Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso nel d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28

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1 MARIA PIA GASPERINI Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso nel d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 Sommario. 1. Premessa. 2. La mediazione obbligatoria ex lege e i profili di legittimità costituzionale. 3. Problematiche applicative connesse alla mediazione obbligatoria: a) la tutela cautelare ante causam e l onere di instaurazione del giudizio di merito. 4. (Segue): b) mediazione obbligatoria e trascrizione della domanda giudiziale. 5. (Segue): c) mediazione obbligatoria e pluralità di domande. 6. (Segue): d) mediazione obbligatoria e procedimenti bifasici. 7. La mancata partecipazione al procedimento di mediazione Il rifiuto della proposta del mediatore e le ricadute sul governo delle spese di lite. 9. La mediazione delegata dal giudice. 1. Premessa La mediazione finalizzata alla conciliazione disciplinata dal d.lg. 28/2010 (in attuazione della norma delegante contenuta nell art. 60 l. 69/2009, e prima ancora della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio) si esplica attraverso un percorso procedimentale che, pur essendo ispirato al principio generale dell informalità, si caratterizza come procedimento strutturato destinato a svolgersi presso organismi costituiti da enti pubblici o privati che diano garanzie di serietà ed efficienza, e con modalità prestabilite da un apposito regolamento di procedura adottato dall organismo stesso 1. Con il nuovo istituto, il legislatore delegante (prima) e quello delegato (poi) hanno inteso mettere a disposizione delle parti in lite uno strumento alternativo al processo che, spostando l ottica dalla tutela dei diritti alla realizzazione degli interessi, sia in grado di venire incontro alle aspettative dei destinatari del servizio (così, testualmente, l art. 1, lett. b, del decreto legislativo) con efficacia perlomeno equivalente, e possibilmente anche superiore, al processo, con l auspicata conseguenza - di fondamentale rilevanza sul piano della politica giudiziaria - di un effetto deflattivo del carico dei processi davanti al giudice dello Stato 2. 1 Il riferimento alla mediazione come procedimento strutturato è presente già nell art. 3, lett. a), della Direttiva 52/2008, quale contesto in cui due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l assistenza di un mediatore. Sui rapporti tra normativa italiana e normativa comunitaria v., ex multis, E. ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova mediazione nella prospettiva europea: note a prima lettura, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2010, 653 ss.; G. IMPAGNATIELLO, La mediazione finalizzata alla conciliazione di cui al d.lgs. 28/2010 nella cornice europea, in G. ARMONE - P. PORRECA, La mediazione civile nel sistema costituzional-comunitario, in Foro it., 2010, IV, 372 ss. 2 Tra le principali opere a commento della nuova normativa in materia di mediazione si segnalano, senza pretese di completezza, AA.VV., La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali a cura di M. Bove, Padova, 2011; F. CUOMO ULLOA, La mediazione nel processo civile riformato, Bologna, 2011; R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale, Composizione della lite e processo nel d.lg. n e nei D.M. nn. 180/2010 e 145/2011, Torino, 2011; G.P. CALIFANO, Procedura della mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali, Padova, 2011; AA.VV., Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile a cura di B. Sassani e F. Santagada, Roma, 2010; AA.VV. La mediazione civile e commerciale a cura di C. Besso, Torino, 2010; AA.VV., La mediazione nelle controversie civili e commerciali a cura di F. Delfini e A. Castagnola, Padova, 2010; C. VACCÀ-M. MARTELLO, La mediazione delle controversie, Ipsoa, 2010; AA.VV.,

2 Per favorire la concreta operatività della nuova procedura per la composizione stragiudiziale delle liti, il d.lg. 28/2010 ha introdotto una serie di previsioni che individuano, a diversi livelli, delicati punti di raccordo tra mediazione e giudizio contenzioso. Il profilo di maggior impatto è stato ovviamente quello della previsione, per chi intenda esercitare in giudizio un azione relativa ad una controversia attinente alle materie specificamente indicate nell art co., dell obbligo di esperire un previo tentativo di mediazione, configurato come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il secondo aspetto è quello della possibilità, per il giudice che sia stato adìto successivamente al fallimento della mediazione, di valutare il comportamento tenuto dalle parti in quella sede per trarne conseguenze sanzionatorie, o comunque penalizzanti, per le parti stesse. Il tutto inserito in un contesto di incentivi alla mediazione anche di carattere fiscale, oggetto di un generale dovere d informativa cui l avvocato è tenuto nei confronti del cliente dal momento in cui assume la difesa 3. La sfida è stata quella di innescare un cambio di prospettiva, certamente epocale, che abituasse cittadini ed operatori all utilizzo dei sistemi di composizione stragiudiziale delle controversie, e della conciliazione in particolare, e che contribuisse a promuovere una selezione delle liti che si prestano ad essere risolte in sede di mediazione da quelle che, in ragione dell elevata complessità tecnico-giuridica o dell insuperabile conflittualità che le connota, non possono che essere trattate e decise dal giudice. Su questo delicato processo di maturazione culturale è recentissimamente intervenuta la Corte costituzionale con una sentenza ad oggi ancora non depositata ma che, stando a quanto reso noto dagli stessi uffici della Consulta a mezzo comunicato stampa all indomani dell udienza pubblica del 23 ottobre 2012, ha deciso nel senso dell illegittimità costituzionale dell art. 5, 1 co., ergo della mediazione obbligatoria, per eccesso di delega rispetto all art. 60 l. 69/2009. E ancora presto per dire quali possano essere le conseguenze immediate di tale decisione, ed in particolare se possano sopraggiungere a breve interventi normativi riparatori o compensativi ; tuttavia, quel che appare chiaro è che non si possa tornare indietro e ricacciare la mediazione nel limbo degli strumenti di giustizia alternativa praticati da pochi conoscitori ed estimatori, ma si debba sfruttare la ribalta che l istituto ha avuto nei due anni e mezzo circa dall entrata in vigore del d.lg. 28/2010 per continuare a promuovere l utilizzo volontario dello strumento, e quindi ad incentivare, specie con riguardo a determinate tipologie di controversie, l avvio di un peculiare percorso diretto alla composizione della lite guidato da un soggetto terzo che, meglio del giudice, può comprendere le ragioni vere del conflitto, e dunque segnalare a ciascuna delle parti gli aspetti di convenienza di una certa soluzione conciliativa nonché i rischi dell eventuale contenzioso giudiziario 4. La nuova disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali a cura di A. Bandini e N. Soldati, Milano, Sul dovere d informativa dell avvocato previsto dall art. 4, 3 co., d.lg. 28/2010, v. R. SANTAGATA, Sull obbligo d informativa dell avvocato sull accesso alla mediazione, in Giust. civ., 2011, II, 549 ss.; G. TRISORIO LIUZZI, La nuova disciplina della mediazione. Gli obblighi informativi dell avvocato, in Giusto proc. civ., 2010, 989 ss. 4 Cfr, sul punto, G. ARIETA, La domanda di mediazione e le regole di instaurazione del procedimento, in Corr. giur., 2011, 566, il quale rileva come il mediatore possa fare ciò che il giudice non è normalmente in grado di fare (e che ha determinato il sostanziale fallimento della conciliazione giudiziale): lo studio preventivo della lite, l individuazione delle principali ragioni di contrasto tra le parti e la segnalazione dei profili di convenienza di una soluzione conciliativa, anche al di là degli stretti termini della controversia.

3 2. La mediazione obbligatoria ex lege e i profili di legittimità costituzionale Ai sensi dell art. 5, 1 co., d.lg. 28/2010, la procedibilità delle domande giudiziali relative a controversie nelle materie ivi indicate è stata subordinata al previo esperimento del tentativo di mediazione dinanzi agli organismi accreditati 5. Come a tutti noto, l innovazione è stata fortemente avversata dalla classe forense e criticata anche da parte della dottrina processualistica, sulla scorta del rilievo che l obbligatorietà, non espressamente contemplata dalla legge di delega, così come concretamente congegnata dal d.lg. 28/2010 finiva per confliggere con il principio (sancito sia dalla Direttiva comunitaria 52/2008 sia dalla legge italiana n. 69/2009) secondo cui detta obbligatorietà non deve precludere l accesso alla giustizia 6. Quanto all eccesso di delega, cioè al vizio formale per il quale la Consulta ha dichiarato (sempre a quanto risulta dal comunicato stampa del 24 ottobre 2012) l illegittimità costituzionale del primo comma dell art. 5, in attesa di conoscere le motivazioni della sentenza merita osservare che l art. 60, lett. c), della l. 69/2009, nel demandare al Governo di disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, ben poteva essere letta come delega attributiva al legislatore delegato di un ampia discrezionalità in ordine alla determinazione delle caratteristiche e delle modalità di funzionamento della mediazione. Se è vero infatti che, come più volte affermato dalla stessa giurisprudenza costituzionale, il rispetto dei limiti della delega da parte del legislatore delegato va verificato procedendo anzitutto all'interpretazione delle norme della legge di delegazione che determinano i principi e i criteri direttivi, da ricostruire tenendo conto del complessivo contesto normativo e delle finalità che ispirano la delega 7, non sembra che la previsione dell obbligatorietà della mediazione potesse dirsi estranea alle finalità della legge delega, che certamente persegue uno scopo deflattivo del contenzioso giudiziario, né tantomeno avulsa da un contesto normativo che, come esplicitato dallo stesso art. 60 della l. 69/2009, ricomprende anche la normativa comunitaria e, nello specifico, la direttiva n. 52/2008 (il cui art. 5, 2 co., fa salva la legislazione nazionale che renda il ricorso alla mediazione obbligatorio, o soggetto ad incentivi e sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto all accesso al sistema giudiziario) 8. 5 Dal 20 marzo 2011 il ricorso preventivo alla mediazione è divenuto obbligatorio per le controversie in materia di diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari, mentre dal 20 marzo 2012 è stato reso obbligatorio anche per le controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti. Sulla mediazione obbligatoria v., oltre alle opere generali citt. nella nt. 2, G. BALENA, Mediazione obbligatoria e processo, in Giusto proc. civ., 2011, 333 ss.; G. MONTELEONE, La mediazione forzata, ivi, 2010, 21 ss.; F. SANTANGELI, La mediazione obbligatoria nel corso del giudizio di primo grado, in 6 V. il Considerando 14 e l art. 1, 2 co., della citata Direttiva, nonché l art. 60, 3 co., lett. a), della l. 69/ Così Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 (in Foro it., 2000, I, 2752), in conformità con le proprie precedenti pronunce del 31 maggio 2000, n. 163 (ivi, 2428); 27 aprile 2000, n. 126 (ivi, 3431); 5 febbraio 1999, n. 15 (in Giust. civ., 1999, I, 936). 8 La questione di legittimità costituzionale dell art. 5, 1 co., per contrasto con l art. 76 Cost. discussa nell udienza pubblica del 23 ottobre è stata rimessa alla Consulta da TAR Lazio, 12 aprile 2011, n (in Corr. giur., 2011, 995 ss., con il commento di I. PAGNI, La mediazione dinanzi alla Corte costituzionale dopo l ordinanza del TAR Lazio n. 3202/2011). Nella fattispecie, il giudice rimettente ha ritenuto la questione non manifestamente infondata, atteso il silenzio serbato dal legislatore delegante in tema di obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell esercizio della tutela giudiziale in determinate materie, nonché tenuto conto del grado di specificità di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega, art. 60 della l. 69/09,

4 Anche sotto i profili sostanziali inerenti al possibile contrasto con la garanzia dell accesso alla giustizia (in relazione ai quali, nel momento in cui si scrive, non è noto se la Corte costituzionale abbia comunque preso espressamente posizione, o ne abbia dichiarato l assorbimento), il d.lg. 28/2010 appare sostanzialmente in linea con i principi affermati sia dalla Corte di Giustizia europea, sia dalla stessa Corte costituzionale italiana. Entrambe le Corti, infatti hanno avuto modo di enunciare le condizioni alle quali può dirsi legittima una normativa nazionale che imponga l esperimento di una procedura di conciliazione stragiudiziale prima di ricorrere al giudice, affermando che la legge interna debba in ogni caso fissare un termine massimo di durata della procedura conciliativa onde evitare che essa comporti un ritardo sostanziale per la proposizione dell azione giudiziaria; debba ricollegare all istanza di conciliazione effetti analoghi a quelli della domanda giudiziale sotto il profilo dell idoneità a sospendere termini di prescrizione o a impedire decadenze; debba assicurare la possibilità di proseguire il processo qualora il tentativo di conciliazione non vada a buon fine; infine, debba far salva la possibilità di richiedere all autorità giudiziaria misure provvisorie e cautelari qualora sussista un periculum in mora per il diritto vantato 9. La normativa introdotta dal decreto delegato soddisfa, invero, tali condizioni. La prima condizione è soddisfatta dall art. 6, 1 co., d.lg. 28/2010, il quale prevede che il procedimento di mediazione non possa avere durata superiore a quattro mesi (precisando che tale periodo non è computabile ai fini dell art. 2 della legge 89/2001, cd. legge Pinto). Ne consegue che qualora il procedimento di mediazione non abbia prodotto alcun accordo entro quel termine, e sempreché le parti non intendano concordemente proseguire il negoziato, l obbligo di tentare la mediazione deve intendersi adempiuto e la parte interessata può, a seconda dei casi, instaurare il processo contenzioso o proseguirlo 10 ; La seconda condizione è soddisfatta invece dall art. 5, 6 co., nella parte in cui dispone che l istanza di mediazione, dal momento in cui è comunicata alle altre parti, produce sulla prescrizione gli stessi effetti della domanda giudiziale (ciò significa non solo che la comunicazione della domanda di mediazione interrompe la prescrizione, ma anche che la prescrizione resta sospesa per tutta la durata del procedimento), ed impedisce altresì la decadenza, sia pure per una sola volta, con la conseguenza che se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di fallita conciliazione presso la segreteria dell organismo 11 ; che risultano stridenti con le disposizioni stesse (sub 15.2.). Nel senso di cui nel testo, invece, Trib. Genova, 18 novembre 2011 (in secondo cui la previsione della mediazione come obbligatoria e come condizione di procedibilità dell azione giudiziaria è conforme alla normativa comunitaria ed anche alla legge delega interna che ha posto, come unico limite, la circostanza che l obbligatorietà della mediazione non precluda l accesso alla giustizia. 9 Cfr. Corte di Giustizia 18 marzo 2010, nei procedimenti riuniti C-317/08, 318/08, 319/08, 320/08 (in Foro it., 2010, IV, 361) in materia di tentativo obbligatorio di conciliazione riguardante servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori del servizio, nonché Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276, cit., con riferimento all ormai abolito tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie individuali di lavoro. 10 Il termine di quattro mesi è da ritenersi ordinatorio, posta la sua natura non processuale (in questo senso la Relazione illustrativa del decreto legislativo), sicché gli accordi conciliativi raggiunti successivamente al suo spirare sono da considerarsi pienamente validi (cfr. G. MINELLI, Art. 6, in La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali a cura di M. Bove, cit., 207 ss.; per la giurisprudenza v., in tal senso, Trib. Varese, 20 giugno 2012, in 11 V., sul punto, G. ARIETA, La domanda di mediazione e le regole di instaurazione del procedimento, cit., 565 ss.; G. IMPAGNATIELLO, La domanda di mediazione: forma, contenuto ed effetti, in Giusto proc. civ., 2011, 701

5 Per quanto concerne, inoltre, la possibilità di prosecuzione del processo in caso di conclusione negativa del procedimento di mediazione obbligatoria, l art. 5, 1 co., prevede(va) a seguito dell eccezione o rilievo dell improcedibilità della domanda giudiziale un mero differimento dell udienza per il tempo necessario allo svolgimento della mediazione, senza soluzione di continuità nell iter processuale e dunque senza alcuna necessità, per la parte interessata, di compiere atti d impulso successivamente alla chiusura del procedimento di mediazione con verbale negativo 12. Infine, l art. 5, 3 co., esclude espressamente una preclusione alla concessione di misure urgenti e cautelari derivante dallo svolgimento della mediazione, con la conseguenza che la parte può richiedere ed ottenere al giudice un provvedimento volto ad neutralizzare un incombente pregiudizio al suo diritto, senza essere costretta a mediare preventivamente alcunché 13. Questione sulla quale è estremamente interessante verificare se, ed eventualmente come, la Corte costituzionale abbia preso posizione, è quella dei costi della mediazione, sottoposta anch essa al sindacato di legittimità sulla base della considerazione per cui la mediazione non può essere obbligatoria ed al contempo onerosa 14, in quanto ciò comporta che l accesso al giudice sia condizionato al pagamento di una somma di denaro ulteriore, cui di regola si aggiunge l onorario per il professionista che abbia assistito la parte nella procedura stragiudiziale 15. E questo, in realtà, l aspetto più problematico e delicato dell obbligatorietà, da esaminare tenendo conto non solo degli incentivi fiscali normativamente previsti per chi utilizza, ancorché senza successo, il nuovo strumento di composizione delle liti, ma anche della possibilità riconosciuta agli organismi di derogare ai limiti minimi degli importi fissati dalla tabella ministeriale delle indennità di mediazione, in una prospettiva evidentemente tendente a favorire la concorrenza tra i soggetti abilitati ad offrire il servizio di mediazione 16. Del resto, la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel ritenere rispettato il principio di effettività della tutela giurisdizionale dalla prescrizione di un previo tentativo di conciliazione stragiudiziale che comporti costi non ingenti per le parti, sta a dimostrare che, anche a livello europeo, l obbligatorietà della mediazione non implica la gratuità della stessa ss.; L. DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Riv. dir. proc., 2010, 575 ss. 12 Sotto questo profilo, va marcata la differenza rispetto all abrogato art. 412-bis c.p.c. in materia di controversie di lavoro il quale, nell ipotesi in cui fosse stata eccepita o rilevata l improcedibilità della domanda proposta a causa della mancata previa presentazione dell istanza di conciliazione obbligatoria dinanzi all apposita commissione istituita presso la Direzione Provinciale del Lavoro, prevedeva la sospensione del processo imponendo alle parti di procedere alla successiva riassunzione dello stesso. 13 Non risultava dunque vulnerato il principio di integrale copertura della tutela cautelare, il quale impone di escludere che diritti soggettivi minacciati da un periculum in mora possano essere sottratti ad ogni forma di tutela cautelare per un periodo di tempo non predeterminabile, con il conseguente venir meno della garanzia dell effettività della tutela giurisdizionale (così G. ARIETA, Le cautele. Il processo cautelare, Padova, 2011, 12 ss.). 14 In questo senso v., soprattutto, G. SCARSELLI, L incostituzionalità della mediazione di cui al d.lg. 28/10, in Foro it., 2011, V, La questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 d.lg. 28/2010 e 16 d.i. 180/2010, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui prevedono l onerosità della mediazione obbligatoria, è stata ritenuta rilevante e non manifestamente infondata da Trib. Genova, 18 novembre 2011, cit., ed era anch essa in discussione dinanzi alla Corte costituzionale nell udienza pubblica del 23 ottobre La derogabilità da parte degli organismi degli importi minimi dell indennità di mediazione stabiliti, per ciascuno scaglione, dalla tabella ministeriale è stata espressamente prevista dal d.m. correttivo 6 luglio 2011, n. 145.

6 come imprescindibile corollario, bensì impone di trovare un punto di equilibrio tra garanzia di accesso alla tutela giudiziaria e giusta remunerazione dei servizi di mediazione Problematiche applicative connesse alla mediazione obbligatoria: a) la tutela cautelare ante causam e l onere di instaurazione del giudizio di merito L operatività della mediazione obbligatoria nelle materie indicate dall art. 5, 1 co., d.lgs. 28/2010, ha determinato tutta una serie di questioni applicative che, in assenza di chiare ed univoche indicazioni contenute nel decreto stesso, sono state variamente affrontate dagli interpreti e dalla giurisprudenza di merito 18. Una di tali questioni ha riguardato il caso della misura cautelare disposta ante causam e l individuazione della strada percorribile dalla parte onerata di promuovere il giudizio di merito con procedibilità condizionata ex lege al previo esperimento del procedimento di mediazione 19. In caso di misure cautelari ultrattive ai sensi dell art. 669-octies, 6 co., c.p.c. (provvedimenti d urgenza ex art. 700 c.p.c. o emessi a seguito di denunce di nuova opera e danno temuto, cautele anticipatorie in genere), l insussistenza dell onere per la parte di instaurare il giudizio di merito in un termine perentorio fa sì che detta parte possa presentare istanza di mediazione (obbligatoria o volontaria) e riservarsi all esito di agire in giudizio senza alcun pregiudizio per la perdurante efficacia della cautela 20. Il problema si è posto, e si pone, invece, per le cautele a carattere conservativo, in quanto la loro concessione ante causam impone alla parte che le abbia conseguite di instaurare il relativo giudizio di merito nel termine fissato dal giudice o, in mancanza, entro sessanta giorni, pena l inefficacia della misura. Qui, infatti, l obbligatoria attivazione del procedimento di mediazione anteriormente all instaurazione del giudizio contenzioso avrebbe potuto (e potrebbe tuttora, in caso di mediazione obbligatoria di fonte convenzionale) determinare la decorrenza di quel termine nelle more della procedura stragiudiziale, con conseguente vanificazione della tutela ottenuta dalla parte istante. 17 Sul punto vale la pena segnalare il parere espresso dalla Commissione Europea in data 2 aprile 2012 nella causa C-492/11 in sede di rinvio pregiudiziale disposto da Giud. Pace Mercato San Severino, 21 settembre 2011 (l ordinanza di rimessione può leggersi in Giur. it., 2012, 661), nel quale la Commissione ha concluso nel senso che la Direttiva 2008/52/CE osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che preveda una mediazione obbligatoria ed altresì onerosa, ma spetta al giudice nazionale stabilire caso per caso se i costi di una mediazione obbligatoria sono tali da rendere la misura sproporzionata rispetto all obiettivo di una composizione più economia delle controversie. 18 Per una interessante rassegna v. M. A. LUPOI, Rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile, in 19 Si è già detto che, anche nelle controversie relative alle materie a mediazione obbligatoria, la parte che avesse necessità di richiedere un provvedimento cautelare a salvaguardia di un diritto minacciato da un periculum in mora poteva adìre senz altro il giudice senza incorrere nell improcedibilità della domanda cautelare, pena la compromissione del diritto di azione e difesa, nonché della garanzia dell effettività della tutela giurisdizionale. Ha osservato al riguardo G. BALENA, Mediazione obbligatoria e processo, cit., 339, che l espressione provvedimenti urgenti e cautelari utilizzata dall art. 5, 3 co., per indicare forme di tutela per cui è prevista l esenzione dall obbligo di procedere previamente alla mediazione parrebbe essenzialmente rappresentare un endiadi, poiché sembra difficile individuare, al di fuori dell ambito della tutela cautelare, dei provvedimenti normativamente caratterizzati dall urgenza. 20 Stesso discorso poteva dirsi valido con riferimento ai procedimenti di istruzione preventiva ai sensi degli artt. 692 ss. c.p.c., da sempre sganciati da un rigido collegamento temporale con il giudizio di merito, la cui natura cautelare è stata riconosciuta anche dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. soprattutto Corte cost. 28 gennaio 2010, n. 26, in Foro it., 2010, I, 2978, nonché Corte cost. 16 maggio 2008, n. 144, ivi, 2009, 2634).

7 Una prima proposta interpretativa ha ritenuto analogicamente applicabile, in caso di mediazione obbligatoria ex lege, il quarto comma dell art. 669-octies, c.p.c., il quale, con riferimento al previo tentativo (ora non più) obbligatorio di conciliazione in materia di controversie di lavoro pubblico dispone tuttora che il termine per la proposizione della causa di merito successivamente alla concessione di misura cautelare decorre dal momento in cui la domanda giudiziale è divenuta procedibile o, in caso di mancata presentazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione, decorsi trenta giorni 21. Tale prospettazione, tuttavia, incontrava due ordini di ostacoli: in primo luogo, il dubbio sulla perdurante vigenza di questa disposizione, introdotta con riferimento ad una fattispecie di tentativo di conciliazione la cui obbligatorietà è venuta meno a seguito della riforma recata dalla l. 4 novembre 2010, n. 183 (cd. collegato lavoro ). In secondo luogo, la specialità della stessa, che riferendosi allo specifico ambito delle controversie relative a rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni ne avrebbe reso in ogni caso problematica l interpretazione analogica 22. Una seconda opinione ha ipotizzato l applicabilità dell art. 5, ult. co., d.lg. 28/2010, ritenendo che l effetto impeditivo della decadenza collegato dalla citata norma alla comunicazione dell istanza di mediazione alle altre parti possa intendersi come riferibile, in senso più ampio, anche alle decadenze connesse alla decorrenza di termini processuali, come quello previsto dall art. 669-octies, 1 e 2 co., c.p.c. 23 Sulla scorta di tale prospettazione, dunque, la parte che abbia richiesto ed ottenuto una misura cautelare conservativa potrebbe evitare la perdita di efficacia della misura stessa anche comunicando alla controparte (o alle altre parti) la sola istanza di mediazione entro il termine previsto dal codice di rito per l introduzione del giudizio contenzioso, fermo restando che, in caso di fallimento del tentativo, la domanda giudiziale dovrebbe essere proposta entro il medesimo termine, decorrente dal deposito del verbale negativo presso la segreteria dell organismo 24. Anche questa soluzione, cui pure va riconosciuto il pregio di un indiscutibile linearità, comporta alcune forzature. In primo luogo, già ponendo attenzione al termine previsto dall art. 669-octies c.p.c. non appare agevole prospettarne un inquadramento come termine di decadenza in senso proprio 25. In secondo luogo, anche nell ottica specifica della disciplina contenuta nel d.lg. 28/2010 vi è una certa difficoltà a riconoscere all istanza di mediazione (che avvia un procedimento di natura pur sempre stragiudiziale) effetti processuali diversi ed 21 Cfr. G. MINELLI, Art. 5, in La mediazione, cit., 186 ss. 22 Per questi rilievi R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale, cit., Così D. DALFINO, Dalla conciliazione societaria alla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, in Rass. forense, 2010, 59; R. TISCINI, La mediazione, cit., 164 s. 24 L art. 5, 6 co., d.lg. 28/2010, prevede infatti che la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all art. 11 presso la segreteria dell organismo. Si tratta, come giustamente è stato osservato, di un impedimento sui generis, posto che l esito negativo della mediazione comporta la decorrenza di un nuovo termine di decadenza rispetto al quale assumerà rilievo l effetto impeditivo riconducibile unicamente alla domanda giudiziale: cfr. G. IMPAGNATIELLO, La domanda di mediazione, cit., Con riferimento alla decorrenza del termine in questione, infatti, non può certo dirsi che la parte decada dall esercizio di un potere o di una facoltà processuale, in quanto il potere/la facoltà da esercitare entro il termine (l instaurazione del giudizio di merito) resta impregiudicato.

8 ulteriori rispetto a quelli cui il legislatore delegato ha espressamente riconosciuto rilevanza ai fini della valutazione giudiziaria della procedibilità del giudizio contenzioso 26. Non si può non riconoscere che l ampiezza dell ambito operativo della mediazione obbligatoria avrebbe reso opportuno su questo, come su altri aspetti, un esplicito intervento normativo chiarificatore. In mancanza, è stato facile prevedere il consolidamento di una prassi per cui la parte tenuta ad instaurare il procedimento di mediazione, una volta che si sia vista accogliere un ricorso ante causam per la concessione di una misura cautelare conservativa (ad es. un sequestro giudiziario o conservativo) non si limita a presentare la sola istanza di mediazione, ma (nell incertezza se questa sia ritenuta idonea o meno ad impedire la perdita di effetti della misura) propone anche la domanda dinanzi al giudice (con successivo eventuale differimento dell udienza per consentire lo svolgimento della procedura di mediazione) 27. L inconveniente, come è agevole comprendere, è quello dei costi gravanti sulla detta parte, comprensivi sia degli oneri connessi all instaurazione del giudizio contenzioso (necessaria al fine di preservare l efficacia della misura cautelare ottenuta ante causam), sia dei costi della mediazione obbligatoria, avviata contestualmente alla proposizione dell azione giudiziaria ovvero successivamente, a seguito dell eccezione di parte o (in caso di mediazione obbligatoria ex lege) del rilievo officioso dell improcedibilità della domanda (Segue): b) mediazione obbligatoria e trascrizione della domanda giudiziale Un ulteriore problema in un certo senso contiguo al precedente si è posto nei casi in cui l obbligo di mediazione riguardi controversie con domanda giudiziale soggetta a trascrizione ai sensi degli artt e 2653 c.c. Anche in queste ipotesi, infatti, l esigenza lato sensu cautelare in capo alla parte attrice di assicurarsi l inopponibilità di eventuali atti dispositivi aventi ad oggetto il bene controverso può dirsi garantita esclusivamente dalla proposizione della domanda giudiziale e, più precisamente, dalla sua notificazione alla controparte seguita dall iscrizione a ruolo della causa. Anche sul piano della formulazione testuale, del resto, le problematiche risultano prese in (sintetica) considerazione nell ambito di un unica disposizione, l art. 5, 3 co., d.lg. 28/2010, a norma del quale l obbligo di procedere alla mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale Si pensi alla previsione contenuta nell art. 5, 1 co., secondo cui il giudice, ove avesse rilevato che la mediazione era già stata avviata, ma non si era ancora conclusa, si sarebbe limitato a rinviare l udienza a data successiva, tenendo conto del termine massimo di durata del procedimento di mediazione stabilito dall art. 6, ma senza fissare alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dell istanza di mediazione. 27 Invero, il sequestro è, e resta anche se correlato ad una mediazione, strumentale ad una forma di tutela suscettibile di concludersi con un provvedimento necessariamente giudiziario - che sia in grado di assorbire gli effetti della misura cautelare (nel caso specifico del sequestro conservativo, strumentale ad una sentenza di merito che determini la conversione del sequestro in pignoramento, in ossequio all art. 686 c.p.c.). In generale, sul principio di assorbimento della misura cautelare nella sentenza di merito sul diritto cautelato v. G. ARIETA, Le cautele. Il processo cautelare, cit., 186 ss. 28 La giurisprudenza di merito (v. Trib. Brindisi, sez. dist. Francavilla Fontana, 9 gennaio 2012, in ha avuto modo di porre in evidenza il problema dei costi per la parte che abbia conseguito una cautela conservativa ante causam, ancorché con riguardo ad una fattispecie cui (a torto) non è stato ritenuto applicabile, ratione temporis, l art. 5, 1 co., d.lg. 28/2010 (nella fattispecie la litispendenza si è fatta risalire al deposito del ricorso cautelare, anteriore al 21 marzo 2011). Il tribunale pugliese ha adombrato, in proposito, un possibile dubbio di legittimità costituzionale dell art. 669-octies c.p.c. per contrasto con l art. 24 Cost. 29 La formulazione normativa è stata giudicata sotto questo profilo poco limpida da F. DANOVI, Mediazione, processo e ruolo dell avvocato, in Giusto proc. civ., 2011, 1052 s., il quale ha reputato paradossale che si potesse

9 E stato esattamente rilevato che la possibilità di trascrivere la domanda giudiziale proposta sia prima dell avvio della mediazione, sia nel corso del relativo procedimento, non può escludersi neppure in assenza di espressa previsione, giacché l aver configurato il previo tentativo obbligatorio di mediazione come condizione di procedibilità (e non di proponibilità) del giudizio contenzioso comporta che il processo radicato davanti al giudice dalla parte che abbia omesso il tentativo di mediazione sia comunque un processo validamente instaurato con una domanda idonea a produrre tutti i suoi effetti, dunque anche trascrivibile nei casi previsti dagli artt ss. c.c. 30 In altri termini, l obbligatorietà della mediazione (quale che ne sia la fonte, legale o convenzionale) non preclude alla parte che intenda proporre una domanda soggetta a trascrizione di accedere subito al giudizio contenzioso, ed assicurarsi in tal modo l effetto prenotativo della trascrizione medesima, salvo il successivo differimento dell udienza per il tempo necessario allo svolgimento del procedimento di mediazione. Il problema è, semmai, ancora una volta, quello dei costi a carico della parte costretta, per cautelarsi nei confronti dei terzi, ad instaurare sia il processo che la mediazione, nonché quello della possibile incidenza della pubblicità della domanda giudiziale sulle chances di successo della mediazione, posto che chi riceve la notificazione di un atto di citazione o di un ricorso debitamente trascritti e successivamente la comunicazione di un istanza di mediazione può facilmente ritenere che dall altra parte non vi sia una reale disponibilità al raggiungimento di un accordo amichevole 31. Sul piano generale è certo, peraltro, che l effetto prenotativo della trascrizione della domanda giudiziale si produce unicamente rispetto all eventuale sentenza di accoglimento della domanda, non già rispetto all eventuale accordo conciliativo raggiunto all esito della mediazione, ancorché trascritto (previa autenticazione delle sottoscrizioni da parte del pubblico ufficiale a ciò autorizzato: v. l art. 11, 3 co., d.lg. 28/2010) 32. Sempre in linea generale ciò significa che la trascrizione della domanda giudiziale può avere un senso nel solo caso in cui la mediazione fallisca, mentre, qualora le parti addivengano in questa sede ad un accordo, questo non potrà in alcun modo retrodatare i propri effetti alla trascrizione dell atto giudiziario 33. Si è sostenuto, in proposito, che il legislatore delegato avrebbe potuto opportunamente prevedere la trascrivibilità dell istanza di mediazione, al fine di assicurare alla parte istante la pensare alla trascrizione della domanda nelle controversie relative alle materie previste dall art. 5 del decreto legislativo, per le quali la mediazione avrebbe voluto porsi come filtro all azione giudiziaria. 30 Cfr., in questo senso, R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale, cit., V. G. MINELLI, Art. 5, in La mediazione, cit., 188 s.; R. TISCINI, loc. ult. cit. 32 Tale effetto, infatti, opera con riferimento ad entità omogenee (domanda giudiziale e sentenza), ed è quindi da escludere tra domanda giudiziale ed accordo conciliativo, che non sono legati da un collegamento strutturale (concordi G. MINELLI, op. cit., 189; R. TISCINI, loc. ult cit.; G. IMPAGNATIELLO, La domanda di mediazione, cit., 718). 33 Ne consegue che l eventuale cessione a terzi del bene controverso intervenuta dopo la trascrizione della domanda giudiziale e prima della conclusione positiva della mediazione sarebbe opponibile alla parte che abbia acquistato il bene stesso a seguito dell accordo raggiunto in sede di mediazione (ritiene in proposito G. MINELLI, op. cit., 189 s., che in tal caso il conflitto tra più acquirenti dal medesimo dante causa potrebbe risolversi subordinando l efficacia dell accordo conciliativo alla verifica, da parte dell Agenzia del Territorio, della disponibilità del diritto in capo al dante causa). In ipotesi siffatte, a ben vedere, la parte cui il bene sia stato trasferito con l accordo conciliativo difficilmente abbandonerà il processo precedentemente instaurato con domanda trascritta, mantenendo l interesse al conseguimento della sentenza di merito di accoglimento, sul presupposto dell inidoneità del predetto accordo a risolvere la controversia.

10 medesima tutela conseguibile dalla trascrizione della domanda giudiziale 34. Tale soluzione, però, oltre a presentare evidenti ostacoli generali di ordine sistematico connessi alla natura stragiudiziale della mediazione 35 comporterebbe una serie di difficoltà operative e di incongruenze rispetto alla configurazione stessa dell istituto. Ad esempio, per le istanze di mediazione in ipotesi trascrivibili si renderebbe necessario un maggior rigore tecnico nella loro redazione, in contraddizione rispetto al criterio generale dell informalità che governa il procedimento e all assenza dell obbligo di patrocinio legale 36. Inoltre, anche la retrodatazione degli effetti dell accordo alla trascrizione dell istanza si presenterebbe problematica tenuto conto delle peculiari caratteristiche della conciliazione stragiudiziale, nella quale, a differenza del giudizio contenzioso, nulla assicura la coincidenza delle pretese originarie con il contenuto dell accordo finale 37. La giurisprudenza di merito, per parte sua, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell art. 5, d.lg. 28/2010, e dell art. 2653, 1 co., n. 1, c.c., per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevedono la trascrivibilità della domanda di mediazione obbligatoria e, in ogni caso, l effetto prenotativo della stessa rispetto alla sentenza nell ipotesi di fallimento della mediazione. Il giudice rimettente ha reputato irragionevole che in materia di diritti reali immobiliari la mediazione debba essere sempre doppiata dal giudizio ordinario, e che conseguentemente la parte istante sia comunque costretta a sostenere sia i costi della mediazione, sia il pagamento del contributo unificato per l instaurazione del giudizio, senza potersi giovare dell effetto deflattivo della procedura stragiudiziale (Segue): c) mediazione obbligatoria e pluralità di domande Altra questione di notevole impatto pratico alimentata dall assenza di indicazioni nel d.lg. 28/2010 è stata quella relativa alla sussistenza dell obbligo di attivare la mediazione anche con riferimento alle eventuali domande, relative a controversie nelle materie indicate nell art. 5, 1 co., proposte in corso di causa (si pensi, in primo luogo, alla domanda riconvenzionale, ma anche alle ulteriori domande proponibili pendente lite ad es. la domanda di accertamento incidentale nonché alle domande proposte da o nei confronti di terzi intervenienti o chiamati in causa) 39. In proposito si trattava di stabilire se, valorizzando la lettera normativa, si dovesse ritenere obbligato a presentare istanza di mediazione qualunque 34 Così G. MINELLI, op. cit., Già F.P. LUISO, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 1259, avvertiva circa la difficoltà di attribuire all istanza di mediazione tutti gli effetti della domanda giudiziale, ed in particolare quello prenotativo conseguente alla trascrizione. V. altresì, successivamente, F. DANOVI, Mediazione, cit., 1051, secondo cui la domanda di mediazione rimane un atto stragiudiziale e sarebbe quindi incongruo presentarla come surrogato della domanda giudiziale. 36 Per questa considerazione v. G. IMPAGNATIELLO, La domanda di mediazione, cit., Cfr. R. TISCINI, La mediazione civile, cit., 168, a quale osserva come non sia facile contemplare ex lege nella mediazione una consequenzialità tra domanda ed accordo corrispondente alla consequenzialità (nel processo) tra domanda e sentenza. 38 In questi termini Trib. Genova, 18 novembre 2011, cit. (anche tale questione era in discussione nell udienza pubblica del 23 ottobre 2012 dinanzi alla Consulta). 39 E bene precisare, con riferimento all intervento di terzi, che il problema si sarebbe posto nel caso di interventi innovativi, nei quali cioè il terzo (interveniente volontario) propone un autonoma domanda nei confronti delle parti originarie oppure (terzo chiamato in causa) è destinatario di una domanda della parte chiamante. Non si sarebbe posto, invece, nel caso dell intervento adesivo dipendente di cui all art. 105, 2 co., c.p.c., nel quale il terzo interviene unicamente per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, senza richiedere direttamente la tutela di un proprio diritto (sul punto cfr. F. SANTANGELI, La mediazione obbligatoria nel corso del giudizio di primo grado, in

11 soggetto che, anche a processo iniziato intende esercitare in giudizio un azione inerente ad una controversia nelle materie dell art. 5, oppure se, privilegiando la ratio deflattiva che indubbiamente permea l istituto disciplinato dal d.lg. 28/2010, fosse preferibile la soluzione che obbligava alla mediazione la sola parte che attraverso l esercizio dell azione intendesse dare causa al processo, indipendentemente dalla complessità oggettiva e soggettiva che questo può acquisire nel corso del suo svolgimento 40. Si trattava di questione non nuova, che già aveva avuto modo di porsi con riferimento sia alle controversie agrarie, sia alle controversie laburistiche, per le quali la legge prevede (prevedeva, nel caso delle controversie di lavoro) un tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale da esperire prima dell instaurazione del giudizio contenzioso 41. In materia agraria, ad esempio, la giurisprudenza di legittimità ha affermato la sussistenza dell obbligo di tentare previamente la mediazione anche per la domanda proposta in via riconvenzionale, escludendolo tuttavia ove la domanda stessa si ricolleghi direttamente al contrasto tra le parti e alle pretese fatte valere dall attore che abbia già esperito la procedura conciliativa ovvero qualora il convenuto abbia già dedotto le relative richieste nella procedura già sperimentata dall attore 42. In materia di lavoro, in assenza di orientamenti espressi dalla Suprema Corte, è stata la giurisprudenza di merito ad affrontare il problema con esiti contrastanti 43, benché la dottrina maggioritaria si fosse orientata per la soluzione negativa 44. Argomentazioni analoghe a quelle prospettate con riguardo agli specifici ambiti sopra menzionati hanno indotto a preferire la ricostruzione che escludeva, in via generale, l obbligo di presentare istanza di mediazione in relazione alle nuove domande che possono essere introdotte nel corso del processo, ciò al fine di evitare tutta una serie di possibili diseconomie ed allungamenti dei tempi processuali che, già intollerabili in un contenzioso settoriale, lo sarebbero stati vieppiù nel ben più esteso ambito delle materie elencate nell art. 5 d.lg. 28/ Nell ipotesi in cui già la domanda originaria fosse soggetta per legge a mediazione obbligatoria, e il relativo tentativo fosse fallito, l attivazione di un ulteriore fase conciliativa sulla domanda riconvenzionale pure attinente alle materie del predetto art. 5 avrebbe avuto 40 Per uno specifico contributo su questo tema si veda G. BATTAGLIA, La nuova mediazione obbligatoria e il processo oggettivamente e soggettivamente complesso, in Riv. dir. proc., 2011, 126 ss. 41 Per le controversie agrarie, l obbligatorietà del previo tentativo di conciliazione è tuttora previsto dall art. 46 della l. 3 maggio 1982, n Per le controversie di lavoro siffatta obbligatorietà è venuta meno a seguito della riscrittura dell art. 410 c.p.c. nonché dell abrogazione dell art. 412-bis c.p.c. ad opera dell art. 31 l. 4 novembre 2010, n. 183 (cd. collegato lavoro ). 42 V., in tal senso, Cass. 14 novembre 2008, n (in Foro it., 2010, I, 240); Cass., 16 novembre 2007, n ; Cass., 4 aprile 2001, n. 4982; Cass., 1 dicembre 1999, n Hanno escluso l obbligo del previo tentativo di conciliazione per le domande proposte pendente lite Trib. Ivrea, 22 dicembre 2004, in Giur. it., 2005, 1684; Trib. Taranto, 18 aprile 2002, ivi, 2003, 78, con nota di RASCIO; Trib. Milano, 10 febbraio 2001, in Lav. giur., 2001, 997. Di contrario avviso Trib. Milano, 10 marzo 2005, in Riv. crit. dir. lav., 2005, 634; Trib. Voghera, 21 dicembre 2004, ivi, 315, con nota di BUSICO; Trib. Pordenone, 13 febbraio 2001, in Dir. lav., 2001, 271, con nota di PAMIO. 44 Così G. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1999, 40; G. TRISORIO LIUZZI, La conciliazione obbligatoria e l arbitrato in materia di lavoro, in Riv. dir. proc., 2001, 989; G. DELLA PIETRA, Domande in corso di causa e tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale, in Dir. giur., 2003, 406; R. TISCINI, Brevi ritorni sull incompatibilità tra tentativo obbligatorio di conciliazione e domande proposte in corso di causa, in Giur. mer., 2003, Contra, C. CECCHELLA, Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro privato e pubblico, in Mass. giur. lav., 1999, 452; A. TEDOLDI, Appunti sul processo del lavoro, in Giur. it., 2001, Per questa considerazione v. G. BALENA, Mediazione obbligatoria e processo, cit., 341.

12 scarse, o nulle, possibilità di successo 46, prestando altresì il fianco ad eventuali tattiche dilatorie del convenuto che avrebbe potuto introdurre nuove domande al solo scopo di provocare il differimento delle udienze 47. L esclusione dell obbligo di mediazione avrebbe potuto senz altro predicarsi per la domanda riconvenzionale propriamente connessa ai sensi dell art. 36 c.p.c., ovvero fondata sul medesimo titolo posto dall attore a fondamento della domanda principale o su quello posto a fondamento delle eccezioni sollevate dallo stesso convenuto, mentre qualche dubbio si sarebbe posto per la riconvenzionale non connessa (ammessa dalla giurisprudenza ove rientri nella competenza del giudice adìto), in relazione alla quale l esigenza di evitare l allungamento dei tempi per la trattazione della domanda attorea avrebbe potuto giustificare l adozione, da parte del giudice, di un provvedimento di separazione ai sensi dell art. 103, 2 co., c.p.c. 48 Considerazioni analoghe sono state svolte con riferimento agli interventi dei terzi, volontari o provocati, che producano un ampliamento dell oggetto del processo. Anche in queste fattispecie, infatti, la sussistenza di una connessione oggettiva tra la domanda proposta dal terzo (l art. 105, 1 co., c.p.c.) o addirittura di una comunanza di causa nell ipotesi di chiamata (art. 106 c.p.c.) ha sconsigliato la soluzione rigorista che avrebbe imposto un nuovo tentativo di mediazione, dovendosi realisticamente tener conto che l ormai conclamato conflitto in atto difficilmente avrebbe potuto risolversi in sede conciliativa per il solo fatto che la relativa iniziativa fosse assunta da, o nei confronti di, un soggetto diverso dalle parti originarie, senza contare che l eventuale sussistenza di un nesso di dipendenza tra la domanda nuova (si pensi alla chiamata in garanzia cd. propria) e quella originaria di fatto avrebbe impedito che parte chiamante e terzo chiamato potessero addivenire ad una conciliazione quando fosse ancora incerto l esito della causa principale 49. In definitiva, quantomeno con riferimento alle domande proposte in corso di causa legate da un nesso di connessione propria con la domanda principale, è sembrato preferibile accedere all interpretazione che escludeva l obbligo del tentativo di mediazione evitando, con ciò, l attivazione di meccanismi che potessero determinare una frammentazione del contenzioso, in spregio all esigenza del simultaneus processus e al principio di economia processuale. Peraltro, come anche da più parti rilevato, questa interpretazione appariva avvalorata dalla formulazione testuale dell art. 5, 1 co., d.lg. 28/2010, nella parte in cui, disciplinando modalità e tempi del rilievo dell improcedibilità della domanda, legittimava il convenuto alla relativa eccezione individuando il limite preclusivo nella prima udienza, il 46 Ha rilevato a tal riguardo G. BATTAGLIA, La nuova mediazione obbligatoria, cit., 136, che non appare logico obbligare il convenuto, che vuole proporre una domanda riconvenzionale, a promuovere il procedimento di mediazione, posto che il rapporto giuridico si svolge nel contesto di una situazione di litigiosità ormai irreversibile. 47 Cfr. G. MINELLI, Art. 5, cit., Così G. BALENA, op. cit., 342; analogamente, G. BATTAGLIA, op. cit., 136 s. In caso di riconvenzionale non connessa, peraltro, si sarebbe riproposto il distinguo, noto alla giurisprudenza agraria (v., supra, nt. 42), tra pretese dedotte nella fase conciliativa, che avrebbero esentato il convenuto dall obbligo di richiedere la mediazione, e pretese non dedotte in quella sede, che invece sarebbero state soggette, come riconvenzionali cd. inedite, all obbligo della mediazione. Anche questa distinzione, tuttavia, non sarebbe stata sempre utile in ragione della duttilità dell oggetto della mediazione, nel quale può non essere facile individuare gli esatti confini di una pretesa coincidente con una domanda giudiziale (conf. R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale, cit., 144). 49 Alla stregua di queste considerazioni, si poteva viceversa ipotizzare la sussistenza dell obbligo di mediazione in capo alla parte che intendesse chiamare in causa un terzo per garanzia impropria, stante la natura di mero fatto del collegamento esistente tra domanda principale e domanda di garanzia (cfr. G. BATTAGLIA, op. cit., 143).

13 che sembrava comprovare la scelta normativa di gravare la parte attrice, ed essa soltanto, dell obbligo di presentare istanza di mediazione (Segue): d) mediazione obbligatoria e procedimenti bifasici Secondo quanto espressamente disposto dall art. 5, 4 co., d.lg. 28/2010, l obbligo di presentare domanda di mediazione non sussiste con riferimento ad una serie di procedimenti ivi previsti. La disposizione (che anche dopo la sentenza della Corte costituzionale conserva operatività nell ambito della mediazione obbligatoria di fonte pattizia) traccia una differenza tra procedimenti con esenzione totale dall obbligatorietà (opposizioni esecutive, procedimenti in camera di consiglio, azione civile esercitata in sede penale), e procedimenti con esonero dall obbligatorietà solo iniziale, limitato alla fase a cognizione sommaria, nei quali l obbligo di esperire il tentativo di mediazione sorge in un secondo momento, in caso di prosecuzione o conversione nella fase a cognizione piena (come nel procedimento per decreto ingiuntivo, per convalida di sfratto, nonché nelle azioni possessorie) 51. La Relazione illustrativa del decreto legislativo ha giustificato tale scelta, con riferimento ai procedimenti di ingiunzione e di convalida di licenza o sfratto, osservando che in entrambi i casi ci si trova di fronte a forme di accertamento sommario con prevalente funzione esecutiva in cui il procedimento è caratterizzato da un contraddittorio differito o rudimentale, e mira a consentire al creditore di conseguire rapidamente un titolo esecutivo, sicché appare illogico frustrare tale esigenza imponendo la mediazione o comunque il differimento del processo, anche se la mediazione può trovare nuovamente spazio all esito della fase sommaria, quando le esigenze di celerità sono cessate, la decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi è stata già presa e la causa prosegue nelle forme ordinarie R. TISCINI, La mediazione, cit., 144; G. MINELLI, Art. 5, cit., 174. E doveroso segnalare che le prime pronunce della giurisprudenza di merito (per lo più riguardanti domande riconvenzionali attinenti a materie previste dall art. 5) hanno espresso sul punto orientamenti non univoci. Ad es., Trib. Palermo, sez. dist. Bagheria, 11 luglio 2011 (in Giur. merito, 2012, 336, con il commento di M. FABIANI), ha escluso la necessità del previo espletamento del procedimento di mediazione sia per le domande riconvenzionali che si fondino sul medesimo titolo della domanda principale già oggetto di discussione nell ambito della mediazione espletata sulla detta domanda, sia per le domande riconvenzionali cd. inedite, emerse cioè solo in sede giudiziaria (ha osservato, tra l altro, detto giudice che la soluzione opposta non avrebbe garantito l equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario costituente principio cardine della normativa comunitaria in materia di mediazione, in forza dell art. 1 Direttiva 2008/52/CE). Diversamente, Trib. Como, sez. dist. Cantù, 2 febbraio 2012 (in in una fattispecie in cui la domanda principale non era soggetta a mediazione obbligatoria ha affermato la sussistenza in capo al convenuto dell obbligo di proporre istanza di mediazione con riguardo alla riconvenzionale di usucapione, precisando che la separazione delle cause avrebbe potuto essere evitata ove le parti avessero aderito all invito del giudice a procedere alla mediazione anche per la domanda principale (sulla stessa linea del tribunale lombardo v. Trib. Roma, sez. dist. Ostia, 15 marzo 2012, in 51 Tali procedimenti sono stati sottratti, ai sensi della citata norma, all applicazione sia del primo che del secondo comma dell art. 5, e dunque non solo alla mediazione obbligatoria ma anche a quella delegata dal giudice. La ragione sta nel fatto che anche questa seconda tipologia di mediazione, pur costituendo un modello nettamente diverso dalla prima, comporta una dilazione dei tempi processuali incompatibile con le caratteristiche dei procedimenti in oggetto (così R. TISCINI, La mediazione, cit., 169). 52 Il legislatore delegato ha voluto in buona sostanza evitare che la mediazione interferisse con l urgenza legata alla pronuncia dei provvedimenti sulla provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, nonché delle ordinanze di rilascio provvisorio o di pagamento delle somme non controverse nel procedimento per convalida.

14 La scelta di escludere i procedimenti possessori fino all adozione dei provvedimenti interdittali è stata invece giustificata per motivi analoghi a quelli che riguardano i provvedimenti cautelari (somma urgenza nel provvedere), evidenziandosi tuttavia che il procedimento possessorio può conoscere una fase di merito nella quale è incongruo non consentire la mediazione 53. La stessa Relazione illustrativa non chiarisce però su quale parte grava l obbligo di presentare istanza di mediazione, con la conseguenza che nel vigore della mediazione obbligatoria ex lege l interprete è stato costretto ad una delicata opera di ricostruzione del funzionamento del meccanismo soprattutto in quelle procedure (in primis il procedimento d ingiunzione, ma anche i procedimenti possessori) nelle quali l iniziativa per l apertura della fase di merito è (nel caso dell opposizione a decreto ingiuntivo) o può essere (nel caso delle azioni possessorie) assunta dalla parte contro cui è fatta valere la pretesa sostanziale. Ci si è chiesto dunque chi dovesse instare per la mediazione obbligatoria successivamente alla pronuncia dei provvedimenti ex artt. 648 e 649 c.p.c. da parte del giudice dell opposizione a decreto ingiuntivo, o nell ipotesi in cui, ex art. 703, ult. co., c.p.c., una delle parti avesse proposto istanza per la prosecuzione del giudizio di merito. Due sono le considerazioni che hanno condotto ad escludere che l obbligo gravasse sempre sul ricorrente originario. In primo luogo, non è apparso ammissibile far retroagire l improcedibilità ex art. 5 all azione esercitata con il ricorso originario, monitorio o possessorio, che dà origine ad una fase autonoma, posto che detta improcedibilità si configura quale sanzione per il mancato adempimento di un obbligo che scatta in una fase successiva. In secondo luogo, occorreva tener conto del fatto che le fasi sommarie (sia monitoria che possessoria) sono suscettibili di chiudersi con provvedimenti che diventano definitivi ove la successiva fase di merito non venga coltivata 54, e questo dato incideva in maniera dirimente sulla questione qui affrontata, chiarendo che l obbligo di attivare la mediazione non poteva che gravare sulla parte interessata alla procedibilità della fase a cognizione piena. Se, dunque, come è apparso preferibile ritenere, l eventuale improcedibilità per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione era (ed è, in caso di clausola di mediazione) da riferire al giudizio di merito a cognizione piena, era (ed è) l opponente a decreto ingiuntivo o l istante in prosecuzione per il giudizio di merito possessorio a dover intraprendere il procedimento di mediazione. Con riguardo alla mediazione obbligatoria ex lege si sono distinte le seguenti ipotesi: a) nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, pronunciati i provvedimenti sulla provvisoria esecuzione, il giudice avrebbe assegnato alle parti il termine di quindici giorni per la proposizione della domanda di mediazione, fissando la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all art. 6 d.lg. 28/2010 e sarebbe stato il debitore opponente a dover attivarsi, pena l improcedibilità dell opposizione e, con essa, la definitività ed irretrattabilità del decreto ingiuntivo 55 ; 53 Come noto, a seguito delle riforme intervenute negli anni , il giudizio di merito sul possesso (cd. merito possessorio ) si svolge nel solo caso in cui una delle parti presenti istanza di prosecuzione entro sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che abbia deciso il reclamo avverso il provvedimento interdittale o, in mancanza di reclamo, entro sessanta giorni dalla comunicazione di quest ultimo (art. 703, ult. co., c.p.c.). 54 Sull attitudine alla definitività, e non alla mera ultrattività, del provvedimento interdittale possessorio in difetto di proposizione dell istanza di prosecuzione del giudizio di merito nel termine di legge si è pronunciata Cass., 26 marzo 2012, n. 4845, in 55 Per un cenno in tal senso cfr. BALENA, Mediazione obbligatoria, cit., 339, in nota. Una soluzione diversificata è stata prospettata da G. MINELLI, Art. 5, cit., 191, secondo cui l iniziativa avrebbe gravato sul creditore opposto

15 b) nel procedimento possessorio, presentata da una delle parti istanza di prosecuzione del giudizio di merito, il giudice avrebbe assegnato il termine per la presentazione della domanda di mediazione e fissato l udienza dopo la scadenza del termine di cui all art La mediazione, dunque, sarebbe stata attivata dalla parte istante in prosecuzione, interessata a sovvertire l esito della fase sommaria (il resistente che avesse subito il provvedimento interdittale, il ricorrente che si fosse visto rigettare il ricorso volto ad ottenere detto provvedimento). Un discorso analogo poteva essere svolto per il procedimento per convalida di licenza o sfratto proseguito a cognizione piena a seguito dell ordinanza di mutamento del rito disposta dal giudice della convalida 57. Anche qui, infatti, sarebbe stata determinante l avvenuta pronuncia o meno, da parte del giudice medesimo, dell ordinanza provvisoria di rilascio del bene ai sensi dell art. 665 c.p.c.: ove questa fosse stata emessa, sarebbe stato l intimato a dover promuovere la procedura di mediazione, pena l ultrattività del provvedimento che sarebbe conseguita alla declaratoria d improcedibilità 58, mentre, in difetto, sarebbe stato il locatore a dover farsi carico della proposizione della domanda di mediazione. Va rilevato, peraltro, che la lettera dell art. 5, 1 co., d.lg. 28/2010, nella parte in cui pone(va) l obbligo di mediazione in capo a chi intende esercitare in giudizio un azione nelle materie specificate, riferendo l improcedibilità alla domanda in cui si estrinseca la predetta azione, si prestava senz altro ad essere letta (in coerenza con la logica ispiratrice del decreto legislativo nel suo complesso) come espressione del principio di causalità, nel senso di far gravare l obbligo di tentare la mediazione sulla parte dante causa al giudizio a cognizione piena, ed interessata a coltivarlo sino alla sua definizione nel merito. 7. La mancata partecipazione al procedimento di mediazione La recentissima sentenza della Corte costituzionale, nel dichiarare illegittimo l art. 5, 1 co., del d.lgs. 28/2010 e con esso l istituto della mediazione obbligatoria ex lege, sgombra il campo da quello che, indubbiamente, è stato il profilo più pervasivo della regolamentazione dei rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso introdotta dal decreto legislativo, lasciando tuttavia in vita, con ambito operativo limitato alla mediazione volontaria e a quella delegata dal giudice, nonché alla mediazione obbligatoria di fonte convenzionale, gli altri meccanismi di raccordo tra mediazione e processo che consentono al giudice di valutare il comportamento tenuto dalle parti in mediazione ed eventualmente di sanzionarlo in vario modo. Il primo di questi meccanismi è disciplinato dall art. 8, 5 co., d.lg. 28/2010, il quale prevede che dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice possa desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ex art. 116, o sul debitore opponente a seconda che il giudice avesse sospeso o concesso la provvisoria esecutività del decreto. Per Trib. Varese, 18 maggio 2012 (in invece, l obbligo di attivare la mediazione spetta al creditore, attore in senso sostanziale, sul presupposto che l opposizione non costituisce un iniziativa processuale autonoma, bensì la reazione difensiva all impulso procedimentale altrui. 56 Conf. F.P. LUISO, Diritto processuale civile, V, Milano, 2011, Secondo F.P. LUISO, loc. ult. cit., con la stessa ordinanza di mutamento del rito il giudice avrebbe dovuto fissare: a) il termine di quindici giorni per la presentazione dell istanza di mediazione; b) il termine per l integrazione degli atti successivamente alla scadenza del termine di cui all art. 6 d.lg. 28/2010; c) l udienza del giudizio a cognizione piena. In giurisprudenza, v. Trib. Palermo, 13 aprile 2012 (in 58 Va ricordato che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l estinzione del giudizio di merito successivamente al mutamento di rito disposto ai sensi dell art. 667 c.p.c. non determina il venir meno dell efficacia dell ordinanza provvisoria di rilascio (così Cass. 14 febbraio 1997, n. 1382, in Foro it., 1998, I, 163; Cass. 19 luglio 1996, n. 6522, in Arch. locaz., 2003, 700; Cass. 29 marzo 1995, n. 3730, in Giur. it., 1997, I, 1, 138).

16 2 co., c.p.c. La disposizione, assente nello schema originario del decreto delegato ed introdotta in ossequio al suggerimento contenuto nel parere delle Commissioni parlamentari, configura un meccanismo sanzionatorio atto a far sì che le parti non si disinteressino a priori alla mediazione, bensì vi partecipino con atteggiamento costruttivo, evitando comportamenti ostruzionistici 59. Al di là dell improprietà del rinvio ad una disposizione che attribuisce rilevanza, ai fini della valutazione giudiziaria, al contegno che le parti abbiano tenuto nel processo (e la mediazione processo non è) 60, va rilevato un significativo scostamento rispetto al modello offerto dalla conciliazione societaria, con riferimento alla quale l (abrogato) art. 40, 5 co., d.lg. 5/2003, sanzionava l eventuale atteggiamento di disinteresse ed inerzia di una delle parti sul piano non del merito, bensì su quello del regolamento delle spese processuali 61. Si è affermato che il trattamento normativo della mancata comparizione in sede di procedimento di mediazione non sarebbe in linea con quello riservato dal codice di rito civile alla fattispecie processuale omologa della contumacia, in quanto nella mediazione il comportamento di non partecipazione è sanzionato, sia pure blandamente, come contegno rilevante ai fini del merito 62, mentre se tenuto nel processo resta privo di ricadute su quello stesso piano 63. La questione, tuttavia, va contestualizzata, tenendo conto che in un momento storico come quello attuale, in cui la giurisdizione appare sempre meno in grado di offrire risposte adeguate alla domanda di giustizia, può rivelarsi opportuno, in linea di principio, prevedere meccanismi che inducano le parti di un conflitto quantomeno a sedersi al tavolo, senza rifiutare a priori l idea di una possibile composizione bonaria 64. La disposizione sembra riferibile a qualunque tipologia di mediazione, anche se, nel valutare la ricorrenza del giustificato motivo il giudice del successivo processo non potrà non operare una graduazione della rilevanza sul piano sanzionatorio del comportamento ivi contemplato 65. Per essere più chiari, il giudice non potrà valutare la mancata comparizione in 59 Cfr. P. PORRECA, La mediazione e il processo civile: complementarietà e coordinamento, in Le società, 2010, 631 s., il quale riconosce al d.lg. 28/2010 la finalità (comune alle più recenti leggi di riforma del processo civile, in primis la l. 69/2009), di contenere le forme di abuso del processo, responsabilizzando le parti anche al di fuori del contesto strettamente e propriamente processuale. Al riguardo, rileva anche A. SANTI, Art. 8, in La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali a cura di M. Bove, cit., 241, che a nulla vale l obbligatorietà del previo tentativo di mediazione laddove non siano previsti adeguati meccanismi che possano favorire l effettivo svolgimento degli incontri. 60 Rileva M. BOVE, La mancata comparizione innanzi al mediatore, in Le società, 2010, 760, che la norma in oggetto ha in pratica l effetto di anticipare ( ) la qualificabilità in termini di comportamento processuale delle parti ai sensi dell art. 116, comma 2, c.p.c. a scelte comportamentali che si pongono prima e fuori del processo. 61 Disponeva infatti detta norma che La mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assunte dinanzi al conciliatore sono valutate dal giudice nell eventuale successivo giudizio ai fini della decisione sulle spese processuali (sul punto v., per tutti, F. DE SANTIS, Art. 40, in Commentario dei processi societari diretto da G. Arieta e F. De Santis, II, 1019 ss., spec ss.). 62 V., al riguardo, Trib. Roma, sez. dist. Ostia, 7 luglio 2012 (in osservatoriomediazionecivile.blogspot.com), secondo cui la mancata comparizione della parte regolarmente convocata davanti al mediatore costituisce di regola elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante, per l accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa; tuttavia detti argomenti di prova possono, secondo le circostanze del caso concreto, costituire integrazione di prove già acquisite, ovvero unica e sufficiente fonte di prova. 63 Così M. FABIANI, Profili critici del rapporto fra mediazione e processo, in Le società, 2010, 1146 s. 64 La Commissione Europea, nel parere cit. (supra, nt. 17) ha ritenuto che l art. 8, 5 co., d.lgs. 28/2010 non contrasti con la Direttiva 2008/52/CE, in quanto le sanzioni ivi previste non risultano tali da ostacolare o rendere più difficoltoso l accesso al giudice. 65 Per una prima casistica giurisprudenziale v. Trib. Termini Imerese, 9 maggio 2012 (in secondo cui l acclarata ed atavica litigiosità tra le parti non costituisce giustificato motivo di mancata

17 una mediazione obbligatoria di fonte convenzionale (dove le parti si sono pattiziamente vincolate a procedere a mediazione prima di promuovere un giudizio contenzioso) o anche in una mediazione cd. delegata (che presuppone l adesione di tutte le parti all invito del giudice) allo stesso modo della mancata comparizione in una mediazione facoltativa, nella quale non si può rimproverare ad una parte di non aver aderito e partecipato al procedimento, indipendentemente dai motivi, essendo in questo caso la partecipazione frutto di una scelta pienamente libera 66. La mancata partecipazione alla mediazione potrà essere apprezzata in termini più o meno penalizzanti per la parte anche in considerazione del comportamento dalla stessa tenuto nel processo successivo. Ad esempio, potrà essere ritenuta ostruzionistica, dunque valutabile come argomento di prova, la mancata comparizione nelle sessioni di mediazione della parte la quale, nel giudizio contenzioso, dimostri di non avere argomenti difensivi particolarmente incisivi, limitandosi ad una contestazione puramente generica e non circostanziata dei fatti dedotti dall avversario. E possibile, cioè, che il comportamento processuale contribuisca a gettare luce sulle motivazioni e sul significato della mancata partecipazione al procedimento di mediazione, la cui valutazione ai sensi dell art. 116, 2 co., c.p.c., diventa il risultato dell apprezzamento combinato di contegni tenuti sia in sede stragiudiziale, sia in sede processuale. Con il d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. nella l. 14 settembre 2011, n. 148, all art. 8, 5 co., è stato aggiunto un secondo periodo recante un ulteriore sanzione, questa volta pecuniaria, per il comportamento inerte della parte. La disposizione prevede infatti che, nei casi di mediazione ex art. 5, il giudice possa altresì condannare la parte costituita in giudizio che abbia disertato immotivatamente la mediazione a versare al bilancio dello Stato una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, e dunque possa sanzionare la parte che con il suo comportamento abbia dimostrato di essere interessata alla sola soluzione aggiudicativa della controversia che viene dal processo, e non anche a quella basata sulla composizione dei confliggenti interessi che può scaturire dalla mediazione 67. Premesso che dopo la più volte citata sentenza della Corte costituzionale l ambito operativo di questa disposizione risulta quello della mediazione con obbligatorietà di fonte convenzionale e della mediazione delegata, va detto che una siffatta norma sta a dimostrare che, nell ordinamento italiano, la predisposizione costruttiva al tentativo di conciliazione è un fatto che non interessa unicamente la sfera privatistica del conflitto tra le parti, ma sottende comparizione nel procedimento di mediazione; Trib. Palermo, sez. dist. Bagheria, 20 luglio 2012 (in che ha ritenuto la mancata comparizione non giustificata dall età avanzata dei convenuti, tenuto conto della vicinanza della sede dell organismo adìto, nonché della possibilità di rilasciare procura ad altri soggetti per essere rappresentati in mediazione. 66 Così anche M. BOVE, La mancata comparizione, cit., 760. Diversamente, R. TISCINI, La mediazione, cit., 301, secondo cui la logica promozionale della partecipazione alla mediazione sottesa alla disposizione attribuisce a questa un maggior senso proprio con riferimento alla mediazione facoltativa. Anche per M. FABIANI, Profili critici, cit., 1146, destava perplessità il fatto che la mancata comparizione della parte rilevasse anche nei casi di mediazione obbligatoria ex lege. 67 Successivamente, il decreto legge 22 dicembre 2011, n. 212 aveva previsto che la sanzione pecuniaria potesse essere comminata dal giudice alla prima udienza con ordinanza non impugnabile, ma in sede di conversione la disposizione è stata (opportunamente) soppressa. Tuttavia i primi orientamenti giurisprudenziali sono nel senso che il giudice possa comminare la sanzione sia con la sentenza che nel corso del processo, in quanto detta sanzione è indipendente dall esito di merito dello stesso (così Trib. Palermo, sez. dist. Bagheria, 20 luglio 2012, cit., nonché Trib. Termini Imerese, 28 maggio 2012, in

18 l interesse pubblico a che siano seriamente percorse le strade che possono condurre ad una composizione della lite in sede stragiudiziale, evitando l aggravio per la collettività derivante dall attivazione di un processo davanti al giudice statale Il rifiuto della proposta del mediatore e le ricadute sul governo delle spese di lite L altro meccanismo sanzionatorio del comportamento tenuto dalle parti in mediazione (anche questo rimasto operativo nell ambito della mediazione volontaria, delegata e obbligatoria in forza di clausola conciliativa) è disciplinato dall art. 13 del d.lg. 28/2010, il quale detta una disciplina che prevede una serie di rilevanti ricadute sul governo delle spese processuali in caso di rifiuto della proposta del mediatore da parte del litigante pur risultato vittorioso nel processo 69. La logica che ispira la disposizione è, evidentemente, quella di sanzionare, indipendentemente dalla ragione o dal torto, chi abbia intrapreso il giudizio contenzioso rifiutando una proposta che si è rivelata ex post - al momento della pronuncia della sentenza - ragionevole 70. Si tratta di una logica non nuova, che caratterizza alcuni significativi interventi normativi contenuti nelle riforme processuali degli ultimi anni. Si pensi, ad es., all abrogato art. 40, 5 co., d.lg. 5/2003, che attribuiva al giudice delle controversie societarie il potere di valutare comparativamente le posizioni assunte dalle parti nel corso della procedura conciliativa e il contenuto della sentenza definitiva del processo ai fini di una ripartizione delle spese anche sganciata dall applicazione del criterio della soccombenza, nonché al vigente art. 91, 1 co., c.p.c. (nel testo novellato dall art. 45 l. 69/2009), che consente al giudice di condannare alle spese la parte che abbia rifiutato una proposta conciliativa rivelatasi non più soddisfacente della sentenza emessa dal giudice stesso 71. L art. 13 fa riferimento a due distinte situazioni. Il primo comma prevede un vero e proprio rovesciamento del principio di soccombenza, privilegiando per contro l operatività del principio di causalità, nell ipotesi in cui il contenuto della sentenza corrisponda integralmente al contenuto della proposta formulata dal mediatore e rifiutata dalla parte nel corso della procedura stragiudiziale 72. Ove si verifichi tale eventualità, infatti, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della 68 Cfr. M. BOVE, Le sanzioni per la mancata cooperazione in mediazione, in Le società, 2012, 303 ss., il quale sottolinea la carenza, in capo al giudice, di un potere discrezionale in ordine all irrogazione della sanzione pecuniaria, fatta salva, ovviamente la flessibilità della valutazione della sussistenza del giustificato motivo. 69 La Commissione Europea, nel parere dell aprile 2012, aveva ritenuto che l operatività dell art. 13 d.lgs. 28/2010 nei procedimenti di mediazione obbligatoria limitasse fortemente l accesso al giudice, condizionando la scelta delle parti in ordine all accettazione o meno della proposta del mediatore e dunque incidendo sulla libertà delle stesse di porre fine al procedimento di mediazione in qualsiasi momento. 70 Il comportamento sanzionato è quello che ha dato causa ad un inutile processo davanti al giudice dello Stato. La norma non trova invece applicazione nei rapporti tra mediazione ed arbitrato (art. 13, 3 co.), posto che nel procedimento arbitrale il regime delle spese è peculiare e non è ravvisabile la necessità di scongiurare l abuso del processo (così la Relazione illustrativa). 71 Si noti che l art. 40, 5 co., d.lg. 5/2003, nel disciplinare le conseguenze sulle spese processuali del comportamento tenuto dalle parti in sede stragiudiziale non faceva neppure riferimento ad una proposta conciliativa, mentre l art. 91, 1 co., c.p.c., ricollega le conseguenze sulle spese al rifiuto di una proposta (formulata nel corso del processo) non qualificata soggettivamente, la quale pertanto potrebbe provenire sia dal giudice sia da una delle parti. L art. 13, per contro, si riferisce specificamente al rifiuto della proposta eventualmente formulata dal mediatore a sua discrezione o su istanza concorde delle parti. 72 In argomento A. DE LUCA, Mediazione e (abuso del) processo: la deroga al principio della soccombenza come incentivo alla conciliazione, in Riv. dir. civ., 2011, 403 ss.

19 stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all entrata del bilancio dello Stato di un ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto 73. La norma evidenzia una rigidità nell applicazione della sanzione che ne fa un unicum sia rispetto all art. 40, 5 co., d.lg. 5/2003 (dove l eventuale capovolgimento del principio di soccombenza era pur sempre il frutto di una discrezionale valutazione comparativa, da parte del giudice, delle posizioni assunte dalle parti e del contenuto della sentenza da lui pronunciata), sia rispetto all art. 91 c.p.c. (dove per lo meno si dà rilievo ad un eventuale giustificato motivo di rifiuto della proposta conciliativa del giudice). La stessa, peraltro, non appare del tutto in linea né con il criterio direttivo enunciato dall art. 60, lett. p), l. 69/ , né con il principio di cui all art. 24 Cost. nella misura in cui appare in contrasto con la garanzia del diritto alla difesa e dell effettività della tutela giurisdizionale accollare automaticamente le spese processuali relative all intero processo (oltre che la sanzione del versamento di un ulteriore somma pari al contributo unificato) alla parte che può aver rifiutato la proposta semplicemente perché riteneva di avere ragione in pieno 75. Vi sono, tuttavia, una serie di considerazioni che inducono a sdrammatizzare detta questione. In primo luogo, l integrale corrispondenza tra provvedimento conclusivo del giudizio e contenuto della proposta deve intendersi come perfetta sovrapposizione degli stessi sia sul piano quantitativo che su quello qualitativo 76, di talché, se è vero che il mediatore opera con una logica facilitativa, e non aggiudicativa, i casi in cui tale perfetta sovrapposizione potrebbe realizzarsi dovrebbero essere piuttosto rari 77. Esemplificando, se si 73 Secondo la Relazione illustrativa, la piena coincidenza tra il contenuto della proposta del mediatore rifiutata dalla parte e la sentenza che definisce il giudizio rappresenta palmare dimostrazione che l atteggiamento da essa tenuto nel corso della mediazione è stato ispirato a scarsa serietà e che la giurisdizione è stata impegnata per un risultato che il procedimento di mediazione avrebbe permesso di raggiungere in tempi molto più rapidi e meno dispendiosi. 74 Tale disposizione, infatti, abilitava il legislatore delegato a prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n Osserva A. SANTI, Art. 13, in La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali a cura di M. Bove, cit., 307, che la disposizione in commento sembra pensata più nell ottica di sanzionare il creditore di una pretesa, che non abbia voluto accettare un offerta evidentemente più ridotta rispetto alla sua originaria richiesta ( ) piuttosto che il debitore, in quanto per quest ultimo le sanzioni processuali (in termini di spese) delineate dall art. 13 non costituiranno alcun serio incentivo ad aderire ad una proposta, ove il debitore sia certo di dover adempiere quella prestazione e di risultare soccombente in giudizio. 76 La ratio della disposizione porterebbe a ritenerla applicabile, a fortiori, nell ipotesi in cui il contenuto della proposta del mediatore, rifiutata dalla parte, si sia rivelato addirittura migliorativo per la parte medesima rispetto al contenuto della sentenza. Tuttavia, secondo R. TISCINI, La mediazione, cit., 286, a ciò osta il dato testuale che sembra imporre (a differenza, ad es., dell art. 91 c.p.c.) la perfetta corrispondenza tra contenuto della proposta e provvedimento giudiziario decisorio. 77 Cfr. sul punto F.P. LUISO, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 1264 s., secondo cui la proposta del mediatore potrebbe non avere un contenuto omogeneo rispetto alla successiva decisione del giudice, salvo forse il caso in cui le parti concordemente richiedano che il mediatore prospetti una possibile composizione della controversia che presupponga la valutazione della fondatezza delle rispettive pretese.

20 porta in mediazione una controversia riguardante prestazioni pecuniarie, e il mediatore propone una datio in solutum, non si può rimproverare alla parte che si sia vista poi riconoscere dal giudice la somma di denaro di aver rifiutato la proposta di prestazione sostitutiva 78. Inoltre, se è vero che formulazione testuale della disposizione pare escludere una valutazione discrezionale da parte del giudice, la salvezza dell applicabilità dell art. 92 c.p.c. (oltre che dell art. 96 c.p.c.), può consentire di ricavare un significativo margine di apprezzamento ai fini di una compensazione, totale o parziale, delle spese, seppur forzando in qualche misura la formula normativa delle gravi ed eccezionali ragioni, da esplicitare in motivazione, che possono giustificare un provvedimento giudiziario in tal senso 79. Il secondo comma della disposizione, che riguarda il caso della parziale corrispondenza della decisione giudiziaria al contenuto della proposta, pone certamente minori problemi di coerenza rispetto al quadro sistematico delineato dal codice di procedura civile in materia di spese di lite. La norma in questione, infatti, da un lato non contempla il totale sovvertimento del principio di soccombenza, limitandosi a prevedere a carico della parte vittoriosa la sola esclusione della possibilità di ripetere le spese per l indennità corrisposta al mediatore e per il compenso corrisposto all eventuale esperto di cui il mediatore si sia avvalso; dall altro lascia al giudice un ampio margine di apprezzamento discrezionale in ordine all irrogazione delle conseguenze sanzionatorie menzionate, gravandolo dell onere di dar conto con esplicita motivazione delle gravi ed eccezionali ragioni che possono indurlo a disporre la predetta esclusione La mediazione delegata dal giudice L art. 5, 2 co., del d.lg. 28/2010 disciplina una particolare tipologia di mediazione che le parti possono attivare su invito del giudice ad esse rivolto nel corso del processo, sia in primo grado che in appello, prima dell udienza di precisazione delle conclusioni ovvero prima della discussione della causa, ove l udienza per la precisazione delle conclusioni non sia prevista. Trattasi di una mediazione che si suole definire sollecitata, o delegata, in quanto l impulso per la possibile apertura (o riapertura, come tra breve si dirà) di uno spazio conciliativo dinanzi ad un organismo iscritto viene dallo stesso giudice, sulla base di un apprezzamento discrezionale della conciliabilità della causa pendente 81. Tale modello di mediazione, presente in molti ordinamenti stranieri (il riferimento più immediato è alla Court-Annexed Mediation anglosassone), è stato formalmente introdotto in Italia in attuazione di una precisa indicazione contenuta nella Direttiva 2008/52/CE (v. l art. 5, 1 co.) 82. La finalità perseguita è quella di facilitare il ricorso alla mediazione in quei casi in 78 M. FABIANI, Profili critici, cit., V., ancora, M. FABIANI, ibidem. 80 Ciò che il legislatore delegato vuole sanzionare, in questo caso, è l abuso della mediazione, ovvero il comportamento di non collaborazione che la parte abbia tenuto in questa sede (cfr. R. TISCINI, op. cit., 293). 81 Da subito sono state evidenziate le analogie tra questa modalità di sollecitazione alla conciliazione ed altre fattispecie già conosciute dal nostro ordinamento, quali ad es. quelle previste dagli artt. 198 e 696-bis c.p.c. (nelle quali il giudice affida al consulente tecnico il compito di tentare la conciliazione tra le parti) e, soprattutto, quella prevista dall art. 155-sexies c.p.c. (nella quale il giudice chiamato a provvedere sull affido dei figli in caso di separazione dei coniugi può rinviare la pronuncia dei relativi provvedimenti invitando le parti a tentare una mediazione per raggiungere un accordo, avvalendosi di esperti). 82 Di fatto, nel nostro paese erano già state intraprese delle iniziative sperimentali finalizzate a diffondere la cultura della mediazione su invito del giudice, sulla base di protocolli conclusi tra uffici giudiziari, ordini professionali, camere di commercio ed altri enti (si pensi al progetto Conciliamo promosso dalla Corte

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