LE ORDINANZE ANTICIPATORIE IN CORSO DI CAUSA. PRESUPPOSTI, CONTENUTI ED EFFICACIA.

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1 LE ORDINANZE ANTICIPATORIE IN CORSO DI CAUSA. PRESUPPOSTI, CONTENUTI ED EFFICACIA. Piacenza, 23 febbraio Introduzione. Tratti comuni degli istituti in oggetto: natura anticipatoria, ma non cautelare. Pur nella consapevolezza della diversità di caratteristiche, presupposti, efficacia e regime processuale delle ordinanze oggetto della presente relazione, trattandosi di istituti che non appartengono ad un corpus normativo unitario e sistematico, ma sono stati introdotti nell ordinamento da diverse disposizioni di legge, tra loro distanti nel tempo e rispondenti ad esigenze di volta in volta differenti 1, se ne possono tuttavia delineare alcuni caratteri comuni. In particolare, possono individuarsene due caratteristiche strutturali e funzionali, una positiva ed una negativa. La prima è la loro natura anticipatoria (si ripete, sia sotto il profilo strutturale, sia funzionale), nel senso che si tratta di provvedimenti aventi il medesimo contenuto della sentenza definitiva (con la sola possibile differenza sul piano quantitativo), e con la chiara funzione di anticipare la soddisfazione del diritto in via esecutiva, attenuando i disagi della eccessiva durata del processo ordinario, nonché con il perseguimento di un intento deflattivo del carico di lavoro dei tribunali. E già tale prima caratteristica li differenzia per lo meno in parte dai provvedimenti cautelari veri e propri, i quali, a volte, hanno una funzione meramente conservativa del diritto tutelato e, da un punto di vista strutturale, spesso hanno un contenuto diverso o, comunque, 1 Le ordinanze di cui all art. 423 c.p.c. sono state introdotte dalla L. 11 agosto 1973, n. 533; la provvisionale nei giudizi per sinistri stradali fu inizialmente prevista nell art. 24 della L , n. 990 e successivamente, dall art. 147 del D.L.vo , n. 209 (Codice delle Assicurazioni Private), mentre la nuova figura di condanna in assenza di stato di bisogno, è prevista dall art. 5 della L , n. 102; le ordinanze anticipatorie nel giudizio di cognizione civile (artt. 186 bis, ter e quater c.p.c.) sono state introdotte dalla L , n. 353 e poi modificate (sia pur non in senso sostanziale) dalla L , n Pagina 1 di 69

2 non corrispondente a quello della sentenza eventualmente resa al termine del giudizio ordinario di merito 2. La seconda caratteristica comune ai provvedimenti in esame, cioè quella negativa, è la esclusione della loro natura cautelare, poiché non necessitano del requisito del periculum in mora, ovvero dell urgenza, dettato dalla esigenza di evitare pregiudizi irreparabili (con la sola problematica eccezione della provvisionale per stato di bisogno di cui all art. 24 L. 990/69, ora 147 D.L.vo 209/05 su cui vedi infra); in sostanza, se è vero che tali istituti sono stati introdotti nell ordinamento essenzialmente allo scopo di evitare che la soddisfazione di un diritto subisca un eccessivo ritardo, a causa della durata del processo ordinario, è pur vero che tale urgenza che pure ne costituisce la ratio giustificatrice non è stata presa in considerazione dal legislatore come elemento strutturale di tali provvedimenti, la cui emissione prescinde quindi da qualsiasi valutazione in ordine ad un periculum in mora. La appena indicata esclusione della natura cautelare dei provvedimenti in commento, lungi dal restare una sterile classificazione istituzionale puramente teorica, ha una serie di conseguenze sul piano pratico: in primo luogo, come si è già detto, l assenza, tra i presupposti per la pronuncia delle ordinanze de quibus, del pregiudizio irreparabile o di un danno grave ed attuale (con la sola e già ricordata eccezione dello stato di bisogno di cui all art. 147 Codice delle Assicurazioni); in secondo luogo la non reclamabilità ex art. 669terdecies c.p.c. di tali provvedimenti, che, peraltro, deriva anche dalla loro tendenziale modificabilità e revocabilità in corso di causa; ancora proprio perché tali provvedimenti non presuppongo un pericolo attuale non è prevista la loro emissione inaudita altera parte (che, anzi, è stata ora esplicitamente esclusa, quanto meno per le ordinanze 186bis e ter c.p.c., dalla recente novella del 2005); infine, e più in generale, dall esclusione della loro natura cautelare consegue l inapplicabilità di tutte le norme sul procedimento cautelare uniforme di cui agli artt. 669bis e ss. c.p.c. 3 ; da ultimo, si ritiene che l esclusione della natura cautelare dei provvedimenti de 2 Si pensi, oltre ai sequestri (artt. 670, 671 e 687 c.p.c.), alla sospensione in via cautelare di un amministratore di società a responsabilità limitata, in caso di azione di responsabilità promossa nei suoi confronti (artt c.c.), laddove il giudizio ordinario si concluderà, generalmente, con un azione di condanna al risarcimento dei danni, sicché il contenuto precettivo del provvedimento cautelare (rimozione dalla carica) non corrisponderà a quello della emananda sentenza di merito. 3 Inapplicabilità che, peraltro, era già desumibile dal dettato dell art. 669quaterdecies c.p.c., il quale rinvia espressamente ai procedimenti cautelari di cui alle sezioni II, III e V del capo III del codice (sequestri, procedimenti nunciatori e 700) ed agli altri provvedimenti cautelari previsti dal Codice Civile e dalle leggi speciali, non, invece, agli eventuali altri Pagina 2 di 69

3 quibus escluda anche la necessità di una loro trattazione e pronuncia in costanza di sospensione feriale dei termini ex L , n. 742, a meno che non siano richiesti nell ambito di uno dei procedimenti di cui all art. 92 R.D , n. 12 (ordinamento giudiziario). Altra caratteristica comune a quasi tutti gli istituti in esame, con la sola eccezione dell ordinanza post istruttoria ex art. 186quater c.p.c., è la loro sommarietà; sommarietà che è ottenuta, non già tramite la tecnica della esclusione o posticipazione del contraddittorio (come avviene nel procedimento monitorio) trattandosi di provvedimenti emessi in corso di causa e, quindi, a contraddittorio già instaurato bensì tramite la limitazione della cognizione del giudice, che è solo parziale o, allo stato degli atti, o fondata su prove qualificate. 1. L ordinanza di pagamento di somme non contestate ex art. 186bis c.p.c. Art. 186-bis. (1) (Ordinanza per il pagamento di somme non contestate) «Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l istanza è proposta fuori dall udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. (2) L ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177, primo e secondo comma, e 178, primo comma» (1) Articolo aggiunto dall'art. 20, Legge 26 novembre 1990, n (2) Periodo aggiunto dalla legge 263/2005, con decorrenza dal 1 marzo Natura e funzione. L ordinanza de qua è stata introdotta nell ordinamento dalla riforma processuale del 1990, come trasposizione generale dell istituto speciale già introdotto nel rito del lavoro, dall art. 423 c.p.c. (sul quale v. infra 5). La ratio e la funzione di tale provvedimento sono chiare e facilmente comprensibili: non vi è alcun interesse (né delle parti, né dell ordinamento) a mandare avanti un giudizio su provvedimenti cautelari previsti dallo stesso codice di procedura civile; sicché, laddove anche si volesse riconoscere una natura latamente cautelare dei provvedimenti in esame, si dovrebbe in ogni caso escludere l applicazione del procedimento cautelare uniforme. Pagina 3 di 69

4 questioni che non sono oggetto di reale controversia tra le parti e che, quindi, non necessitano di essere risolte da un regolamento giudiziale. Ciò, ovviamente, in estrema semplificazione, mentre ben più complessa è la individuazione della natura e del fondamento teorico di tale istituto, sui quali la dottrina si è ampiamente soffermata. La questione in questa sede merita solo un breve cenno, in quanto, a modesto avviso dello scrivente, non ha rilevanti ricadute pratiche, poiché la disciplina normativa regola pressoché tutti i presupposti, le condizioni e gli effetti dell ordinanza in parola, a prescindere dal suo inquadramento teorico. In estrema sintesi, si ricorda, da un lato, la tesi (maggioritaria) che individua il fondamento dell ordinanza nel principio dispositivo del processo civile per cui è nella piena facoltà delle parti stabilire quali siano il thema decidendum ed il thema probandum della causa e, in caso di mancata contestazione di alcuni fatti, questi devono considerarsi pacifici ed incontrovertibili e, dall altro lato, la tesi che ravvisa, invece, nell ordinanza de qua, un fondamento negoziale; a seconda dell opzione sostenuta, poi, viene configurato diversamente l oggetto della non contestazione, sostenendosi, dai fautori della prima tesi, che questa debba riguardare i fatti costitutivi della domanda, mentre, per gli assertori della teoria negoziale, essa deve concernere il diritto, concretandosi in un vero e proprio riconoscimento del medesimo 4. Senza entrare nel merito della validità teorica dell una o dell altra tesi, si deve rilevare come la teoria del fondamento negoziale sia espressamente contraddetta dal dato normativo; infatti, in primo luogo, non è prevista alcuna limitazione della pronuncia dell ordinanza anche in materia di diritti indisponibili (che sarebbe preclusa in caso di fondamento negoziale), in secondo luogo la norma non vincola il giudice alla pronuncia dell ordinanza, concedendogli un margine di discrezionalità, ed infine sancisce esplicitamente la revocabilità e modificabilità dell ordinanza stessa ed esclude, dal richiamo contenuto nell art. 186bis c.p.c. all art Nel primo senso, tra gli altri, PROTO PISANI Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 2002, VERDE Profili del processo civile, Napoli 2005, ATTARDI Le nuove disposizioni del processo civile, Padova 1991, CARRATTA Ordinanze anticipatorie di condanna, Roma 1995, CONSOLO Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Padova 2006, CIVININI Le condanne anticipate, in Foro It. 1995, I, 332; in giurisprudenza Trib. Trani , in e Trib. Trani, , in Giur. It 1997, I, 2, 150; per la tesi negoziale, MERLIN L ordinanza di pagamento di somme non contestate, RDP 1994, 1009 e TARZIA Lineamenti del nuovo processo di cognizione Milano Pagina 4 di 69

5 c.p.c., il terzo comma di tale ultima disposizione, che riguarda, appunto, le ordinanze pronunciate sull accordo delle parti. Ambito di applicazione. L ambito di applicazione oggettivo di tale pronuncia è stato espressamente ristretto dal legislatore alla condanna al pagamento di somme. Di conseguenza non possono essere oggetto dell ordinanza ex art. 186bis c.p.c., in primo luogo, la condanna ad obblighi di fare o non fare ed anche alla consegna o al rilascio di beni (come avviene, invece, per le altre due ordinanze anticipatorie previste nei due articoli successivi); inoltre, ne restano escluse le domande di mero accertamento e quelle costitutive. È dubbio, però, se l ordinanza in esame possa essere pronunciata in relazione alla condanna al pagamento di somme, che derivi da un accertamento (non incidenter tantum) o da una pronuncia costitutiva (come ad es. gli obblighi restitutori conseguenti alla pronuncia di annullamento, nullità o risoluzione di un contratto). Nella pratica, l ipotesi sarà di difficile verificazione, poiché in tal caso la non contestazione, prima ancora che le somme richieste, dovrà riguardare tutti i presupposti giuridici fondanti la pronuncia costitutiva pregiudiziale alla condanna 5. L ordinanza, poi, deve riferirsi, secondo alcuni autori, alle sole somme da imputarsi a capitale e non agli interessi 6 ; tale interpretazione restrittiva, tuttavia, non appare in linea con le finalità anticipatorie dell istituto, né con la sua ratio ed i suoi presupposti, laddove la mancata contestazione riguardi anche gli interessi. Peraltro, come è stato acutamente osservato da un autore, occorrerebbe distinguere tra interessi legali, che seguono automaticamente la sorte del capitale, e per i quali, quindi, non vi sono ostacoli tali da escludere che l ordinanza ne faccia menzione, e gli interessi convenzionali e il maggior danno; per quanto attiene a questi ultimi, infatti, se non vi è contestazione specifica da parte 5 In giurisprudenza, si segnalano due pronunce di ammissibilità dell ordinanza ex art. 186bis c.p.c. in caso di azione revocatoria fallimentare (Trib. Milano 6 marzo 1995, in Il Fallimento 1995, 774 con nota di PATELLI) e di azione revocatoria fallimentare o di inefficacia ex art. 44 l.fall. (Trib. Messina , in Il Diritto Fallimentare 2000, II, 1057), anche se si osserva che in questo secondo caso, la pronuncia ha natura meramente dichiarativa; entrambi gli arresti richiedono comunque una non contestazione chiara ed inequivoca. 6 COMOGLIO, in Le riforme della giustizia civile, a cura di TARUFFO, Torino, 1993; in giurisprudenza, ma formatasi in relazione all art. 423 c.p.c., v. Cass. 17 settembre 1991, n Pagina 5 di 69

6 del debitore, non sussiste alcuna ragione per negare che il provvedimento possa disporre il pagamento di tali accessori 7. Presupposti sostanziali. Presupposto per la concessione dell ordinanza de qua è la non contestazione delle somme di cui si chiede la condanna. Preliminarmente la norma chiarisce espressamente (fugando così un dubbio sorto in relazione all ordinanza ex art. 423, 1 comma, c.p.c., che non conteneva una simile precisazione), che la non contestazione deve provenire dalle «parti costituite», così escludendo la possibilità di pronuncia dell ordinanza de qua nei confronti del contumace; e tale soluzione appare pienamente coerente con il principio di neutralità della contumacia vigente nel nostro ordinamento, secondo cui all inerzia della parte non può essere attribuito alcun significato implicito di riconoscimento delle ragioni avversarie, né può conseguire una sorta di meccanismo sanzionatorio o punitivo di carattere processuale che determini una ficta confessio a carico del contumace 8. Coerentemente con i princìpi appena ricordati, dottrina e giurisprudenza sono concordi nell affermare che la non contestazione non può coincidere con la mera inerzia, ma deve concretarsi in un comportamento processuale rilevante o comunque desumersi da un atteggiamento difensivo del debitore 9, nel senso che il fatto debba essere o esplicitamente ammesso o, comunque come più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità in materia di onere della prova e fatti pacifici che l impostazione difensiva avversaria si fondi su argomentazioni incompatibili con la negazione dei fatti costitutivi 10. In quest ultimo caso 7 FABIANI, prevalentemente deflattiva, in Foro It., 1993, I, I provvedimenti a funzione Principio di recente ribadito, sia pur in via incidentale, dalla Corte Costituzionale sentenza n. 340 del che ha sancito l illegittimità dell art. 13 D.L.vo 5/03, nella parte in cui, appunto, stabiliva che, in caso di mancata o tardiva costituzione del convenuto, i fatti affermati dall attore dovevano ritenersi pacifici. 9 Tra gli altri, v. MANDRIOLI Diritto Processuale Civile, vol. II, Torino, secondo il quale la non contestazione non sarebbe rilevante se non avviene nell ambito dello svolgimento di un ruolo difensivo, come consapevole rinuncia a contestare, anche implicita. 10 Ex multis, v. Cass., sez. Lav. n. 344 del 13/01/1995; sez. II, n del 23/05/1995, n del 4/08/1997, n del 13/02/1999, n del 7/05/1999, n del 12/02/2004; sez. III, n del 12/05/1999, n del 6/04/2001, n del 28/02/2002, n del 14/03/2006. Pagina 6 di 69

7 (cioè quello di non contestazione implicita) si è posto l accento, da parte della giurisprudenza, sulla non equivocità e chiarezza della non contestazione 11. Sempre in linea con i princìpi sopra ricordati, deve escludersi che il mero silenzio (ovvero la mancata presa di posizione sui fatti dedotti ex adverso) possa integrare la non contestazione, nonostante voci contrarie in dottrina ed in giurisprudenza 12 ; la ratio di tale assunto è infatti coerente, sia con la irrilevanza della contumacia, che, sostanzialmente, equivale al silenzio su tutta la domanda avversaria, sia con l affermazione, più volte ribadita dalla giurisprudenza, in ordine all assenza di un onere di contestazione specifica nel nostro ordinamento (v. la giurisprudenza di legittimità citata in nota 10) e, soprattutto, all assenza di una sanzione collegata al mancato adempimento di tale onere. Tuttavia riesce difficile nella pratica coordinare tale assunto con l onere di contestazione imposto al convenuto dall art. 167 c.p.c., nonché con il più generale principio del contraddittorio (ormai sancito anche dalla Costituzione, art. 111), che impone alle parti di scoprire le carte e prendere posizione chiara e non ambigua sulle domande avversarie, in maniera da consentire alla controparte una idonea impostazione difensiva; la soluzione, a mio avviso, va cercata nel potere-dovere del giudice di sollecitare il contraddittorio tra le parti e, in particolare, di richiedere alle parti «i chiarimenti necessari» (art. 183, comma 4 c.p.c.), potere che potrà essere esercitato in sede di interrogatorio libero, di udienza di trattazione o all udienza appositamente fissata per la discussione sull istanza anticipatoria, in base alla nuova formulazione dell art. 186bis. Analoga soluzione, a mio avviso, deve applicarsi in caso di contestazione generica 13 ; se, infatti, si ritiene che il mero silenzio non integri il presupposto della non contestazione, a maggior ragione ciò va affermato in caso di contestazione generica, tanto più a fronte dell assenza nella disciplina del processo ordinario di cognizione, di una norma quale è quella dell art. 416 c.p.c. dettata per il rito del lavoro che impone una contestazione 11 V. Trib. Roma 20 dicembre 1995, in Giur. merito 1997, 761 con nota di PICOZZA, nonché Trib. Milano e Trib. Messina , citt. in nota In dottrina, v. CIACCIA-CAVALLARI, SASSANI-TISCINI e VERDE; in giurisprudenza, Trib. Trani, , in Giur. It. 1997, I, 2, 150, con nota adesiva di CARRATTA. 13 Secondo Trib. Trani cit. anche una simile contestazione non è idonea ad impedire la pronuncia di ordinanza ex art. 186bis c.p.c.; contra Trib. Trani 1 febbraio 1996, in Giur. It. 1997, I, 2, 754. Pagina 7 di 69

8 specifica e circostanziata, o meglio, vieta espressamente una contestazione generica. Anche in tal caso, sarà opportuno che il giudice eserciti il suo potere di controllo e direzione sul procedimento, sollecitando i chiarimenti necessari ad eliminare le eventuali ambiguità presenti nelle difese delle parti ed invitando chi ha svolto una contestazione di mero stile e generica, a precisarne i contenuti, magari nell ambito delle memorie di cui all art. 183 c.p.c. (5 o 6 comma, a seconda del rito applicabile) e allora, in caso di inottemperanza anche a tale invito, potrà ritenersi integrato il presupposto della non contestazione. Non occorre, invece, che la contestazione sia fondata, o meglio, il giudice in questa sede non può valutarlo, nel senso che deve limitarsi a prenderne atto onde ravvisare l assenza del presupposto per l emanazione dell ordinanza. La contestazione idonea ad impedire la pronuncia ex art. 186bis c.p.c. potrà riguardare, oltre che i fatti costitutivi del credito fatto valere ex adverso, anche eccezioni di diritto (fatti impeditivi, estintivi o modificativi del credito), o di rito 14 ; in pratica, non sarà sufficiente che la parte non contesti le circostanze fattuali poste a fondamento del credito, ma sarà necessario che non ne contesti nemmeno la debenza, perché, ad esempio, impedita dalla prescrizione, dalla compensazione con un controcredito o da altre eccezioni; nel caso di eccezioni di rito (quali l incompetenza, il difetto di giurisdizione o l inammissibilità della domanda), il giudice dovrà preliminarmente vagliare la sussistenza dei presupposti processuali perché egli si possa pronunciare nel merito 15 ; in tale ultima ipotesi, a mio avviso, sarebbe possibile una pronuncia di natura meramente incidentale sulla infondatezza dell eccezione di rito, con contestuale emissione dell ordinanza di condanna ex art. 186bis c.p.c., sussistendone gli altri presupposti. Sicuramente, la non contestazione non può mai essere condizionata o subordinata e deve, pertanto, essere esclusa quando una parte neghi in via principale il proprio debito, chiedendo, in via meramente subordinata, il riconoscimento di una somma in misura minore rispetto a quanto richiesto dalla controparte (si pensi al caso di un compratore convenuto per il pagamento del prezzo di acquisto, che eccepisca vizi della cosa venduta, chiedendo, in via principale, la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni e, in via meramente subordinata, la riduzione del prezzo in ragione dei vizi). 14 Trib. Roma, , in Giur. Romana 2000, 332, in caso di eccezione di inadempimento ex art c.c.; Pretura Macerata , in caso di domanda di risoluzione contrattuale e compensazione; sulle eccezioni di rito, v. Pretura Salerno, , in Foro It. 1996, I, Merito 1995, 715. Pretura Salerno, , in Giur. Pagina 8 di 69

9 Proprio perché la non contestazione deve concretarsi in un comportamento processuale, non assume alcuna rilevanza, ai fini dell art. 186bis c.p.c., una non contestazione stragiudiziale seguita da una contestazione in giudizio 16. La non contestazione, a stretto rigore, potrebbe anche essere totale, dal momento che la norma non pone alcuna limitazione al riguardo; tuttavia, l ipotesi appare meramente di scuola, poiché nel caso in cui il convenuto non abbia nulla da contrastare alle pretese avversarie difficilmente si costituirebbe in giudizio solo per aderire alle sue domande e, quindi, la situazione si risolverebbe molto probabilmente in una conciliazione stragiudiziale tra le parti; in ogni caso, laddove l ipotesi si verificasse stante la già ricordata assenza di limiti normativi sul punto non può astrattamente escludersi una pronuncia da parte del G.I. ex art. 186bis c.p.c. che riguardi l intera somma, anche se, nella pratica una situazione simile si tradurrebbe in una determinazione del giudice di andare immediatamente a sentenza, ritenendo la causa matura per la decisione, ex art. 187 c.p.c. e, quindi, stante la speditezza di decisione, verrebbe anche meno ogni esigenza anticipatoria; chiaramente la soluzione è lasciata alla valutazione del giudice, nell esercizio di quel potere discrezionale che la norma in commento espressamente gli riconosce («il giudice può disporre», v. meglio infra). Un problema particolare si pone in caso di processo litisconsortile e, soprattutto, in caso di obbligazioni solidali, qualora solo alcuni degli obbligati siano costituiti e gli altri siano rimasti contumaci, oppure, pur essendo tutti costituiti, vi sia una diversità di posizioni difensive; la soluzione, a mio avviso, va trovata nell applicazione analogica dei principi dettati dagli artt e ss. c.c. in tema di obbligazioni solidali e, in particolare, dall art c.c., secondo il quale il riconoscimento di debito da parte di uno dei condebitori solidali non ha effetto nei confronti degli altri condebitori, sicché l ordinanza potrà essere emanata solo nei confronti del coobbligato costituito non contestante, ma non avrà effetti nei confronti degli altri che siano rimasti contumaci, o si siano costituiti, ma contestando il credito; ovviamente, trattandosi di obbligazione solidale, l ordinanza potrà essere emessa per l intero ammontare del credito, salvi i rapporti interni tra i condebitori solidali. 16 Trib. Trani , in ; Cass. sez. III, 22 gennaio 1998, n Chiaramente, nel caso in cui il riconoscimento della somma sia stato fatto a mero titolo transattivo, ciò discende dalla impossibilità di configurare tale dichiarazione come una vera e propria ricognizione del debito; laddove, invece, la dichiarazione stragiudiziale abbia i requisiti di cui all art c.c. o, addirittura, di una vera e propria confessione e risulti da atto scritto, ricorreranno, eventualmente, i presupposti per l emissione di ordinanza ex art. 186ter c.p.c. Pagina 9 di 69

10 Differente, però, dovrebbe essere la soluzione in ipotesi di litisconsorzio necessario o di cause inscindibili, nel qual caso sarebbe più corretto presupporre, per l emanazione dell ordinanza, la non contestazione da parte di tutti i litisconsorti 17. Come già accennato, distaccandosi rispetto alla formulazione dell art. 423 c.p.c., la norma in commento stabilisce che il giudice, a fronte dell istanza e della non contestazione può disporre il pagamento, così concedendogli un margine di discrezionalità nell emanazione dell ordinanza; tale disposto è stato interpretato in maniera pressoché unanime dalla dottrina nel senso che il giudice istruttore deve pur sempre valutare (sia pur in via meramente sommaria) la sussistenza del credito non contestato, con particolare riguardo alla sua fondatezza in diritto 18. Modi e termini di proposizione. L ordinanza in esame può essere emessa soltanto su apposita istanza di parte; in assenza di previsione legislativa, deve ritenersi la libertà di forma di tale istanza, che potrà essere avanzata sia a verbale, sia con separata istanza o ricorso scritti, anche fuori udienza (ipotesi adesso esplicitamente contemplata dalla novella del 2005); chiaramente, la richiesta rientra nei poteri del difensore munito di regolare mandato, senza necessità di procura speciale, dal momento che, avendo ad oggetto lo stesso petitum di causa (o, addirittura, una parte di esso), non comporta alcuna modifica o novità. La nuova previsione normativa (introdotta con L , n. 263), che impone al giudice, in caso di istanza presentata fuori udienza, di disporre la comparizione delle parti, con termine all istante per la notifica alla controparte, non sembra rivestire una particolare portata innovativa, tenuto conto che già in via interpretativa e di prassi si riteneva opportuno sollecitare sempre il contraddittorio tra le parti sull istanza in questione, soprattutto al fine di verificare la sussistenza del presupposto della non contestazione (ed anche in ossequio alla norma generale dell art. 186 c.p.c., che impone al G.I. di pronunciare ogni suo provvedimento su istanza delle parti, «sentite le loro ragioni»). La disposizione in commento, semmai, conferma un dato già indicato, ovvero la impossibilità di pronunciare l ordinanza in questione inaudita altera parte (impossibilità che, a sua volta, è conseguenza della sua natura non cautelare); certo, la presenza di una espressa disposizione legislativa che sancisce 17 Si potrebbe osservare come, vertendosi necessariamente in materia di obbligazioni pecuniarie, le ipotesi di litisconsorzio necessario sono assai rare, se non inesistenti (con la sola rilevante eccezione delle cause di risarcimento danni da sinistro stradale) , in Giur. It. 2003, In giurisprudenza v. C. Appello Milano, Pagina 10 di 69

11 solennemente ciò che prima era solo attuato in via di prassi e, quindi, lasciato alla sensibilità del singolo giudice, potrebbe portare alla logica conclusione che, in caso di violazione di tale precetto normativo, l ordinanza sia affetta da invalidità 19 (che chiaramente, potrà essere fatta valere nell ambito del medesimo giudizio, con istanza di revoca della stessa ex art. 177 c.p.c.). Non ci sembra, invece, che la disposizione normativa in commento possa esplicare una particolare incidenza innovativa sul momento processuale in cui può essere emessa l ordinanza di pagamento delle somme non contestate, cioè, in particolare, autorizzandone la pronuncia anche in epoca antecedente alla prima udienza. Invero tale tesi sostenuta da quasi tutti i commentatori della riforma 20 appare tanto coerente e sostenibile teoricamente, quanto difficilmente realizzabile nella pratica: infatti, dal momento che occorre necessariamente attendere la costituzione della parte e che questa può avvenire (e di norma avviene) venti giorni prima dell udienza, tenuto conto del tempo che necessita all attore per prendere visione della comparsa di risposta, verificare la non contestazione, predisporre l istanza e presentarla al giudice e, poi, del tempo che questi impiega per ricevere la segnalazione dalla cancelleria e fissare l udienza, il tutto dovendo anche concedere un congruo termine che consenta all istante di notificare il ricorso ed alla controparte di avere un adeguato spatium deliberandi per esaminarlo, sarebbe già un ottimo risultato se l udienza per la discussione sull istanza ex art. 186bis c.p.c. venisse fissata in coincidenza con la prima udienza di comparizione (ora di trattazione); il tutto tenuto anche conto del fatto che l istanza, in quanto di natura non cautelare e priva del presupposto dell urgenza e del periculum in mora, non può giustificare una particolare speditezza di trattazione. Per la stessa ragione da ultimo segnalata, non si ritiene che il giudice sia vincolato a fissare un udienza ad hoc in caso di istanza proposta nell intervallo tra due udienze istruttorie, 19 In tal senso v. M. DOMINICI, in Le Recenti Riforme del Processo Civile Commentario diretto da CHIARLONI, Bologna, 2007; l autrice sostiene, inoltre, che l obbligo di notifica alla controparte non si applicherebbe nel caso in cui l istanza sia contenuta nell atto di citazione, stante l onere di notifica di tale atto comunque esistente; tuttavia, ci permettiamo di sottolineare come l ipotesi sia quanto meno irrealistica, dal momento che, nell atto di citazione risulta impossibile sapere se il convenuto si costituirà e se non contesterà le pretese attrici. 20 Tra gli altri, CONSOLO in Il processo civile di riforma in riforma, Milano 2006 e TRISORIO LUZZI, in La riforma del processo civile, a cura di CIPRIANI e MONTELEONE, Padova, Pagina 11 di 69

12 qualora la data della udienza successiva sia particolarmente distante (ipotesi che, ahimè, è assai frequente); la novella normativa, infatti, contrariamente a quanto sostenuto da autorevole dottrina 21, non impone al giudice la fissazione di una udienza apposita per la trattazione dell istanza, sicché questa ben potrà coincidere con altra data già fissata nell ambito del procedimento per altri incombenti processuali; tale interpretazione, beninteso, non esclude che il giudice possa comunque individuare un udienza ad hoc per la questione, laddove lo ritenga opportuno. Con riferimento al momento processuale in cui è proponibile l istanza, nessun problema sorge per l individuazione del termine ultimo (dies ad quem), esplicitamente indicato dalla legge nella precisazione delle conclusioni, da intendersi, ovviamente, come il momento in cui le conclusioni vengono effettivamente precisate ed il giudice contestualmente trattiene la causa in decisione ai sensi dell art. 190 c.p.c.; l istanza, pertanto, sarà proponibile anche nella stessa udienza fissata per la precisazione delle conclusioni, purché prima che i procuratori abbiano materialmente precisato le conclusioni ed il giudice la abbia trattenuta in decisione, poiché comunque, in tale ultimo caso, essendo stato avviato il processo decisionale, viene meno qualsiasi esigenza anticipatoria ed inoltre, essendo la competenza ad emanare l ordinanza del giudice istruttore, si osserva come questi non sia più tale (anche nelle cause monocratiche) una volta trattenuta la causa in decisione. Nulla, chiaramente, impedisce alle parti di formulare l istanza nei due anni e mezzo tre che intercorrono tra l ultima udienza istruttoria e quella fissata per la precisazione delle conclusioni (rendendo in tal caso, peraltro, operativa ed utile la novella del 2005 sulla presentazione dell istanza fuori udienza). Qualche problema in più si è invece posto in ordine all individuazione del dies a quo di proposizione dell istanza e di pronuncia dell ordinanza; la norma, infatti, nulla dice in proposito, ma a mio avviso (e ad avviso anche della prassi giurisprudenziale e della dottrina prevalente), la apparente lacuna può essere facilmente colmata facendo riferimento ai presupposti stessi dell ordinanza, ovvero la necessaria costituzione delle parti e la non contestazione, nonché il rispetto del principio del contraddittorio. Quindi, in primo luogo, occorrerà come minimo attendere il termine di costituzione del convenuto e poi, tenuto conto di quanto detto sopra in ordine alla possibile natura delle contestazioni idonee ad impedire la pronuncia dell ordinanza de qua (che possono anche 21 aderente alla tesi qui sostenuta, M. DOMINICI, cit. CONSOLO, cit.; in senso contrario ed Pagina 12 di 69

13 consistere in eccezioni di rito o di merito), occorrerà avere riguardo al termine ultimo per la proposizione di tali eccezioni: di conseguenza, nel rito antecedente alla novella del 2005 (procedimenti già pendenti anteriormente al 1 marzo 2006), l ordinanza non potrà pronunciarsi prima della scadenza del termine ex art. 180 c.p.c. ante novella per la proposizione delle eccezioni di rito e di merito non rilevabili d ufficio e, per motivi di opportunità, non prima di aver esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, quindi, in sostanza, il termine minimo sarà costituito dall udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. vecchio testo (mentre non ritengo che occorra attendere anche l ulteriore termine ex art. 183, 5 comma, c.p.c. per la eventuale precisazione o modificazione delle domande, che non influisce comunque sull onere di tempestiva contestazione e potrebbe prestarsi a strategie dilatorie). Nel nuovo rito (per i procedimenti instaurati dal 1 marzo 2006), essendo stato anticipato il termine preclusivo del vecchio art. 180 c.p.c. alla comparsa di costituzione ed essendo stato eliminato il tentativo obbligatorio di conciliazione, non si ravvisa alcun ostacolo alla pronuncia dell ordinanza già in sede di prima udienza 22, sempre avuto riguardo, ovviamente, alla salvaguardia del contraddittorio, nel caso in cui l istanza venga presentata all udienza stessa e la controparte chieda un termine per replicarvi. Si discute in dottrina, se l ordinanza in questione possa essere richiesta ed emessa anche quando il giudizio è in stato di quiescenza (interruzione o sospensione), in assenza di una esplicita previsione analoga a quella contenuta nell art. 423, 1 comma, e nel successivo art. 186ter c.p.c. («in ogni stato del giudizio»). Ritengo d accordo con la dottrina maggioritaria che, in questo caso, il dato normativo non possa essere eluso, poiché l argomento a contrario (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), è particolarmente fondato, in base al confronto con le altre due norme citate e, soprattutto con quella dell art. 186ter c.p.c. introdotta dallo stesso testo legislativo, per cui non può pensarsi che la mancata previsione sia frutto di mera omissione anziché di esplicita volontà del legislatore di escludere tale ipotesi per l ordinanza de qua; deve quindi valere la norma 22 Non ritengo, al proposito, corretta l argomentazione già espressa sotto il vecchio rito a proposito del primo comma dell art. 180 (attuale primo comma dell art. 183 c.p.c.) fondata sulla tassatività dell elencazione dei provvedimenti emanabili dal G.I. in sede di prima udienza (in tal senso, sia pur a proposito dell ordinanza 186ter, Trib. Roma , in Giur. Mer. 1996, I, 211), sia perché tale asserita tassatività non trova riscontro e ragione nella norma, sia perché la soluzione frustrerebbe le esigenze anticipatorie dell istituto, e ciò tanto più nel nuovo rito, dove, a seguito della crasi realizzata tra le due prime udienze del vecchio rito, la successiva udienza dà già corso alla fase istruttoria. Pagina 13 di 69

14 generale dell art. 298 c.p.c. (richiamata dall art. 304 c.p.c. in tema di interruzione), in assenza di una deroga espressa; nemmeno può invocarsi, a sostengo della tesi contraria la regola che consente, in caso di sospensione, il compimento degli atti urgenti 23, appunto perché, come già più volte ribadito, non si tratta di un provvedimento di natura cautelare e, quindi, non può essergli riconosciuta alcuna urgenza. Si rileva, peraltro, come, in caso di interruzione, il problema può essere facilmente superato su iniziativa delle parti, tramite la prosecuzione del giudizio o l istanza di riassunzione dello stesso, con contestuale richiesta ex art. 186bis c.p.c.. La competenza a decidere sull ordinanza in questione è del giudice istruttore; trattasi di competenza funzionale (Cass. sez. III, 22 gennaio 1998, n. 609) e, quindi, anche nelle cause devolute al tribunale in composizione collegiale si avrà una pronuncia monocratica (ad eccezione dei riti in cui anche l istruzione è collegiale, come il rito agrario e quello societario). Efficacia. L ordinanza (ovviamente, di accoglimento) costituisce titolo esecutivo, ma, in assenza di esplicita previsione normativa (richiesta dall art. 2818, secondo comma, c.c. per i provvedimenti diversi dalle sentenze), non dà titolo all iscrizione di ipoteca giudiziale, a differenza di quanto avviene per l ordinanza-ingiunzione ex art. 186ter c.p.c. 24. Regime di stabilità. Nell ambito del procedimento l ordinanza è assoggettata alla disciplina delle ordinanze revocabili e modificabili ai sensi dell art. 177 c.p.c. (con esclusione del 3 comma, sul cui significato si è già detto sopra). La revocabilità o modificabilità sono illimitate e non ancorate a particolari presupposti (quali il mutamento di circostanze o fatti nuovi rispetto a quelli valutati al momento dell emissione), sicché possono essere pronunciate per qualsiasi motivo e, in sostanza, consentono un completo riesame della questione da parte del giudice; l istanza di revoca o modifica, quindi, potrà essere utilizzata per far valere, ad esempio, vizi o illegittimità originari dell ordinanza, ma anche semplicemente in base a nuove deduzioni, magari in diritto, che possano influire sulla sussistenza dei presupposti; in astratto, l ordinanza potrebbe essere revocata o modificata anche a seguito di una contestazione sopravvenuta, ma l ipotesi si scontra, o, quanto meno, trova un forte limite, nel regime delle preclusioni (al massimo, In tal senso PROTO PISANI. La Corte Costituzionale, sia pur con riferimento all art. 186quater c.p.c., ma con argomentazione che può trovare applicazione anche al caso di specie, ha ritenuto conforme al dettato della Carta Fondamentale questa diversità di efficacia tra le due ordinanze (sent. n. 357 del ). Pagina 14 di 69

15 potrebbe essere avanzata una contestazione tardiva, basata su una diversa prospettazione giuridica o su una eccezione di rito o di merito rilevabile anche d ufficio, salve le ipotesi di rimessione in termini ex art. 184bis c.p.c.) 25. È invece astrattamente ipotizzabile il caso inverso, ovvero quello di una non contestazione sopravvenuta, che potrebbe ad esempio configurarsi con una rinuncia ad una domanda o ad una eccezione riconvenzionale; il che consentirebbe una pronuncia dell ordinanza, anche laddove in precedenza fosse stata rigettata, proprio sul presupposto della contestazione fondata sulle domande poi rinunciate. Dalla revocabilità e modificabilità dell ordinanza e dal fatto che la stessa è destinata ad essere assorbita dalla sentenza, non avendo quindi alcuna natura decisoria, deriva la sua non impugnabilità, nemmeno con il mezzo del ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost.. Per gli stessi motivi (oltre che per l esclusione della sua natura cautelare) l ordinanza non è neanche reclamabile 26. Infine, sempre sotto questo profilo, non si ritiene proponibile un giudizio di opposizione all esecuzione ex art. 615 c.p.c. che sia fondato su ragioni di merito del diritto oggetto dell ordinanza, o di legittimità e validità dell ordinanza stessa, essendo queste tutte questioni da farsi valere necessariamente nell ambito del giudizio in cui l ordinanza è stata emessa (mentre sarà chiaramente ammissibile un opposizione fondata su questioni attinenti esclusivamente ai profili esecutivi, quali, ad es. la impignorabilità dei beni, o la inefficacia esecutiva del titolo, magari sotto il profilo soggettivo). Particolarmente significativa, soprattutto delle finalità deflattive dell istituto, è la disposizione (comune a tutte e tre le ordinanze anticipatorie ordinarie), che prevede la sopravvivenza dell efficacia esecutiva in caso di estinzione, in deroga alla norma dell art. 310, 2 comma, c.p.c. (prima della novella del 2005, tale caratteristica era un ulteriore indice di differenza rispetto ai provvedimenti cautelari, che, in base al combinato disposto dei vecchi artt. 669octies e novies c.p.c., perdevano efficacia in caso di estinzione del giudizio di merito). 25 Chiaramente, tali problematiche non si pongono per i procedimenti regolati dal vecchissimo rito, ovvero quelli regolati dalla procedura ante novella del 1990; in essi, infatti, in base alla previgente formulazione dell art. 184 c.p.c. è possibile una precisazione e modificazione delle domande sino al momento della rimessione della causa al collegio per la decisione. Si ricorda, in proposito, che la norma transitoria di cui all art. 90 della L. 353/90 rende applicabile l art. 186bis c.p.c. anche ai procedimenti pendenti alla data del 1 gennaio fasc. 10, 151; Giudice di Pace Bari, , in Arch. Civ. 1996, Trib. Milano, , in Gius 1994, Pagina 15 di 69

16 Controversa è la questione dei limiti di tale efficacia, se cioè debba ritenersi una mera efficacia esecutiva o se, invece, l ordinanza acquisisca l attitudine al giudicato. La scelta tra l una o l altra soluzione incide in maniera rilevante sulla effettiva portata deflattiva dell istituto (ed infatti è questa la principale considerazione svolta dai sostenitori della tesi dell efficacia di giudicato) 27. Pur consapevoli che la tesi della mera efficacia esecutiva possa determinare una notevole riduzione del reale effetto deflattivo dell ordinanza de qua, riteniamo che questa sia la tesi più rispondente al dato normativo, sia interpretato in senso letterale, sia tenuto conto del dato sistematico e dell inquadramento teorico dell istituto. Sotto il profilo letterale la norma, dopo aver detto che l ordinanza costituisce titolo esecutivo, sancisce che in caso di estinzione del processo «conserva la sua efficacia», dando così ad intendere che il provvedimento mantiene la stessa forza che aveva in origine, senza acquisire portata o efficacia più ampie. Ancora sotto il profilo dell interpretazione normativa, si rileva l assenza di una disposizione che imponga al giudice la pronuncia sulle spese di lite, in caso di emissione di ordinanza ex art. 186bis c.p.c. (a differenza di quanto avviene, invece, con le ordinanze 186 ter e quater c.p.c.), anch essa significativo indice della volontà di non riconoscere natura tendenzialmente definitiva al provvedimento. Sotto il profilo sistematico, si osserva che, laddove il legislatore ha voluto stabilire diversamente, lo ha fatto in maniera esplicita, come nel caso dell efficacia post estinzione dell ordinanza ex art. 186quater c.p.c., o, comunque, ha fornito un diverso dato normativo, 27 In dottrina, per la tesi della conservazione della mera efficacia esecutiva, tra gli altri, MANDRIOLI, COMOGLIO, CONSOLO, BALENA; contra a favore della efficacia di giudicato sostanziale, quanto meno in termini di preclusione pro judicato, si sono pronunciati PROTO PISANI, CARRATTA, SASSANI, CIVININI, nonché i colleghi ANDREA MIRENDA, in Giur. merito 1999, 1, 189 ed ANTONIETTA SCRIMA, in Giur. merito 1998, 1, 137. Discorso a parte merita il tentativo di prospettare una soluzione intermedia, fatto dalla MERLIN op. cit. in nota 4, secondo cui, in estrema sintesi, l ordinanza dopo l estinzione avrebbe una efficacia di preclusione esecutiva, comportando un inversione dell onere probatorio in ordine all accertamento in essa contenuto, ed impedendo che tale contestazione possa essere esercitata sino alla conclusione del processo esecutivo. Pur apprezzando il notevole sforzo argomentativo alla base della tesi (qui drasticamente semplificata per motivi di spazio), non la si ritiene condivisibile, per il semplice motivo che manca di qualsiasi fondamento normativo, non essendo ravvisabile nell attuale ordinamento processuale nessuna norma o istituto dai quali trarre questa sorta di effetto solve et repete di natura processuale. Pagina 16 di 69

17 come nel caso dell ordinanza ingiunzione ex art. 186ter c.p.c., ove è contenuto un rinvio alle norme degli art. 647 e 653 c.p.c. (su cui vedi infra, 2); tale confronto appare particolarmente significativo, tenuto conto del fatto che si tratta di norme inserite nel codice simultaneamente con lo stesso provvedimento legislativo, sicché non è possibile sostenere che il legislatore non fosse consapevole di tali differenze di disciplina. Sempre sotto il profilo sistematico, si rileva, poi, come il nostro ordinamento conosca altre pronunce dotate di efficacia esecutiva, senza però gli effetti del giudicato, come le ordinanze presidenziali ex art. 708 c.p.c. nei giudizi di separazione o divorzio (la cui efficacia esecutiva anche in caso di estinzione del processo, è sancita dall art. 189, comma 2, disp. att. c.p.c.) o l ordinanza di condanna sommaria emessa ai sensi dell art. 19 D.L.vo 5/03 nei processi societari (la cui efficacia di giudicato è espressamente esclusa dal 5 comma della norma stessa). Con riferimento all inquadramento teorico dell istituto, la sua natura meramente anticipatoria ed il suo carattere sommario portano ad escludere che lo stesso possa contenere un accertamento pieno del diritto in esso fatto valere, tale da precludere qualsiasi contestazione successiva; tale conclusione appare altresì coerente con la già rilevata esclusione della natura di riconoscimento del diritto attribuita alla non contestazione. Infine, si osserva come la soluzione che attribuisce all ordinanza efficacia di giudicato, anche nella limitata forma della preclusione pro judicato 28, porrebbe seri problemi di legittimità costituzionale, a fronte della già indicata non impugnabilità del provvedimento al di fuori del processo stesso in cui è reso. La soluzione qui accolta, comporta che il credito oggetto dell ordinanza ex art. 186bis c.p.c. pronunciata in un giudizio poi estintosi, possa essere contestato anche in un giudizio di opposizione all esecuzione ex art. 615 c.p.c Sulla nozione della preclusione pro judicato e sulla sua differenza con l efficacia di giudicato ex art. 324 c.p.c. si rimanda alle pagine di REDENTI Diritto Processuale Civile, Milano 1957; CARNELUTTI Istituzioni, Roma 1956 e PROTO PISANI Le tutele giurisdizionali dei diritti, Napoli Così espressamente, CONSOLO. Certo, la soluzione qui prospettata si presterebbe a tattiche surrettizie, dato che l intimato ex art. 186bis c.p.c. potrebbe avere tutto l interesse a provocare l estinzione del giudizio, nel quale ormai gli è preclusa qualsiasi contestazione tardiva del credito, per poter poi avanzare tale contestazione in sede di opposizione all esecuzione, aggirando le preclusioni del procedimento ordinario, con buona pace di ogni intento deflattivo. Si può osservare a prescindere dalla ineludibilità dei dati normativi e sistematici sopra evidenziati che, da un lato, l estinzione del Pagina 17 di 69

18 2. L ordinanza ingiunzione ex art. 186ter c.p.c. Art. 186-ter. (1) (Istanza di ingiunzione) «Fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all art. 633, primo comma, n. 1), e secondo comma, e di cui all art. 634, la parte può chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna. Se l istanza è proposta fuori dall udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. (2) L ordinanza deve contenere i provvedimenti previsti dall art. 641, ultimo comma, ed è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui all art. 642, nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all art. 648, primo comma. La provvisoria esecutorietà non può essere mai disposta ove la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l atto pubblico. L ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177 e 178, primo comma. Se il processo si estingue l ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell art. 653, primo comma. Se la parte contro cui è pronunciata l ingiunzione è contumace, l ordinanza deve essere notificata ai sensi e per gli effetti dell art In tal caso l ordinanza deve altresì contenere l espresso avvertimento che, ove la parte non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverrà esecutiva ai sensi dell art L ordinanza dichiarata esecutiva costituisce titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale.» (1) Articolo aggiunto dall art. 21, Legge 26 novembre 1990, n (2) Periodo aggiunto dalla legge 263/2005, con decorrenza dal 1 marzo Natura e funzione. Anche questa ordinanza è stata introdotta dalla novella del 90 e trova il suo antecedente istituzionale nel procedimento monitorio, introducendo una sorta di decreto giudizio non è possibile senza la collaborazione di entrambe le parti e che, dall altro lato, un limite alla contestabilità dell ordinanza de qua e del credito in essa intimato in sede di opposizione esecutiva, potrebbe porsi sul piano probatorio, tenuto conto dell effetto latamente confessorio rivestito dalla non contestazione. Pagina 18 di 69

19 ingiuntivo in corso di causa. A parte la comune natura anticipatoria (che però, a stretto rigore, spetta solo all ordinanza che sia dichiarata provvisoriamente esecutiva), la stessa persegue l interesse di evitare all avente diritto di subire un abuso del diritto di difesa da parte del suo contraddittore; tale esigenza è soddisfatta mediante la tecnica di assicurare tutela immediata ad un credito fornito di una prova particolarmente qualificata, a fronte di contestazioni, che, invece, non hanno la stessa pregnanza probatoria. Ambito di applicazione. Anche in questo caso l ambito di applicazione è ristretto alla condanna al pagamento di somme, ma comprende anche la consegna di beni, parallelamente a quanto stabilito in tema di decreto ingiuntivo (oltre che di ordinanza post istruttoria ex art. 186quater c.p.c.). L assenza di specificazione dell oggetto della consegna, può essere facilmente colmata con il richiamo all art. 633 c.p.c., per cui la consegna dovrà riguardare una determinata quantità di cose fungibili o una cosa mobile determinata. Alla stregua di tale limitazione oggettiva è dubbio come già rilevato a proposito dell ordinanza 186bis se l ingiunzione possa essere pronunciata per obbligazioni pecuniarie o restitutorie che sorgano da pronunce costitutive, dovendosi comunque sostenere che, in caso di soluzione affermativa, la prova scritta dovrà avere ad oggetto anche i presupposti della pronuncia costitutiva 30. Presupposti sostanziali. I presupposti per la emissione di tale ordinanza sono i medesimi del decreto ingiuntivo, essendo espressamente richiamati gli artt. 633 e 634 c.p.c., con la sola esclusione delle ipotesi previste dai nn. 2 e 3 dell art. 633 e dall art. 635 (rispettivamente, crediti per onorari di avvocati o notai e crediti dello Stato e degli enti pubblici). Ritengo che il mancato richiamo alle fattispecie di cui ai nn. 2 e 3 del primo comma dell art. 633 c.p.c. vada correttamente inteso nel senso di impedire la pronuncia dell ordinanza-ingiunzione in corso di causa sulla sola base della allegazione delle parcelle di cui all art. 636 c.p.c. e non già come esclusione tout court dall ambito applicativo oggettivo della norma, dei crediti per onorari di avvocati e notai; in sostanza, la questione, a mio avviso, 30 Trib. Genova, , in Fallimento 1999, 333, ammette l ordinanza in caso di azione revocatoria fallimentare; contra Trib. Milano , in Fallimento 1995, 774 nota PATELLI; Trib. Pinerolo , in Fallimento 1998, 1079 osservazione FABIANI la ammette in ipotesi di azione di inefficacia di pagamenti eseguiti dopo il fallimento ex art. 44 l.fall., ipotesi che però, come già osservato supra in nota 5, configura una domanda di natura dichiarativa. Pagina 19 di 69

20 va affrontata sotto il profilo della idoneità probatoria della documentazione e non sotto quello della natura del credito fatto valere 31. Ciò vuol dire che, qualora il professionista (ma il discorso vale anche per lo Stato e gli enti pubblici), fornisca prova scritta adeguata dei propri crediti per prestazioni giudiziali o stragiudiziali, ben potrà ottenere l emissione di ordinanza ex art. 186ter c.p.c. (si pensi, ad es., ad un riconoscimento di debito proveniente dal cliente o alla produzione del mandato ad litem e degli atti del procedimento per il quale è stata prestata l opera); diversamente argomentando si giungerebbe ad una soluzione irragionevolmente discriminatoria nei confronti di determinati crediti (che rientrano pur sempre nell ambito delle obbligazioni pecuniarie quali corrispettivi per una prestazione contrattuale), fondata sulla sola natura delle prestazioni, e che si porrebbe (questa sì) certamente in contrasto con i principi costituzionali di uguaglianza e di tutela giurisdizionale dei diritti (artt. 3 e 24 Cost.) 32. In pratica il legislatore ha voluto soltanto porre una limitazione della nozione e della valenza di prova scritta rispetto a quella adottata in materia di decreto ingiuntivo, tenendo conto della particolare struttura del provvedimento ex art. 186ter c.p.c., il quale si inserisce necessariamente all interno di un procedimento a contraddittorio instaurato (a differenza del procedimento monitorio, in cui la fase in contraddittorio è meramente eventuale), ed escludendo quindi da tale nozione quei documenti a formazione prettamente unilaterale, privi, come tali, di una vera e propria valenza probatoria qualora siano contestati (perfettamente in linea, del resto, con quanto già sancito dalla giurisprudenza consolidata in tema di valenza 31 È questo il senso ricavabile dalla motivazione dell ordinanza C.Cost. n. 237 del , che ha dichiarato manifestamente infondata la q.l.c. della norma in esame, nella parte in cui escludeva appunto, i crediti di cui al n. 2 dell art. 633 c.p.c.; la stessa ratio, del resto, emerge anche dalle altre due pronunce della Consulta in materia (ord. n. 545 del e sent. n. 295 del ), con le quali sono state rigettate le q.l.c. della norma stessa in relazione all esclusione, rispettivamente, delle ipotesi di cui ai nn. 2 e 3 art. 633 e di cui all art. 635 c.p.c., sempre sostenendo la legittimità della scelta del legislatore sotto il profilo della inidoneità probatoria dei documenti e non già della natura dei crediti. 32 Certo, potrà rilevarsi che la questione ha scarsa incidenza pratica, dato che, il più delle volte, l avvocato preferirà avvalersi della più agile procedura monitoria, o, per gli onorari da processo civile, della procedura speciale di cui alla L , n. 794, ma è pur vero che non è escluso il ricorso all art. 186ter c.p.c., quando, ad es., il professionista sia stato convenuto in un giudizio per responsabilità professionale e voglia far valere in via riconvenzionale, il credito per i suoi onorari. Pagina 20 di 69