L accesso agli atti amministrativi A cura di PIETRO ALGIERI

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1 L accesso agli atti amministrativi A cura di PIETRO ALGIERI Sommario: 1. Premessa.-2.La natura giuridica del diritto di accesso.- 3.I soggetti legittimati all esercizio del diritto di accesso I soggetti passivi dell accesso.- 4.L oggetto del diritto di accesso.- 5.I limiti al diritto di accesso.- 6. Il controverso rapporto tra diritto di accesso e tutela della riservatezza.-7. Profili procedimentali.- 8.La tutela giudiziale e giurisdizionale Il giudizio in materia di accesso. 1. Premessa La promulgazione della legge sul procedimento amministrativo ( L. 241/1990), venne salutata con grande entusiasmo dagli operatori giuridici di quel tempo, stante il tumulto che aveva colpito i rappresentanti della macchina amministrativa a livello statale, poiché, per la prima volta appariva nel nostro panorama giuridico un corpus di norme finalizzate a disciplinare i rapporti intercorrenti tra privati e P.A., mediante la previsione di regole comportamentali in capo ad ambedue i soggetti. Ma ancor più pregnante fu l introduzione delle norme in materia di accesso agli atti amministrativi, espressamente previste nel Capo V della l. 241/90 ex. art. 22 e seguenti l. 241/90 e D.P.R 184/2006 che ne detta la disciplina di dettaglio. Il diritto di accesso viene consacrato a livello definitorio, dal già citato art. 22 l. 241/90, al comma 2, come modificato dalla l. 69/2009, il quale prevede: L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza. Un altra norma imprescindibile per lo studio che stiamo affrontando è l art. 29 c.2. bis della legge sul procedimento, anch essa modificata dalla l. 69/2009, che sancisce: Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell'interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l'accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti. 1

2 Dall impianto normativo sopra descritto, ne emerge l intima finalità ad esse sottesa: garantire l esercizio di un attività spiccatamente di pubblico interesse, in ragione della sua funzione di favorire la partecipazione procedimentale e, inoltre, assicurare l imparzialità e la trasparenza dell agere pubblico. L introduzione di queste norme segna un passaggio storico e giuridico fondamentale. Infatti si è passati da un sistema incentrato esclusivamente sul principio di segretezza ad uno incentrato su quello di pubblicità e trasparenza, quali corollari del principio di legalità, imparzialità e buona amministrazione, previsti dall art. 97 Cost 1. A livello di normativa ordinaria, i principi di pubblicità e trasparenza trovano avallo nell art. 1 c.1. l. n. 241/90, così come è stato modificato dalla l. 11 Febbraio 2005 nr. 15, il quale recita testualmente: L attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell ordinamento comunitario. E opportuno, tuttavia, chiarire il significato di entrambi i principi. Quello di pubblicità, soddisfa l esigenza di un controllo democratico, o utilizzando un termine più comune di visibilità, da parte dei consociati nei confronti dell attività posta in essere dalla P.A. Nei confronti di quest ultima, infatti, è imposto l obbligo di pubblicare, comunicare o rendere in qualunque modo accessibile notizie, documenti, atti e procedure. Al principio di trasparenza, invece, viene attribuito il significato di conoscibilità esterna dell azione dell ente pubblico, assegnando ad esso un valore particolarmente incisivo, poiché, vengono ricondotti sotto l alveo della trasparenza determinati strumenti pratici per l esercizio del controllo e per l accesso dei privati agli atti e documenti di un determinato procedimento amministrativo. A titolo esemplificativo, si pensi all obbligo di motivazione ex art. 3 l. 241/90, o all obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione del privato al procedimento stesso, ai sensi degli artt, 7 e 8 della legge sul procedimento amministrativo 2. 1 R. Garofoli, in Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto ed p F. Caringella, in Compendio di diritto amministrativo, Dike 2013, p. 49 2

3 2. La natura giuridica del diritto di accesso Prima di addentrarci nella disamina della disciplina dell accesso agli atti, giova ricostruirne la natura giuridica del soggetto che presenta l istanza di ostensione. In particolar modo, dottrina e giurisprudenza, sono state protagoniste di un dibattito molto accesso e controverso, tra chi propendeva per un vero e proprio diritto soggettivo e chi, invece, opinava per la qualificazione di tale posizione alla stregua di un interesse legittimo. La tesi che affermava con rigore e decisione la natura di interesse legittimo del soggetto richiedente l accesso agli atti trova avallo in una non recentissima sentenza dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. A sostegno di tale tesi sono stati adottati una serie di argomentazioni, tra cui: a) Il tenore letterale previsto dall art. 22 della l. 241/90, c.1. l. a), che parla di diritto di accesso, è meramente atecnico, poiché, secondo il Supremo Consesso di giustizia amministrativa, questa qualificazione è dettata dall esigenze di individuare un fondamento costituzionale al diritto di accesso ( artt. 21, 24, 97 Cost.), e riconoscere, inoltre, dignità sostanziale alla posizione del richiedente. Detto altrimenti, la qualificazione del legislatore come diritto, è solo descrittiva, poiché si voleva esclusivamente trovare un avallo costituzionale all accesso agli atti ed equiparare la posizione dell istante a quella di colui che vanta un ordinario diritto soggettivo; b) Un ulteriore argomento sostenuto dai Giudici di Palazzo Spada era quello incentrato sulla decisione della P.A., sull istanza di accesso. Infatti la legge dispone che l ente debba decidere con atto motivato, mediante una valutazione comparativa che dia assetto agli interessi contrapposti; c) A sostegno di questa tesi viene anche valorizzato il termine decadenziale per l impugnazione ( ridotto a trenta giorni) Questo lasso temporale particolarmente esiguo, secondo il Collegio viene ritenuto non compatibile con la natura di diritto soggettivo 3. L adesione a questa tesi, tuttavia, comporta dei corollari applicativi di non poco conto. In primis, la mancata notificazione ai controinteressati comporterebbe, quale conseguenza logica, 3 Cons Stato Ad. Plen del 1999 nr. 16 3

4 l inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego, sia che esso sia esplicito o implicito, di accesso. La preclusione, in capo al G.A., del potere di disapplicazione della norma regolamentare che limiti l accesso agli atti e non sia stata oggetto di espressa e tempestiva impugnazione. L opposto orientamento giurisprudenziale, invece, riconosce al diritto di accesso la natura di diritto soggettivo. A favore di questa conclusione, tuttavia, depongono una molteplicità di ragioni: a) Il dato letterale. Infatti l art 22 della l. 241/90 parla di diritto di accesso ; b) Prendendo in considerazione la posizione della P.A., essa è priva di qualsivoglia tipo di discrezionalità a fronte della domanda di accesso. A rendere ancor più pregnante quest ultima conclusione, giova richiamare a titolo esemplificativo le ipotesi di diniego o limitazione dell accesso, espressamente determinate dalla legge, privando la P.A., di qualsiasi valutazione in merito; c) Nell ipotesi in cui venisse proposto ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di reiezione, la sentenza emanata dal G.A., sarò un ordine di facere per l amministrazione. Detto altrimenti, il G.A., non annullerà il provvedimento di rigetto, ma condannerà la P.A., ad esibire il documento oggetto dell istanza di accesso 4 ; d) Inoltre, l art. 22 della legge sul procedimento amministrativo, è qualificato come inerente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici che devono essere, altresì, garantiti su tutto il territorio nazionale; e) Sul versante prettamente giurisdizionale, il d.l. 33/2005 ha inserito il diritto di accesso tra le controversie rientranti nella giurisdizione esclusiva del G.A., presupponendo, perciò, la sua assonanza a posizioni di diritto soggettivo; f) Inoltre si applica al ricorso non notificato a nessuno dei controinteressati della disciplina, più favorevole, ivi prevista dall art. 102 c.p.a; g) Infine è ammessa la riproponibilità dell istanza da parte di chi non abbia impugnato nei termini decadenziali, fissati dall art. 25 l n. 241/90, il diniego di accesso dell amministrazione 5. 4 Cons. Stato Sez. II nr Cons. Stato Sez. Cons. atti normativi n e Cons. Stato Sez. VI NR

5 L evidente contrasto interpretativo, ha giustificato l intervento dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il quale, nello stupore generale degli operatori del diritto, ha ritenuto ormai superato il dibattito sulla consistenza del diritto di accesso, data la sua astrattezza. E stato sottolineato, infatti, che la qualificazione del diritto di accesso, alla stregua di diritto soggettivo ovvero interesse legittimi, non ha influenze sul versante applicativo. Il Supremo Consesso di giustizia amministrativo ha riconosciuto carattere strumentale al diritto di accesso, in quanto esercitabile per la tutela di ulteriori situazioni giuridiche che presentino i connotati tipici delle due situazioni giuridiche che il privato può vantare nei confronti della P.A 6. La conclusione cui sono giunti i Giudici amministrativi ha lasciato aperti alcuni dubbi interpretativi e applicativi di non poco conto. Tra queste non bisogna sottovalutare le conseguenze derivanti dalla mancata notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati. La giurisprudenza ha chiarito che la qualificazione del diritto di accesso in termini di diritto soggettivo non osta all inquadramento dell actio ad exhibendum come azione di impugnazione, e non già di mero accertamento, con la conseguente natura decadenziale di trenta giorni per la proposizione dell azione medesima 7. Le difficoltà di inquadramento dell accesso nell ambito della dicotomica distinzione, presente nel nostro ordinamento tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, bene riflette le difficoltà ed i dubbi che accompagnano, in linea generale, ancora tale distinzione. Non è un caso che sia la dottrina che la giurisprudenza, nel corso del tempo, piuttosto che dedicarsi all individuazione di una definizione univoca delle due figure giuridiche soggettive, abbiano elaborato (pragmaticamente) alcuni criteri per discriminare i diritti soggettivi dagli interessi legittimi. Ma anche alla stregua dei criteri all uopo elaborati ci si rende conto che la natura dell accesso agli atti della P.A., al di là della qualificazione formale datane dal legislatore, costituisce una discussione difficilmente superabile. 3. I soggetti legittimati all esercizio del diritto di accesso L art. 22 della l. 241/90, nel testo attualmente vigente, recante definizione e principi in materia di accesso, alla lettera b)del comma 1, definisce coloro che sono interessati, e quindi legittimati, ad esercitare il diritto di accesso, individuandoli in tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di 6 Cons. Stato Ad. Plen nr. 6 7 Cons. Stato Sez. V nr

6 interessi pubblici diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l accesso. L attuale dato normativo è stato modificato dalla l. legge n. 15/2005 ha integralmente sostituito l art. 22 della legge n. 241/90: alla formulazione che individuava la legittimazione attiva in chiunque avesse interesse a conoscere documenti dell amministrazione per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, l art. 15 della legge n. 15/2005 ha sostituito, al comma 1, un elenco di definizioni dei principali concetti giuridici. Il vecchio testo non recava alcun riferimento alla qualificazione dell interesse che però l art. 2 del DPR N. 352 precisava da subito dovesse essere personale e concreto. Ora tali concetti, in parte modificati, sono sussunti nel testo della normativa primaria, sostituendo al concetto di personale quello di diretto ed aggiungendo il requisito dell attualità dell interesse; il quale ultimo potrà comportare qualche problema interpretativo in ordine all attualità della tutela in sede giurisdizionale, per la quale il documento è richiesto. In effetti, sovente la giurisprudenza si è chiesta se, alla fine dell esperibilità dell accesso, dovesse essere in corso una controversia tra istante e P.A. A tal riguardo, la giurisprudenza amministrativa, ha infatti sempre escluso la necessità dell imminenza della lite nell ambito della quale esibire i documenti richiesti con l accesso 8, e né la dimostrazione della possibilità che in un futuro sorga una lite 9. L interesse a presentare l istanza deve essere tenuto ben distinto da quello ad agire. inoltre la legittimazione all accesso agli atti non deve essere valutata con riguardo alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante, ma costituisce una situazione autonoma. L interesse all accesso, infatti deve essere valutato in astratto, prescindendo da qualsiasi valutazione della P.A., circa la fondatezza o meritevolezza in merito all ammissibilità di un eventuale domanda giudiziale 10. Sulla base di tale principio di diritto la giurisprudenza più recente ha chiarito come l interesse ad accedere agli atti è autonomo e indipendente rispetto alla sorte del processo, e dell eventuale infondatezza o inammissibilità del ricorso, una volta conosciuti gli atti oggetto dell istanza Tar Campania Napoli Sez. V n Tar Sicilia Catania Sez. IV n Cons. Stato nr Cons. Stato Sez. III n 116 e Cons. Stato Sez. III NR

7 La disposizione sopra citata, può essere scissa in due parti: la prima si riferisce ai cittadini privati ovvero alle associazioni rappresentative di interessi diffusi; la seconda, invece, detta le caratteristiche che l interesse che deve avere, affinché possa essere esercitato il diritto di accesso. Risulta confermata, quindi, l impostazione tradizionale volta ad escludere la possibilità che l accesso si tramuti in un azione popolare diretta ad un mero controllo generale dell attività dell amministrazione pubblica 12, ovvero a soddisfare mere curiosità non ricollegabili alla persona istante 13. Chiarito ciò, giova soffermarsi sui soggetti legittimati a presentare l istanza di accesso e i connotati dell interessi che la giustifica. L attuale disposizione normativa parla di soggetti privati per individuare i legittimati attivi. Pertanto possono presentare l istanza di accesso tutti i cittadini privati che vengano in contatto con la P.A., e per tutelare un proprio interesse devono necessariamente prendere visione di determinati documenti in possesso dell ente. Molto più articolata, e anche interessante, è la precisazione della nuova normativa è quella che riguarda i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi. Invero anche con la precedente formulazione della norma la giurisprudenza aveva pacificamente ammesso la legittimazione attiva di associazioni portatrici di interessi diffusi, cioè di interessi che pertengono ad una pluralità di soggetti, unificata in una collettività e che hanno per oggetto beni non suscettibili di appropriazione e godimento esclusivi. 14 Una trattazione a parte merita la questione relativa alla legittimazione all accesso delle associazioni dei consumatori e, in particolar modo, molte decisioni riguardano il Codacons, che ha per statuto la tutela di alcuni interessi diffusi della collettività. Il limite all accesso è stato individuato nella mancanza di un collegamento diretto tra atti richiesti e tutela dell interesse diffuso: la titolarità di interessi diffusi non può mai giustificare un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza della documentazione amministrativa inerente a qualsiasi attività pubblicistica che si riverberi economicamente sui cittadini, ma unicamente a quell attività in grado di conformare direttamente il contenuto del singolo rapporto di utenza 15. Ne consegue che la legittimazione all accesso a siffatte associazioni presuppone che la documentazione sia utile alla tutela non già di interessi proprio dei singoli associati, quanto alla 12 Cons. Stato Adu. Ple nr Tar Lazio Roma Sez. II n C.m. Bianca in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi a cura di Lucio Lanfranchi, Giappichelli 2003 p Tar Lazio Roma Sez. II n

8 salvaguardia dell interesse proprio e differenziato della categoria rappresentata, in ossequio alle finalità statuarie di tali associazioni. A limitare ancor di più l esercizio del diritto di accesso di suddette associazioni, è intervenuto il Codice del Consumo, il d.lg.s 206 del 2005, il quale ha disposto che alle stesse non è riconosciuto un potere di vigilanza a tutto campo, da esercitare mediante la presa visione di atti e documenti con cui accertare il rispetto delle regole di efficienza e trasparenza, ma secondo quanto sostenuto da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, a tali associazioni viene riconosciuta la legittimazione ad agire perché vengano vietati e inibiti comportamenti o atti che siano effettivamente lesivi degli interessi dei soggetti rappresentati. Se ne deduce che l interesse dell ente associativo a chiedere l esibizione di documenti afferenti una ben determinata operazione economica, idonei ad asserire la lesione degli interessi dei consumatori 16. Affinché questi soggetti possano esercitare l accesso agli atti è necessario un duplice requisito: a) Un interesse diretto, concreto e attuale; b) E inoltre che il succitato interesse sia strettamente collegato ad una situazione giuridicamente rilevante e a sua volta legata al documento di cui si chiede l esibizione. Sempre con riferimento al Codacons, nell ultimo biennio la giurisprudenza amministrativa in numerosi casi a dovuto affrontare la legittimità o meno di suddetta associazione a presentare istanza di accesso. Per esempio, il Tar Lazio ha negato il diritto di accesso al Codacons ad estrarre copia attinente l attività complessivamente posta in essere dall Agenzia dell entrate al fine di combattere l evasione fiscale del canone Rai. Il Collegio ha sottolineato l insussistenza dei presupposti legittimanti la richiesta di accesso. Nel caso specifico, infatti, l istanza era stata azionata al fine di conoscere i dati inerenti l evasione del canone Rai in un ottica di collaborazione tra amministrazioni per la corretta gestione della res pubblica. Questa motivazione, è stata ritenuta estranea alla nozione stessa di interesse diretto, concreto e attuale collegato alla titolarità di un interesse giuridicamente tutelato e collegato al documento, ma in realtà, si trasformerebbe in una forma generalizzata e indifferenziata di controllo sulle attività di tipo pubblicistico inerenti la gestione e la riscossione delle entrate e la lotta all evasione Tar Lazio Roma Sez. III NR. 5538, Tar Lazio Roma Sez. I Bis, nr Tar. Lazio Roma Sex. III ter nr

9 Quanto al presupposto sub a) bisogna chiarire che cosa si intenda per: diretto, concreto e attuale, L interesse all accesso si considera diretto quando è personale, ovvero appartiene alla sfera personale dell interessato; è concreto, invece, quando è collegato alle ragioni esposte a sostengo dell istanza; infine è attuale quando il documento abbia spiegato o sia idoneo a spiegare effetti diretti ovvero indiretti nei confronti del richiedente. E opportuno sottolineare che la posizione che giustifica l accesso agli atti non richiede necessariamente la sussistenza di tutti i presupposti stabiliti ex lege per la proposizione del ricorso giurisdizionale innanzi al G.A, avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata. Come autorevolmente sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado, ai fini del diritto di accesso è necessario e sufficiente che l istante sia titolare di un interesse rilevante giuridicamente e che la richiesta di accesso si fondi su di esso 18. Inoltre La situazione giuridica vantata dal privato e collegata al documento non deve assurgere a posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo per contro sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata 19. Infine è necessario che il documento di cui si chieda l esibizione riguardi una situazione giuridica rilevante, ai sensi della lett. b)dell art. 22 l. 241/90, a differenza della norma precedente che parlava di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Non sembra che la modifica, sotto tale profilo, rechi novità significative: deve cioè trattarsi della titolarità di una posizione giuridica soggettiva, sia di diritto che di interesse, alla quale l ordinamento riconosce tutela. La nozione di situazione giuridicamente rilevante è nozione diversa e più ampia rispetto all interesse all impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo; così che la legittimazione all accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentale oggetto dell accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all impugnativa dell atto; è stato riconosciuto l accesso anche in presenza di una situazione divenuta inoppugnabile Tar Lazio Roma Sez. III Ter nr Cons. Stato Adu Plen nr Cons. Stato sez. VI n

10 3.1.I soggetti passivi dell accesso La pletora di soggetti nei cui confronti può essere esercitato il diritto di accesso è dettata dal art. 23 della l. 241/90, il quale, però deve essere letto in combinato disposto dell art. 22 c.1. lett. e), così come è stato modificato dalla l. n. 15/2005. Giova analizzare separatamente le due norme. La disposizione da ultima citata la definizione di P.A., delineando una summa divisio tra : a) tutti i soggetti di diritto pubblico; b) b) i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Tuttavia, sebbene vada riconosciuto al legislatore il merito di aver fornito una definizione normativa di PA., negli ultimi anni si è assistito ad un indebolimento, della nozione stessa, a causa dell espandersi di tre fenomeni: a) Il primis non può non darsi conto del processo di privatizzazione formale, leggi nr. 359/1992 e 474/1994, che hanno trasformato numerosi enti pubblici preesistenti in società per azioni. b) In secondo luogo, un influenza rilevante ha assunto il diritto comunitario, il quale, tramite il principio delle geometrie variabili, ha ritenuto fuorviante una nozione aprioristica di P.A., propendendo per una definizione da individuare a seconda delle fattispecie concrete in cui un ente opera. In tal modo, è stata riconosciuta la natura di P.A., agli organismi di diritto pubblico, istituto giuridico di matrice comunitaria che opera nelle procedure di gara per la stipulazione di contratti pubblici e disciplinato nel nostro ordinamento nel codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 163/2006 ex. art 3 c.26. O ancora nella materia oggetto del presente studio. c) Infine, l espandersi delle Autorità amministrative indipendenti, enti dotati di personalità giuridica che operano in particolari settori sociali, economici o a tutela di particolari interessi rilevanti per il nostro ordinamento, deputati ad esercitare un attività tecnica in una posizione di indipendenza rispetto a qualsivoglia potere statale. 10

11 Perciò, volendo giungere ad una prima conclusione, il soggetto passivo dell istanza di accesso è la P.A., intesa in senso elastico, non formalistico, prendendo in considerazione l attività in cui l ente stesso opera. Detto altrimenti l accesso agli atti può essere esperito nei confronti di tutti quei soggetti, pubblici e privati, che svolgono attività di interesse pubblico, nel pieno rispetto dei presupposti legittimanti l esperibilità dell azione in esame. Molto più dibattuto è, invece, l esercizio del diritto di accesso nei confronti dei soggetti privati che svolgono funzioni di pubblico interesse ( si pensi per esempio alla gestione di pubblici servizi), o, viceversa, se possa riguardare atti di diritto privato posti in essere dalla P.A. Per quel che concerne quest ultima tematica, sebbene in passato la tesi prevalente era orientata a negare l esercizio del diritto di accesso, ritenendo che questo potesse essere esercitato esclusivamente sugli atti che siano esplicazione di attività di natura pubblicistica 21. Due anni più tardi, l Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con due sentenze consequenziali, ha ribaltato completamente questa conclusione, ritenendo, sulla base del tenore letterale degli art. 22 e 23 della l. 241/90, che al fine di garantire in modo effettivo il principio di trasparenza, l accesso agli atti può essere esercitato nei confronti di qualsiasi atto posto in essere dalla P.A., il cui espletamento comporta il perseguimento dei valori costituzionali di buon andamento e imparzialità 22. A favore di questa conclusione è intervenuto il legislatore con la l. n. 15/2005, il quale, in sede di modifica dell art. 22 della l. 241/90, nell individuare la nozione di documento amministrativo, afferma che esso è: ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Sempre sulla base dei principi discendenti dall art. 97 Cost, è stata risolta la questione giuridica posta precedente, ovvero se sia possibile esercitare il diritto di accesso degli atti di diritto privato posti in essere dai soggetti privati gestori di servizi pubblici. La giurisprudenza amministrativa ha sottolineato il rilievo pubblicistico dell attività posta in essere da suddetti enti e nel loro conseguente assoggettamento ai principi di buon andamento e imparzialità ivi previsti dall art. 97 Cost. 21 Cons. Stato nr Cons. Stato Adu. Plen. Nr. 4 e

12 Ne consegue, perciò, la possibilità di presentare istanza nei confronti di tutti gli atti posti in essere da questi enti, qualora siano inerenti alla gestione dei servizi per la collettività 23. Recentemente, però, la giurisprudenza ha allargato il proprio punto di vista, valorizzando il tenore letterale degli artt. 22 e 23 l. 241/90, ritenendo ammissibile l accesso agli atti e documenti concernenti i rapporti di lavoro alle dipendenze del gestore di pubblico servizio, per quanto di natura privatistica, non possono ritenersi estranei alla sfera di applicazione della disciplina dell accesso. La scelta e la gestione del personale presenta, infatti, indubbie ripercussioni sull espletamento del servizio pubblico, riverberandosi sull effettività della garanzia di continuità, regolarità, qualità del servizio ed in definitiva sull imparzialità del suo svolgimento. La sottoposizione ad una disciplina normativa preordinata al perseguimento di finalità di interesse generale suscettibili di realizzazione attraverso la garanzia dell imparzialità dell espletamento dell attività di pubblico interesse, che costituisce il fondamento degli obblighi di servizio pubblico, integra la ratio dell ostensibilità degli atti del gestore di pubblico servizio, ivi compresi gli atti di gestione dei rapporti di lavoro, che incidono sulla concreta osservanza del dovere di imparzialità. Gli atti afferenti i rapporti di lavoro alle dipendenze del gestore di pubblico servizio sono, quindi, soggetti alla disciplina dell accesso, per la loro connessione con l effettività del rispetto del principio di imparzialità nell espletamento del servizio pubblico. Per tale ragione, l odierna domanda giurisdizionale è ammissibile 24. Le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza sopra citata trovano ulteriore riconoscimento in un recente dictum del Consiglio di Stato, il quale, sempre con riferimento a soggetti privati esercenti attività di pubblico interesse, e in particolar modo, di raccolta e di smaltimento di rifiuti, ha ritenuto esperibile l accesso agli atti. In particolar modo, sulla base del disposto normativo ex art. 22 comma 1, lett. e), l. n. 241/1990 che considera come pubbliche amministrazioni soggette alla normativa sul diritto d accesso anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse, e della governance pubblica del concessionario e, infine, n relazione all attività svolta è configurabile una posizione di supremazia pienamente assimilabile a quelle delle pubbliche amministrazioni tradizionali, da cui discende, altresì, quel rapporto tra amministrazione ed amministrati, che costituisce il fondamento del diritto d accesso 25. Perciò, sulla base di quanto finora detto si può concludere affermando che sulla base del dato normativo, il diritto di accesso è esperibile nei confronti dei soggetti privati esercenti funzioni 23 Tar Lazio Roma Sez. III Ter nr e Cons. Stato Sez. VI nr Tar Lazio Roma Sez. III Ter nr Cons. Stato Sez. V nr

13 pubbliche anche qualora riguardino atti di natura privatistica ma che sono caratterizzati da una portata pubblicistica intrinseca. Un ultima considerazione va fatta sulle Autorità ammnistrative indipendenti. Infatti l art. 23 della l. 241/90 legittima l esercizio del diritto di accesso nei confronti delle Authorities, ma detta anche un limite invalicabile, il rispetto degli ordinamenti di ogni autorità indipendente. Questa disposizione è stata introdotta dalla l. 265 del 1999 per far fronte ai dubbi interpretativi causati dalle regole speciali sull accesso agli atti nei confronti di suddette autorità previste dai rispettivi ordinamenti. Merita di essere trattata più dettagliatamente, la questione dell accesso agli atti presentate all Autorità garante della concorrenza e del mercato, d ora in poi AGCM. L accesso agli atti nei confronti di questa autorità è specificamente disciplinata da una pluralità di disposizione, dall art. 13 d.p.r. 30 aprile 1988 n. 217; dalle norme in materia di pubblicità degli atti dell Autorità, di cui all art. 7 dello stesso regolamento ed alla l. 10 ottobre 1990 n Trattasi di una disciplina non priva di complicazioni, che tiene conto dell esigenza di tutela di dati riservati e inerenti l attività degli operatori economici di cui è in possesso la stessa autorità. L accesso agli atti viene, infatti, garantito a tutti quegli operatori nei cui confronti è stato notificato il provvedimento di apertura dell istruttoria, ai soggetti pubblici e privati, nonché alla associazioni rappresentative dei consumatori che possono subire un pregiudizio diretto e immediato ed attuale dalle infrazioni oggetto dell istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa. Ancor più interessante è l esperibilità dell accesso sui documenti contenenti informazioni riservate o di segreti commerciali. In questi frangenti, l Agcm, è chiamata a bilanciare due interessi contrapposti: quello alla riservatezza e difesa e quello procedimentale. Viene, perciò, in rilievo la natura delle attività svolte dall Autorità. Sul punto non vi è unanimità di vedute. A rendere ancor più complessa la tematica è l eterogeneità che colpisce l attività svolta dall Agcm. A fronte di alcune attività tipicamente amministrative, se ne contrappongono anche aventi natura diversa, sottratti alle norme di cui al capo V della l. 241/ Il dibattito giurisprudenziale, sebbene datato ma che solleva tuttora numerose discussioni, riguardava, in particolare, l attività d indagine svolta dall Authorities. Secondo un primo indirizzo, gli atti relativi alle indagini conoscitive non sono accessibili perché dette indagini non integrano l esercizi di poteri amministrativi in senso stretto. 26 R. Garofoli in Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto ed p

14 Ne deriva, perciò, la preclusione alla presentazione di un istanza di accesso 27. A sostegno di questa conclusione venivano addotti numerosi argomenti. In primis la natura non amministrativa e ausiliario di questo tipo di attività. In secondo luogo, l assenza di ogni tipo di atto provvedimentale. La tesi contrapposta, invece, sulla base dell art. 21 l. n. 287/1990, sottolineava la natura amministrativa di questo particolare tipo di attività, con conseguente riconosciuto del diritto di accesso, ritenendo insito nell attività di indagine la sua natura amministrativa 28. A completare il quadro di orientamenti giurisprudenziali è intervenuta la Corte di Giustizia UE, riconoscendo il diritto di accesso agli atti riguardanti documenti aventi ad oggetto intese anticoncorrenziali. In particolar modo, i giudici comunitari hanno ritenuto che sia il diritto dell Unione Europea e sia il regolamento nr. 1 del 2003 non sono ostative. Nonostante tale riconoscimento, la Corte ha riconosciuto ai giudici degli Stati membri il compito di determinare le condizione alle quali riconoscere o negare l accesso a questi atti, sulla base del diritto nazionale e ponderando gli interessi tutelati dal diritto dell Unione 29. In conclusione, l accesso agli atti concernenti l attività ispettiva dell Agcm è esperibile qualora ne sussistano le condizioni previste dagli artt. 22 ss l. 241/90, ma nel rispetto degli interessi comunitari, quali quelli della concorrenza e del mercato e della riservatezza, che vengono in rilievo in tali fattispecie. 4. L oggetto del diritto di accesso L art. 22 comma 1 vecchio testo conteneva una esplicita espressione che riferiva l accesso ai documenti amministrativi; tale comma è stato sostituito da un termine molto più usuale nel linguaggio legislativo e amministrazione, la parola documento amministrativo, oggetto materiale del diritto di accesso, ai sensi del più volte menzionato art. 22 comma 1 lett.d) l. 241/90 come modificato dalla legge n. 15/2005. Il documento amministrativo, come chiarito precedente, è quindi qualificato come ogni rappresentazione grafica, o tramite qualsiasi altro strumento (fotografico o elettromagnetico ecc.), del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti dalla pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, a prescindere dalla natura privatistica o pubblicistica della loro disciplina sostanziale. 27 Tar Lazio Roma Sez. I nr Tar Lazio Roma Sez. I nr Corte di Giustizia UE nr

15 Tale definizione è parzialmente differente da quella contenuta al comma 2 dell art. 22 vecchio testo: la più importante novità è costituita dal fatto che il vecchio testo aveva riguardo agli atti formati dalla pubblica amministrazione, quindi atti amministrativi in senso proprio; il nuovo testo si riferisce invece ad atti detenuti, ed abbandona il termine formati, dalla pubblica amministrazione, anche se il loro regime sostanziale sia di diritto privato, purchè concernenti attività di pubblico interesse. Quindi viene meglio esplicitato il concetto che è considerato documento amministrativo anche quello rappresentativo di atti di diritto privato (es un contratto di compravendita) se detenuto dall amministrazione in funzione della sua attività di pubblico interesse 30. La seconda novità è costituita dal riferimento anche ad atti non relativi ad uno specifico procedimento, precisazione che prima non vi era. Il riferimento agli atti interni, e cioè endoprocedimentali era il derivato ovvio di tutta la normativa sulla trasparenza, sicuramente per il soggetto interessato all atto finale 31. Ma ora il riferimento anche ad atti non inseriti in un procedimento amministrativo chiarisce la possibilità di ampliamento dell oggetto dell accesso ad ipotesi nelle quali l interesse fatto valere non è direttamente legato ad un futuro provvedimento amministrativo. È, invece, escluso, l accesso agli atti nei confronti: a) Delle sentenze; b) Il ricorso straordinario al Capo dello Stato da parte del controinteressato che ne abbia chiesto ed ottenuto la trasposizione in sede giurisdizionale; c) Le schede delle competizioni elettorali. L art. 2 comma 2 del regolamento12 aprile 2006 n. 184 esplicitamente afferma che l amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare la domanda di accesso: il documento cioè deve essere già formato, così come del resto afferma la legge generale al comma 4 dell art. 22 nuovo testo, non sono ammesse informazioni in generale I limiti al diritto di accesso L articolo 24, del quale la novella del 2005 ha anche cambiato la rubrica, prevede (come del resto anche il vecchio testo) due categorie di atti sottratti all accesso: quella direttamente prevista dalla 30 Tar Lazio Roma Sez. II 17 novembre 2005 n e Tar Campania Napoli Sez. V 28 ottobre 2005 n Tar Sardegna sez. II 11 febbraio 2005 n. 172; Consiglio di Stato sez. IV 24 febbraio 2005 n Tar Lombardia Milano sez. I n. 1076; Tar Lazio Roma Sez. III n. 727; Tar Campania Napoli Sez. V n

16 legge e quella rimessa ad atto amministrativo regolamentare, previa indicazione di precisi parametri da parte della legge stessa. La prima ipotesi direttamente prevista dalla legge (art. 24 c. 1 lett. a) riguarda i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977 n. 801; l art. 12 c. 1 di detta legge dispone: sono coperti dal segreto di Stato gli atti, i documenti, le notizie le attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recar danno all integrità dello Stato democratico, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, al libero esercizio delle funzioni degli organi costituzionali, alla indipendenza dello Stato rispetto ad altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione ed alla difesa militare dello Stato. In nessun caso possono essere oggetto di segreto di Stato fatti eversivi dell ordine costituzionale. A tale ipotesi, sempre nella lett. a) si aggiungono gli altri casi di segreto o divieto di divulgazione previsti da leggi speciali, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dai regolamenti delle pubbliche amministrazioni di cui al comma 2 Esempi di divieto di divulgazione di notizie contenuti in leggi speciali possono essere rinvenuti nella sezione V del capo III del titolo XII del libro secondo del codice penale, dedicato ai delitti contro la inviolabilità dei segreti: a) il segreto delle comunicazioni previsto dagli artt. 616 e 623 bis c.p.( corrispondenza epistolare, telegrafica e telefonica); b) rivelazione di segreti scientifici e industriali (art. 623 c.p.); anche il c.d. know how industriale rientra in tale protezione; c) il segreto professionale, 622 c.p.; d) il segreto bancario: nel T.U. bancario (D.leg.vo 385/93 art. 7) riguardante il segreto d ufficio degli atti della Banca d Italia; e) il segreto istruttorio di cui all art. 326 c.p. Le altre tre ipotesi di esclusione di diritto dall accesso riguardano: a) i procedimenti tributari; b) i procedimenti di normazione, pianificazione ed emanazione di atti generali; c) i procedimenti selettivi, per quanto riguarda informazioni di carattere psico-attitudinali di terzi. Le prime due ipotesi costituiscono corollario di quanto già disposto nell art. 13 della stessa legge 241/90, che esclude la partecipazione in dette fattispecie. L esclusione per legge del diritto di accesso ai requisiti psico-attitudinali di candidati a concorsi pubblici, ed a prove selettive in generale (anche trasferimenti o promozioni) è stata introdotta ex novo dalla legge n. 15/2005 e risponde verosimilmente alle istanze delle Amministrazioni che nei propri regolamenti hanno sistematicamente inserito, tra gli atti non ostensibili, quelli relativi a tali requisiti. L art. 24 comma 6 prevede che con regolamento governativo, si possono individuare ulteriori casi di esclusione dall accesso in cinque ipotesi: a) ulteriori casi, oltre il segreto di Stato, in cui possa 16

17 essere compromessa la sicurezza e la difesa nazionale; b) quando si possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, determinazione e attuazione della politica monetaria e valutaria; c) quando i documenti riguardino strutture, mezzi e dotazioni per la tutela dell ordine pubblico; d) quando i documenti riguardino la vita privata e la riservatezza di persone fisiche o giuridiche; e) quando i documenti riguardino l attività in corso di contrattazione collettiva. Il regolamento governativo emesso dopo la legge n. 15/2005, approvato con DPR 12 aprile 2006 n. 184 non disciplina i casi di esclusione e sostanzialmente tiene in vigore l art. 8 del precedente regolamento, fino ad emanazione di nuova disciplina; l art. 8 del DPR 27 giugno 1992 n. 352 peraltro riporta espressioni che sono state poi recepite nella nuova formulazione della legge, esclusa l ipotesi della contrattazione collettiva, non presente nell originario testo dell art. 24 comma 2. Nonostante queste inderogabili limitazioni, il comma 7 dell art. 24 l. 241/90, garantisce il diritto di accesso agli atti anche contrastando a suddetti limiti, qualora la visione del documento amministrativo sia preordinata a garantire il diritto di difesa e tutela, in qualunque sede giudiziale o stragiudiziale, solo previa sufficiente dimostrazione della sussistenza dell interesse all esibizione degli atti. E necessario perciò che sia strettamente indispensabile la conoscenza di documenti contenenti informazioni rientranti in una delle limitazioni previste dalla norma in commento Il controverso rapporto tra diritto di accesso e tutela della riservatezza L esibizione del documento amministrativo oggetto dell istanza di accesso, in alcune fattispecie, può contenere indicazioni, informazioni personali, riguardanti terzi. A tal riguardo, è necessario un coordinamento tra la normativa in materia di accesso agli atti, ex l. 241/90, e quella concernente la protezione dei dati personali, ex d.lg.s. 30 giugno 2003 nr Il Codice della privacy, individua tre categorie di dati personali, cui viene ricondotta una tutela progressivamente più ampia: si tratta dei dati comuni della persona, dei dati sensibili e, infine, dei dati supersensibili. Quanto ai primi, l art. 59 del Codice della privacy sancisce che: Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati 33 Cons. Stato Sez. VI nr

18 sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all'applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico. Questa disposizione è considerata il perno su cui si basa l intera disciplina del complesso rapporto tra diritto di accesso e tutela della riservatezza. Dal tenore letterale dell articolo sopra citato, emerge a chiare lettere che l istante potrà ottenere l ostensione dei documenti contenenti dati comuni afferenti la sfera privata di soggetti terzi qualora egli dimostri di vantare un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si è chiesto l accesso. Esempi emblematici di dati comuni sono: a) atti che rivelano la situazione patrimoniale; b) elaborati di una procedura concorsuale. Se non vi sono dubbi circa l ostensibilità degli elaborati del richiedente, gli stessi possono sorgere riguardo a quelli degli altri candidati. Ma la giurisprudenza, sul punto, ha asserito che Tutti gli atti dei candidati ad un concorso, una volta acquisiti alla procedura, escono quindi dalla sfera personale di disponibilità dei partecipanti, di tal che le domande e i documenti prodotti dai candidati - così come i verbali, le schede di valutazione e gli stessi elaborati - sono documenti rispetto ai quali deve essere esclusa "in radice" l'esigenza di riservatezza a tutela dei terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno acconsentito a misurarsi in una competizione di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce l'essenza 34 ; c) verbali contenenti dichiarazione di lavoratori. Particolarmente delicata è poi l ipotesi in cui la conoscenza degli atti possa determinare un pregiudizio di natura ritorsiva da parte del richiedente. Nel caso, ad esempio, della richiesta di accesso del verbale ispettivo relativo a violazioni giuslavoristiche. A fronte dell interesse della società destinataria a conoscere gli atti, si pone però la necessità di tutelare un particolare aspetto della riservatezza, quello cioè attinente all esigenza di preservare l identità dei dipendenti autori delle dichiarazioni allo scopo di sottrarli a potenziali azioni discriminatorie, pressioni indebite o ritorsioni da parte del datore di lavoro. Il Consiglio di Stato, a tal riguardo, ha risolto pragmaticamente la questione, ritenendo necessario, perché sia precluso l accesso, che sia dimostrato un concreto pregiudizio per i lavoratori, salva sempre la possibilità di valutare caso per caso l effettiva necessità di conoscenza per la tutela del proprio 34 Tar Puglia Bari Sez. III, Sent., , n

19 diritto, e comunque quella di oscuramento dei nomi per evitare la identificabilità dei lavoratori 35 ; d) Atti di gara di un appalto pubblico. Il legislatore ha dettato, nell ambito del Codice dei contratti pubblici, una regolamentazione specifica riferita alle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici, con l art.13 del d.lgs.163 del 2006 rubricato accesso agli atti e divieti di divulgazione. Di recente, poi, il d.lgs.53 del 2010 di recepimento della direttiva ricorsi, ha previsto un ulteriore disposizione in ordine alle modalità di accesso. Il coordinamento tra la normativa speciale e quella generale della legge 241, esplicitamente fatta salva dall art.13, ha determinato alcuni problemi interpretativi, su cui di recente i Giudici di Palazzo Spada hanno preso posizione statuendo che : Il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarietà, nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell'ordinamento 36. Per quel che concerne i dati sensibili, il D. l.gs n 196/2003, ai sensi dell art. 4 c.1. lett. d) specifica che essi sono: i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. Si tratta di dati eterogenei e autonomi l uno con l altro che riguardano al sfera intima, ideologica e intellettiva di una persona, la cui conoscenza da parte di terzi potrebbe arrecare un pregiudizio per il titolare di questi dati. L accesso a codesti dati è regolato dal combinato disposto dell art. 59 Codice della privacy e dagli art. 22 e ss della l. 241/90. Infatti la legge sul procedimento amministrativo individua una disciplina particolare e più stringente in tema di esercizio del diritto di accesso, per effetto della quale la P.A. cui è richiesta l ostensione, o il giudice adito in sede di tutela giurisdizionale, può accordare 35 Cons. Stato Sez VI n Cons. Stato Sez. VI sent n

20 l accesso nei limiti in cui esso risulti indispensabile per la tutela e difesa degli interessi dell istante, al pari di quanto previsto dal comma 7 dell art. 24 l. 241/90. Molto più stringenti risultano i limiti al diritto di accesso in ordine ai dati supersensibili riguardanti lo stato di salute o la sfera sessuale di una persona. Sebbene il diritto internazionale e comunitario vietino l accesso a tali atti, la disciplina interna, invece, si discosta nettamente, prevedendo la possibilità di accedere a tali informazioni sono per perseguire una sfera circoscritta e determinata legislativamente di finalità, e qualora si basino su specifiche ed elevate garanzie. Cristallina, a tal riguardo, è la disposizione di cui all art. 60 del Codice della privacy, il quale recita testualmente: Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile. Alla luce di ciò, dunque, l amministrazione deve valutare la richiesta di accesso e compararlo con quello della riservatezza dei dati, e inoltre verificare la sussistenza dei presupposti imprescindibili previsti ex lege ai fini dell accesso 37. L eventuale accoglimento della richiesta di accesso da parte della P.A., a prescindere dalla natura dei dati contenuti nel documento, non lascia privo di garanzie il titolare dei dati stessi. Infatti, sul piano prettamente procedimentale, gli dovrà essere data tempestiva comunicazione dell avvio del procedimento, ex art. 7 l. 241/90 congiuntamente ad art. 3 comma 2 D.P.R. 184/ Profili procedimentali I primi tre commi dell art. 25, riguardante l esercizio del diritto di accesso non risultano modificati; le modalità di esercizio si trovano anche disciplinate nel regolamento, ora approvato con DPR n La richiesta deve essere motivata, cioè si deve dare conto dell interesse giuridico che s intende tutelare attraverso la documentazione richiesta, e si devono indicare con la massima precisione possibile i documenti che s intende conoscer, pertanto, si ritiene da escludere il cosiddetto accesso per domanda generica; inoltre, è assolutamente necessario mettere in evidenza e dimostrare i 37 Tar Lombardia Milano Sez. III nr