DALLA SEPARAZIONE ALL AFFIDAMENTO DEI MINORI

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1 DALLA SEPARAZIONE ALL AFFIDAMENTO DEI MINORI 1) Alcuni dati sul fenomeno della separazione e del divorzio in Italia La presente elaborazione è stata effettuata con il contributo dei dati Istat del 1998; in Italia il numero delle separazioni è risultato pari a e quello dei divorzi pari a , con un aumento pari al 4,1% (separazioni) e 0,5% (divorzi) in confronto all anno precedente. Indicatori più corretti dell instabilità matrimoniale si ottengono rapportando il numero di separazioni e divorzi al numero di coppie coniugate.

2 A libello regionale, i valori massimi si raggiungono in Valle d Aosta e Friuli- Venezia Giulia, mentre i valori più bassi si riscontrano in Basilicata. Le separazioni consensuali (omologazioni) sono state , pari all 85,5% del totale, quelle giudiziali (accoglimenti) 9.124, il restante 14,5%. Esaminando i dati relativi alle sole separazioni giudiziali emerge che nel 1998 le domande di separazione presentate dalla moglie costituiscono il 67,9% dei casi, più del doppio di quelle presentate dal marito (32,1%). Nel caso in cui la donna sia occupata, la percentuale si eleva al 69,8, mentre se è casalinga scende al 66,6. Per quanto riguarda l età, all atto della separazione, i mariti hanno mediamente 41 anni e le mogli 38; quando viene pronunciata la sentenza di divorzio gli uomini hanno mediamente 44 anni e le donne 40. Nel corso del 1998, il 66,4% delle separazioni e il 55,2 % dei divorzi hanno riguardato coppie coniugate con figli avuti durante l'unione. Il 90,9% dei figli minori nelle separazioni e nei divorzi sono stati affidati alla madre; le percentuali si elevano per bambini con meno di sei anni. Contestualmente la percentuale di affido ai padri sale via via che i figli si avvicinano alla maggiore età. L affidamento alternato o congiunto è ancora poco diffuso ma si nota comunque un incremento rispetto all anno precedente. Si riscontrano, inoltre, delle differenze a livello territoriale: mentre la percentuale di affidamento alternato o congiunto è superiore al valore medio nazionale nell Italia Settentrionale e Centrale, risulta essere al di sotto nel Mezzogiorno, dove la proporzione di affidamenti alla madre nei casi di separazione si aggira intorno al 94%. 2) Alcuni studi sul fenomeno:

3 Molte sono le ricerche che hanno posto il loro interesse sul disgregamento dell unità coniugale e le dinamiche psicologiche che essa inevitabilmente comporta; uno dei contributi più interessanti è quello proposto da Bohannan (1973) che ha evidenziato 6 stadi o tappe ognuna con le sue specifiche problematiche, che rappresentano i momenti che ogni coniuge dovrà affrontare nell itinere del processo di separazione. a) il divorzio emotivo: si vuole qui sottolineare il deterioramento della relazione di coppia, che precede il momento in cui uno dei due partner prende la decisione materiale di separarsi, tale stadio è caratterizzato sovente da richieste di aiuto e supporto, e anche da tentativi di riconciliazione, il cui esito negativo può provocare l attivarsi di un vero e processo di elaborazione del lutto, b) il divorzio legale: e a tale proposito la riforma degli articoli 150, 151 c.c. sottolinea il passaggio dalla separazione per colpa, alla separazione incolpevole, il focus dell attenzione non è più sull accertamento della responsabilità morale e giuridica di un coniuge ma sull impossibilità oggettiva della vita coniugale stessa. Va detto tuttavia che tale cambiamento non ha prodotto effetti notevoli sulla natura antagonista e conflittuale che inevitabilmente il processo giuridico comporta, c) il divorzio economico: con questo i intendono tutte le disposizioni relative ai beni, alle proprietà, e in generale alle questioni economiche tra i coniugi (mantenimento, assegno al coniuge, ecc), sovente l aspetto finanziario diventa il campo di battaglia privilegiato dove la conflittualità dei coniugi è espressa alla potenza massima, d) divorzio genitoriale: la rottura del legame matrimoniale non scioglie naturalmente i vincoli che legano entrambi i coniugi alla prole, anzi dalla capacità e sensibilità dimostrata dai genitori nel ridefinire ruoli e funzioni dipende la salute e il benessere dei figli,

4 e) divorzio dalla comunità: la separazione spesso comporta il dissolvimento della rete sociale e delle relazioni che si intrattenevano con amici e conoscenti durante il matrimonio, questo comporta l attivarsi di profondi sentimenti di solitudine e la necessità quindi di ripensarsi in contesti diversi focalizzando le energie alla ricerca di nuove relazioni, f) divorzio psichico: si sottolinea qui l impegno che ciascuno dei partner deve rivolgere a se stesso per ritrovare o rinforzare la fiducia nelle proprie capacità e possibilità, senza più contare sulla presenza o l influenza del partner, in sostanza si vuole fare riferimento alla separazione del proprio io da quello del coniuge, processo questo denso di ostacoli se non si sviluppa una reale elaborazione delle cause, e delle motivazioni che hanno portato alla scelta di un partner sbagliato. Come è evidente tale modello non sempre riesce a cogliere la complessità degli aspetti emotivi coinvolti e a tale proposito è utile il contributo di della Kaslow che sottolinea l esistenza di 3 diverse fasi nel processo di separazione (Alienazione: precedente la separazione; Conflittuale: durante la separazione; riequilibratrice: dopo la separazione) ognuno di questi stadi è caratterizzato da emozioni e sentimenti specifici, (la delusione, erosione, il distacco, la separazione fisica, il lutto, la seconda adolescenza e il lavoro per l assunzione di nuove decisioni relative alla vita futura) per ognuno di essi sono inoltre indicati i principali obiettivi terapeutici e le modalità per raggiungerli. 3) Il punto di vista della giurisprudenza Quando i coniugi decidono di separarsi col reciproco consenso l intervento del magistrato si limita di solito ad omologare le decisioni dei contraenti a meno che non siano individuati elementi che contrastano con l interesse superiore del minore (art.155 c.c.).

5 Nelle separazioni giudiziali si devono distinguere invece 3 diverse fasi:, (la fase presidenziale, istruttoria e decisoria) in ognuna delle quali il magistrato assume compiti diversi e specifici. Nella fase presidenziale, dopo il tradizionale tentativo di conciliazione il giudice si trova di fronte al problema di affrontare seppure in via provvisoria i problemi prioritari della famiglia che si sta separando. È noto che il disaccordo tra i coniugi non sempre riguarda l affidamento dei figli, ma spesso sono le questioni economiche riguardo la casa coniugale, l assegno di mantenimento e i beni in comune che destano le controversie più feroci, e che sovente trovano come terreno di battaglia fertile quello dell affidamento dei figli. In questa fase il Presidente del Tribunale affida la prole al genitore che ritiene più idoneo e con essa l uso della casa coniugale indipendentemente da chi ne sia il legittimo proprietario. Se nel nucleo sono presenti più minori verranno affidati tutti allo stesso genitore. Se nessuno dei coniugi risulta adeguato a questo compito, il minore può essere affidato a terzi, spesso rappresentati dai parenti più prossimi, o direttamente alle strutture presenti sul territorio. Nella valutazione della capacità genitoriale vengono attentamente valutati un insieme di fattori che sono esposti nella tabella 1. Tabella 1 Elementi dei genitori 1) personalità a)positiva, b)immatura, c)disturbata, d)dissociale e)disagio mentale f)tossicodipendenza, alcolismo 2) capacità educative a) positiva b) negativa 3) moralità a) positiva b) negativa 4) violenza al coniuge 5) tempo da dedicare alla prole a) sufficiente b) insufficiente 6) rapporti con il figlio a) buoni b) cattivi 7) comportamenti nocivi per il a) maltrattamenti, b) abusi sessuali, c) altro bambino 8) status socioeconomico a) adeguato b) inadeguato 9) trascuratezza, abbandono a)affettivo b)economico Elementi del Minore

6 1) rapporto con i genitori a) buono b) difficile 2) continuità di relazione con a) si b)no coetanei del vicinato 3) continuità della frequenza a) si b) no scolastica 4) salute fisica a) buona b) scadente c) bisogno di cure per handicap 5) rapporto con partner del a) buono b) scadente c)il minore lo rifiuta genitore affidatario 6) rapporto con partner del a) buono b) scadente c)il minore lo rifiuta genitore non affidatario Numerose ricerche mettono in luce come per il giudice spesso la scelta del genitore più adeguato cada sull individuo che più sembra supportare l acquisizione dei valori etico-normativi della società, piuttosto che sul genitore veramente più disponibile a attento affettivamente. Così che la qualità di buon genitore viene assunta soprattutto in base a caratteri esteriori e a criteri di buon comportamento sociale e in base all assunzione implicita che quello che sembra il più idoneo dovrebbe anche esserlo. Nella seconda fase, quella Istruttoria, i coniugi cercheranno di far valere le proprie posizioni per contrastare o confermare le decisioni provvisorie stabilite dal magistrato. È questo il momento delle battaglie più estenuanti, ci si trova di fronte a momenti di grande tensione e spesso purtroppo di accuse reciproche e veri e propri passaggi all atto. Vista la complessità della situazione e la necessità di intervenire a beneficio esclusivo del minori, il giudice può stabilire che venga effettuata una consulenza tecnica per stabilire il genitore più affidabile. Dagli elementi scaturiti dalla CTU (se è stata richiesta) e sentite le parti e i relativi legali il giudice passa alla fase decisoria, nella quale si identifica in maniera definitiva il genitore affidatario, si dispongono i provvedimenti economici e si stabiliscono le modalità di incontro con l altro genitore.

7 5) Criteri presi in esame dal CTU Nell esame complessivo della situazione familiare il consulente deve operare tenendo conto di due fattori fondamentali del bambino, e cioè, da un lato il suo bisogno di rapporti stabili, sereni e soddisfacenti con entrambi i genitori e dall altro l effetto dirompente dell essere spettatore della conflittualità prolungata dei genitori e della loro reciproca denigrazione. Prestata attenzione a tale fattore il CTU sposta la sua attenzione su determinati elementi: la maggiore capacità affettiva, educativa e organizzativa di un genitore rispetto all altro l opportunità di non separare i fratelli al fine di conservare l integrità di questi importanti legami familiari garantire la permanenza del minore nell ambiente a lui più familiare in modo da conservare il più possibile inalterate le relazioni amicali e scolastiche e le sue abitudini garantire la prosecuzione dell iter scolastico necessità di far vivere il minore nell ambiente più idoneo alle sue esigenze morali, educative e igieniche presenza di figure di riferimento in grado di fungere da risorse per il genitore affidatario disponibilità dell affidatario a rispettare il complesso dei legami affettivi e sociali del minore e a concordare con l altro genitore ogni decisione attinente la vita del bambino disponibilità del genitore affidatario a progettare con l altro coniuge un futuro che rispetti le reali inclinazioni del minore 6) Tipologie dell affidamento familiare

8 Vi sono diverse tipologie di affidamento familiare: - l affido esclusivo, che una delle modalità più utilizzate specialmente per i bambini in tenera età. In questo modo uno dei genitori detiene la custodia e decide in ultima analisi del benessere e di ogni cosa che riguardi il figlio. Ma anche il genitore non affidatario mantiene una serie di garanzie per la propria funzione genitoriale. A tale proposito, è stabilita dal giudice o concordata dalle parti una articolata serie di ritmi di incontri da parte del genitore non affidatario di modo che il minore non elabori sentimenti "lutto" o di "perdita", tale soluzione inoltre è tutelata giuridicamente e solo eccezionalmente può essere esclusa o limitata. Questo di solito accade quando gli incontri con il genitore non affidatario costituiscono motivi di disagio allo sviluppo psichico del minore e nuocciono alla sua educazione. In tali casi, il diritto di visita può essere limitato o del tutto escluso dal giudice. È inoltre legislativamente garantito al genitore non affidatario un potere-dovere di vigilanza e di controllo e per certi aspetti anche di effettiva collaborazione riguardo alla prole. Al genitore non affidatario viene garantita quindi una significativa partecipazione nella formazione e nella crescita del figlio, tale diritto-dovere è bene rappresentato da quanto descritto nell art. 155 c.c. che se da un lato impone che "le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi" e dall'altro stabilisce che "il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione" potendo ricorrere al giudice "quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse".

9 Naturalmente al giudice è riconosciuto il potere discrezionale di stabilire diversamente riguardo alla potestà quando ciò corrisponde all'interesse del minore. Con l'affidamento congiunto il minore, vive presso un solo genitore, ma in sostanza è affidato anche all'altro, con la conseguenza che entrambi conservano l'esercizio della potestà sullo stesso. Con questo tipo di affidamento è presente dunque una piena corresponsabilità dei coniugi che va tanto dalle decisioni più importanti, agli aspetti più piccoli della vita quotidiana nell'impegno costante a realizzare l'interesse del minore. I figli mantengono perciò la stessa relazione con entrambi i genitori e crescono secondo un progetto educativo concordato da entrambi. E evidente che l'affidamento congiunto presuppone la completa collaborazione e una certa dose di affiatamento dei coniugi fattori questi indispensabili per stabilire una buona collaborazione. A tale proposito è sicuramente velleitaria l applicazione di questo tipo di affidamento in caso sussistano situazioni di conflittualità, contrasti e diversità di modi di intendere la vita. Per l affidamento congiunto è necessario quindi che si realizzi quello che precedentemente è stato definito "divorzio psichico", cioè l'assenza di conflittualità reciproca tra i coniugi e la formazione di un'immagine dell'altro equilibrata. Anche per tali motivi è evidente che il ricorso all affidamento congiunto non è molto frequente, nonostante vi siano forze e movimenti parlamentari che attualmente pongono la questione come oggetto di verifica. Un altra tipologia è quella che prevede l affido a uno dei genitori per periodi prefissati (esempio 6 mesi all uno e 6 mesi all altro), ed è denominato, alternato. Nel periodo stabilito il genitore esercita la potestà esclusiva sul minore indipendentemente quindi dall altro coniuge. In questo senso si tratterebbe dunque di una sorta di affido esclusivo per periodi di tempo determinati, anche questa tipologia presuppone una notevole dose di accordo tra i coniugi e la possibilità di passare da uno all altro senza disagio per il minore, del quale si ripete nuovamente che è prioritario l interesse.

10 L ultima tipologia presa in esame è quella dell affidamento a terzi, la legge n. 74 del 1987 evidenzia infatti che nel caso sia verificata l inadeguatezza di entrambi i genitori, il giudice può disporre l affidamento presso i servizi sociali. La legge n. 74 del 1987 introduce infatti la possibilità che il giudice, nell'ambito della separazione e del divorzio, quando siano evidenti situazioni di assoluta inadeguatezza genitoriale, possa anche disporre un affidamento a terzi o, più comunemente, ai servizi sociali. Dott.ssa Stefania Sciortino