SOSTEGNO ALLA GENITORIALITÀ. MARCO FRISONI Castellanza, 27 settembre 2012

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1 CONVALIDA DELLE DIMISSIONI E SOSTEGNO ALLA GENITORIALITÀ MARCO FRISONI Castellanza, 27 settembre 2012 La Legge n. 92/2012 si occupa sia della questione delle dimissioni della lavoratrice madre (ovvero del lavoratore padre) e, come già avvenuto in passato, peraltro con esiti infelici (Legge n. 188/2007, Decreto Interministeriale 21 Gennaio 2008, successiva abrogazione ad opera del D.L. n. 112/2008), della questione concernente il fenomeno delle c.d. dimissioni in bianco 1

2 Quanto al primo aspetto, viene ampliata la tutela a beneficio della lavoratrice madre e del lavoratore padre In particolare, l intervento della Legge n. 92/2012 poggia su due direttive che ampliano il campo di azione protettiva: A) l allargamento delle fattispecie protette; B) l estensione del periodo di protezione. 2

3 Come è noto, ai sensi dell art. 55 del D. Lgs. n. 151/2001, la richiesta di dimissioni presentata dalla lavoratrice, durante il periodo di gravidanza, e dalla lavoratrice o dal lavoratore durante il primo anno di vita del bambino o nel primo anno di accoglienza del minore adottato o in affidamento, deve essere convalidata dal Servizio ispettivo del Ministero del lavoro, competente per territorio La convalida, ai sensi del D.P.C.M. 22 Dicembre 2010, n. 275, deve avvenire nel termine di 45 giorni Tale disposizione, attuativa del dettato costituzionale, fondandosi su una presunzione di non spontaneità delle dimissioni, atto per definizione volontario), ha lo scopo di assicurare, proprio mediante l'istituto della convalida, che queste siano frutto di una libera scelta della lavoratrice stessa In mancanza di convalida, infatti, le dimissioni devono considerasi affette da nullità assoluta e, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, inidonee all'estinzione del rapporto lavorativo, con conseguente diritto dell'interessata alla conservazione del posto e al risarcimento dei danni ex art del codice civile 3

4 Anche in questo caso, infatti, il diritto alla conservazione del posto di lavoro opera in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza e puerperio, a nulla rilevando la conoscenza o meno della situazione protetta da parte del datore di lavoro Pertanto le Direzioni Territoriali del Lavoro devono accertare l'effettiva volontà della lavoratrice all'atto di presentazione delle dimissioni e questa operazione consiste in un colloquio diretto con l'interessata che contestualmente compila un apposito modulo predisposto dal Ministero del lavoro e da utilizzare su tutto il territorio nazionale Tanto premesso, la Legge n. 92/2012 in parola estende l obbligo di convalida anche alla fattispecie della risoluzione consensuale del contrattodilavoro,aisensidell art.1372del codice civile 4

5 Ed invero, vista la finalità fortemente tutelativa della norma, non si può nascondere come sia possibile che sia scelto proprio lo strumento civilistico richiamato per dissimulare, in realtà, le dimissioni della lavoratrice madre, con il solo obiettivo di sottrarle alla procedura di convalida Sotto il secondo aspetto, il termine di protezione viene esteso sino ai tre anni di vita del bambino ovvero nei primi tre anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento 5

6 Si evidenzia che alla procedura di convalida risulta sospensivamente condizionata l efficacia della risoluzione del contratto di lavoro Su tale principio, utile anche per le riflessioni ulteriori che seguiranno, è opportuno svolgere alcune considerazioni 6

7 Quando il negozio giuridico dispone che i suoi effetti o parte di essi si producano oppure vengano meno al verificarsi di un avvenimento/accadimento futuro ed incerto, si è in presenza di una condizione, ex art del codice civile La condizione è sospensiva se l effetto negoziale ad essa subordinato manca in origine ed è invece destinato a prodursi nel caso in cui la condizione si avveri 7

8 L avverarsi della condizione sospensiva determina il prodursi degli effetti del negozio giuridico Secondo l art del codice civile, gli effetti dell avverarsi della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto Occorre ancora premettere che la giurisprudenza ha affermato che l'atto con cui si rassegnano le dimissioni pone in essere un negozio unilaterale recettizio, idoneo, indipendentemente dall'accettazione del datore di lavoro, a determinare la risoluzione del rapporto nel momento in cui il soggetto destinatario ne viene a conoscenza Pertanto, è inefficace la revoca delle dimissioni inoltrata anteriormente alla comunicazione della lettera di accettazione delle stesse, ma pervenuta successivamente alla conoscenza delle dimissioni da parte del datore di lavoro in quanto già produttive di effetti 8

9 Ed ancora, il recesso del lavoratore soggiace alla disciplina generale sulla nullità ed annullabilità dei negozi giuridici In particolare sono nulle le c.d. "dimissioni in bianco", cioè l'atto di dimissioni sottoscritto dal lavoratore e consegnato al datore di lavoro al momento dell'assunzione, perché questi se ne avvalga quando ritenga più opportuno L'azione di nullità è imprescrittibile e può essere esercitata da chiunque ne abbia interesse Le dimissioni sono, invece, annullabili se rassegnate da persona incapace di intendere e di volere o per vizi del consenso del lavoratore (errore, violenza e dolo) In relazione al fenomeno delle dimissioni in bianco, la Legge n. 92/2012 statuisce una complessa procedura di convalida alla quale le dimissioni e la risoluzione consensuale del contratto sono sospensivamente condizionate 9

10 Nel dettaglio, la convalida dovrà essere svolta dal lavoratore o dalla lavoratrice presso le Direzioni Territoriali del Lavoro oppure i Centri per l Impiego territorialmente competenti In alternativa, la convalida potrà avvenire nelle sedi individuate dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale 10

11 Sempre in alternativa alle procedure appena descritte, è previsto che il lavoratore convalidi le proprie dimissioni o la risoluzione consensuale del contratto di lavoro sottoscrivendo un apposita dichiarazione in calce alla ricevuta della comunicazione di cessazione del contratto di lavoro effettuata dal soggetto datoriale ai sensi della Legge n. 264/1949 Nel caso in cui il lavoratore non proceda alla convalida e/o alla sottoscrizione di conferma, il datore di lavoro dovrà invitare formalmente gli interessati a procedere in tal senso entro sette giorni dalla ricezione dell invito, vale a dire presentandosi presso le sedi preposte ovvero sottoscrivendo copia della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro che dovrà essere inviata sempre dal datore di lavoro 11

12 Nel corso dei sette giorni appena richiamati, sovrapponibili anche al periodo di preavviso, il lavoratore potrà validamente revocare le dimissioni o la risoluzione consensuale, in forma scritta In tal caso, il contratto di lavoro riprende il corso normale dal giorno successivo alla revoca e, qualora non lavorati, i periodi intermedi non daranno diritto ad alcuna retribuzione 12

13 Se il datore di lavoro rimarrà inerte in mancanza di convalida o sottoscrizione a conferma da parte del lavoratore e non provvederà, entro trenta giorni dalla data delle dimissioni o della risoluzione consensuale, a trasmettere all interessato il relativo invito, dimissioni e risoluzione consensuale si considerano prive di effetto La terminologia adottata sembrerebbe limitare il campo di applicazione alla sola area del contratto di lavoro subordinato 13

14 Venendo al sostegno alla genitorialità, si deve osservare che le norme appaiono di modesta portata rispetto agli obiettivi manifestati in materia e, peraltro, introdotte in via sperimentale per il periodo Nel dettaglio, si statuisce che il padre lavoratore dipendente, entro i cinque mesi dalla nascita del figlio, ha l obbligo di astenersi dal lavoro per un periodo di un giorno 14

15 Entro il medesimo periodo, il padre lavoratore dipendente può ulteriormente assentarsi per altri due giorni, anche continuativi, previo accordo con la madre e in sua sostituzione durante il periodo di astensione obbligatoria spettante alla stessa Il lavoratore padre è tenuto a fornire preventiva comunicazione al proprio datore di lavoro in forma scritta rispetto ai giorni prescelti per l astensione dal lavoro, con preavviso di almeno quindici giorni 15

16 Per il periodo di due giorni, in sostituzione di ciò che spetterebbe alla madre, al lavoratore sarà corrisposta un indennità a carico dell Inps pari al 100 per cento della retribuzione Per la giornata singola di obbligatoria astensione, in aggiunta a quanto spettante alla madre, il lavoratore percepirà un indennità pari al 100 per cento della retribuzione 16

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