c.c., non può, in sostituzione di dette pretese, chiedere in appello il recesso dal contratto a norma dell art. 1385, comma 2, c.c., risultando tale istanza preclusa dalla risoluzione del contratto già avvenuta di diritto con la proposizione della domanda di risoluzione, restando irrilevante la natura dichiarativa della sentenza che accerta la già avvenuta risoluzione del contratto. Cass. civ., Sez. III, , n In virtù del principio di autonomia che regola i rapporti di diritto privato, il contraente che abbia inviato alla controparte diffida ad adempiere ex art c.c. può sempre, anche dopo la scadenza del termine fissato per l adempimento, rinunziare alla risoluzione di diritto, con rinunzia che può essere esplicita, ovvero anche implicita e risultante da atti univoci, dai quali sia possibile desumere che il contraente, che in un primo tempo si è avvalso della possibilità di risoluzione di diritto su indicata, abbia successivamente ritenuto più conforme ai propri interessi procedere all esecuzione. 88 IL CIVILISTA OTTOBRE 2007 civilista imprimatur-ok.indb 88 25/09/

9 GIURISPRUDENZA RILEVANTE Cass. civ., Sez. II, , n In un contratto a prestazioni corrispettive, qualora la rinunzia all azione di risoluzione venga ravvisata in un comportamento di effettiva esecuzione del contratto, posto in essere dal rinunziante ed accettato dall altra parte, non assume rilievo la regola prevista dall art. 1453, comma 3, c.c., secondo cui il debitore inadempiente non può più adempiere dopo che sia stata chiesta la risoluzione, poiché si tratta di norma a carattere dispositivo. Pertanto, nulla vieta che il creditore, nell ambito delle facoltà connesse all esercizio dell autonomia privata, possa accettare l adempimento della prestazione, successivo alla domanda di risoluzione, rinunciando agli effetti della stessa, anche quando questa si sia già verificata per una delle cause previste dalla legge (artt. 1454, 1455, 1457 c.c.), o per effetto di pronuncia giudiziale (art c.c.). Cass. civ., Sez. II, , n La diffida ad adempiere può essere fatta nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo, non richiedendo la legge una forma particolare, ed essendo sufficiente per la sua operatività che essa pervenga nella sfera di conoscenza del destinatario. Orientamento minoritario Cass. civ., Sez. II, , n La diffida ad adempiere non presuppone sempre un preesistente inadempimento del contraente diffidato, potendo l effetto solutorio collegarsi esclusivamente all operare della diffida. Pronunce isolate Cass. civ., Sez. III, , n L attore, con la sottoscrizione della procura ad litem, a margine o in calce alla citazione, fa proprio il contenuto negoziale di quest ultimo atto, e quindi le dichiarazioni di natura negoziale in esso contenute. Cass. civ., Sez. II, , n La presunzione di conoscenza, ai sensi dell art c.c., di un atto recettizio in forma scritta opera per il solo fatto oggettivo dell arrivo di questo all indirizzo del destinatario, in quanto non è necessario che il mittente ne provi la ricezione da parte del medesimo o di persona autorizzata a riceverlo ai sensi dell art. 37 del regolamento di esecuzione del codice postale. Peraltro, la trasmissione e la consegna di un atto unilaterale recettizio al destinatario può essere dimostrata anche mediante elementi presuntivi, mentre è a carico del destinatario la prova di non averne avuto tempestiva notizia senza sua colpa. (Fattispecie concernente la diffida ad adempiere un contratto preliminare di vendita). La proponibilità della querela di falso in via incidentale, quale mezzo per rimuovere la forza probatoria di un documento posto dall avversario a base della domanda o dell eccezione (nella specie, avviso di ricevimento di plico raccomandato contenente diffida ad adempiere), esige la rilevanza del documento stesso, cioè la sua potenziale attitudine ad incidere sulla statuizione nel merito; detta indagine di fatto è rimessa al giudice della causa principale ed è incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata. CAPARRA CONFIRMATORIA E AZIONE DI RISARCIMENTO Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. III, , n La caparra confirmatoria ha natura composita - consistendo in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili - e funzione eclettica - in quanto è volta a garantire l esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte (sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione); consente, in via di autotutela, di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice; indica la preventiva e forfettaria liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell inadempimento della controparte. Va invece escluso che abbia anche funzione probatoria e sanzionatoria, così distinguendosi sia rispetto alla caparra penitenziale, che costituisce il corrispettivo del diritto di recesso, sia dalla clausola penale, diversamente dalla quale non pone un limite al danno risarcibile, sicché la parte non inadempiente ben può recedere senza dover proporre domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere, e trattenere la caparra ricevuta o esigere il doppio di quella prestata senza dover dimostrare di aver subito un danno effettivo. La parte non inadempiente può anche non esercitare il recesso, e chiedere la risoluzione del contratto e l integrale risarcimento del danno sofferto in base alle regole generali (art. 1385, comma 3, c.c.), e cioè sul presupposto di un inadempimento imputabile e di non scarsa importanza, nel qual caso non può incamerare la caparra, essendole invece consentito trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettantele a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati. Qualora, anziché recedere dal contratto, la parte non inadempiente si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio, la restituzione della caparra è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della corresponsione, giacché in tale ipotesi essa perde la suindicata funzione di limitazione forfettaria e prederminata della pretesa risarcitoria all importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al risarcimento dell integrale danno subito, se e nei limiti in cui riesce a provarne l esistenza e l ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt ss. c.c. Anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente può decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo. Ne consegue che ben può pertanto il diritto alla caparra essere fatto valere anche nella domanda di risoluzione. OTTOBRE 2007 IL CIVILISTA 89 civilista imprimatur-ok.indb 89 25/09/

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