- Prof. Antonella Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia. - Prof. Emanuele Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia

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1 IL COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: - Prof. Antonio Gambaro Presidente (Relatore) - Prof. Antonella Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Emanuele Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia - Dr. Mario Blandini Membro designato dal Conciliatore Bancario - Dr. Anna Bartolini Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 12 gennaio 2010 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO Prima della presentazione del ricorso all ABF (ricevuto il 26 ottobre 2009) la corrispondenza tra il cliente e l intermediario si è concretizzata nel periodo tra il 7 ottobre 2008 e il 5 gennaio 2009 in 20 mail inviate alla Banca con le quali venivano ripetutamente contestati e segnalati molteplici episodi di malfunzionamento della piattaforma operativa (denominata.. ) utilizzata dal cliente per eseguire operazioni finanziarie on-line. Risulta inoltre agli atti una risposta della Banca (del ), successiva alla prima mail del cliente, nella quale si dà atto di un rallentamento dei sistemi operativi che sarebbe causa di quanto [ ] evidenziato. Sempre nella fase precedente la formalizzazione del ricorso, si colloca l inutile esperimento, da parte del cliente, di un tentativo di conciliazione presso il Conciliatore Bancario Finanziario (istanza ricevuta dall Organismo conciliativo il ) per effetto della mancata adesione alla procedura da parte dell Intermediario (cfr. il verbale del Conciliatore del ). Con il ricorso all ABF il cliente lamenta: il malfunzionamento di sistemi operativi connessi al suo conto corrente e deposito titoli per operare su derivati [ ] nonché la presenza di ingiustificati addebiti e accrediti in conto corrente (p.11 del ricorso). Quanto al malfunzionamento dei sistemi operativi l interessato fa esplicito riferimento, ad esempio, all inserimento il giorno di ordini di acquisto [ ] inizialmente accettato [ ] poi chiuso con l indicazione expired, al blocco della piattaforma per tutto il Pag. 2/6

2 [ ] sul mercato Eurex ovvero al tentativo reiterato ben otto volte di immettere la richiesta di cancellazione di un ordine precedentemente inserito ed accettato relativo a quattro contratti su derivati etc. (cfr. pp.2-4 del ricorso). Quanto agli ingiustificati prelievi dal conto corrente, l avvocato del ricorrente richiama alcuni episodi: in data [ ] contesta un prelievo ingiustificato dal suo conto corrente di $ anche se la somma viene poi accreditata ma con una differenza di $ 193,67 ; in data il cliente nota un indebito prelievo (o ammanco) dal suo conto corrente di $ 5.270,90. In termini generali il ricorrente non contesta violazione degli obblighi di informazione o correttezza a carico dell intermediario finanziario ma solo l inadempimento agli obblighi imposti dal contratto che gli ha impedito di operare correttamente in strumenti finanziari pur avendo sempre regolarmente corrisposto il prezzo del servizio (p.12 del ricorso). Chiede, di conseguenza, il risarcimento del danno, patrimoniale e non, quantificato in complessivi Il ricorrente formula anche argomentazioni tese ad affermare la competenza (per materia) dell ABF sostenendo, in particolare, che tale conclusione discende dalla circostanza che oggetto delle doglianze è, a ben vedere, il malfunzionamento di sistemi operativi connessi ai contratti di conto corrente e di deposito titoli (e non, invece, la violazione di obblighi di informazione e correttezza a carico dell intermediario). Osserva inoltre, a proposito dei termini per presentare ricorso all ABF, che, avendo il Conciliatore Bancario comunicato la mancata adesione alla procedura da parte dell Intermediario con raccomandata del , è da tale data che va computato il termine di sei mesi previsto dalle disposizioni applicative relative all Arbitro (cfr. art.4, sezione I). La tempestività del ricorso sarebbe ricavabile dalla previsione relativa alla sospensione del termine (dall 1 al 31 agosto 2009) ex art. 3 della sezione VII della medesima normativa applicativa. Tali osservazioni non formano oggetto di contestazione da parte dell Intermediario. Si osserva peraltro che le disposizioni sull ABF consentono di proporre il ricorso entro sei mesi dal fallimento di una procedura conciliativa già intrapresa ; nel caso di specie, a ben vedere si versa nella (diversa) ipotesi di mancata adesione alla procedura conciliativa, come si ricava dalle disposizioni del Regolamento di procedura per la conciliazione adottato dal Conciliatore Bancario finanziario ai sensi dell art. 7 del D.M , n. 222 (cfr. in particolare gli artt. 6 [istanza di conciliazione e adesione] e 8 [esiti della procedura di conciliazione]). Il cliente, nelle conclusioni, formula le seguenti domande: I. in via preliminare, accertato [ ] il malfunzionamento della piattaforma operativa, l indebito prelievo e accredito di somme sul conto corrente [ ] l omissione di risposte ai reclami, che sia dichiarato l inadempimento [della Banca] agli obblighi contrattuali, di legge, di buona fede e correttezza nell esecuzione del contratto (p.12 del ricorso); Pag. 3/6

3 II. nel merito, chiede la condanna dell intermediario a risarcire [ ] ogni danno patrimoniale e non, che, prudenzialmente [ ] si quantifica in quanto al danno patrimoniale ed per i danni e disagi connessi (p.13 del ricorso). L intermediario ha presentato controdeduzioni con fax protocollato il 16 novembre Relativamente alla fase precedente il ricorso, afferma di aver riscontrato tutte le richieste di chiarimenti e le doglianze che il cliente ha rappresentato e, a tal fine, riporta le date nelle quali sarebbero state fornite tali risposte. Sostiene, inoltre, il difetto di competenza per materia dell ABF rilevando, a tal fine, che il contenuto delle lamentele [del cliente] è relativo a servizi di investimento prestati dalla Banca DIRITTO Pregiudizialmente va affrontata la questione relativa alla competenza dell ABF, avendo l intermediario eccepito che la materia del contendere è relativa a servizi di investimento, ovvero a materia esclusa dalla cognizione dell ABF ex art.128 bis d.lgs 385/1993. Per contro il ricorrente ha sostenuto che oggetto della controversia sarebbe la mancanza di fornitura di un servizio telematico [ ] contrattualmente pattuito e regolarmente corrisposto, oltre ad eventuali ammanchi in conto corrente e non la materia dei servizi e delle attività di investimento. In realtà un sistema telematico è di per sé neutro potendo essere strumentale alla erogazione di servizi bancari come di servizi di investimento. Nel caso di specie il ricorrente quantifica il danno subito in relazione al danno emergente ed al lucro cessante connesso ad operazioni di investimento finanziario. Egli stesso quindi indica come il mal funzionamento del sistema telematico abbia inciso su operazioni di investimento. Nella Comunicazione CONSOB DI/ del si ricostruiscono le relazioni tra la Società che gestisce la piattaforma informatica (che instaura rapporti solo con l intermediario), l Intermediario (che presta il servizio di ricezione e trasmissione di ordini) e il cliente (che non instaura rapporti con la Società che gestisce la piattaforma bensì solo con l Intermediario). In tale comunicazione si pone in luce, peraltro, il carattere complesso della relazione contrattuale che si instaura tra il cliente e la Banca per la prestazione di servizi di investimento con modalità on-line, riconducibile al fenomeno del collegamento negoziale. Condizione per la fruizione del servizio di trading on-line, infatti, è che il trader [ ] abbia precedentemente stipulato un contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento (ad esempio ricezione e trasmissione di ordini) [e] abbia precedentemente stipulato con il medesimo intermediario un contratto di amministrazione e custodia di strumenti finanziari ; Trattandosi di rapporto contrattuale complesso viene in rilievo il criterio della prevalenza delle finalità (di investimento o meno) previsto dalle Disposizioni di trasparenza della Banca d Italia del , utilizzato per l individuazione della disciplina di trasparenza quella recata dal TUB in alternativa a quella del TUF applicabile al prodotto composto. Pag. 4/6

4 La citata disciplina (sez.1, punto 1.1.) dispone che secondo quanto previsto dall'articolo 23, comma 4, del T.U.F., le disposizioni [di trasparenza della Banca d Italia] non si applicano ai servizi e alle attività di investimento né al collocamento di prodotti finanziari e alle operazioni e servizi che siano componenti di prodotti finanziari, sottoposti alla disciplina della trasparenza prevista dal medesimo T.U.F., salvo che si tratti di operazioni di credito al consumo disciplinate ai sensi del titolo VI, capo II, del T.U. Conseguentemente, le presenti disposizioni: a) non si applicano ai servizi e alle attività di investimento come definiti dal T.U.F. e al collocamento di prodotti finanziari aventi finalità di investimento, quali, ad esempio, obbligazioni e altri titoli di debito, certificati di deposito, contratti derivati, pronti contro termine; b) in caso di prodotti composti la cui finalità esclusiva o preponderante non sia di investimento si applicano: - all intero prodotto se questo ha finalità, esclusive o preponderanti, riconducibili a quelle di servizi o operazioni disciplinati ai sensi del titolo VI del T.U. (ad esempio, finalità di finanziamento, di gestione della liquidità, ecc.); - alle sole componenti riconducibili a servizi o operazioni disciplinati ai sensi del titolo VI del T.U. negli altri casi. In caso di prodotti composti la cui finalità esclusiva o preponderante sia di investimento, si applicano le disposizioni del T.U.F. sia al prodotto nel suo complesso sia alle sue singole componenti, a meno che queste non costituiscano un operazione di credito al consumo (alle quali si applica quanto previsto dalle presenti disposizioni). È comune opinione, in dottrina, che l espressione trading on-line sia riferibile all attività di negoziazione a distanza di strumenti finanziari per il tramite di apparecchiature telematiche. Alla fattispecie si ritengono pertanto applicabili, anzitutto, le norme sull offerta fuori sede di servizi di investimento nonché sulla promozione e collocamento a distanza di servizi e attività di investimento (artt. 30 e ss. TUF e artt. 26 e ss. Regolamento Intermediari Consob come recentemente modificati in conseguenza del recepimento della direttiva MIFID). Trovano inoltre applicazione (soprattutto per gli aspetti legati agli obblighi informativi precontrattuali e al diritto di recesso) le disposizioni del Codice del Consumo (artt. 67 bis e ss.) introdotte dal d.lgs. 221/2007 (sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori). In generale quindi il trading on-line configura un caso in cui il servizio di investimento viene prestato attraverso l utilizzo [...] della rete internet impiegato quale canale di contatto per l esecuzione di servizi di negoziazione per conto terzi e di ricezione e trasmissione di ordini (cfr. Comunicazione CONSOB DI/30396 del ). In relazione al profilo dell esecuzione mediante Internet dell attività di negoziazione per conto terzi e di ricezione e trasmissione di ordini, la Commissione richiama il principio di efficienza [del sistema] ricavabile ex art. 21, comma 1, lett. d) TUF nonché ex artt. 26, comma 1, lett. d e 30, comma 2, lett. c del Regolamento Consob 11522/1998 (ma ora cfr. art. 49 Regolamento Intermediari Consob n del 29 ottobre 2007 e successive modifiche). Per ottemperare all obbligo di garantire l efficiente svolgimento dei servizi, la Commissione consiglia agli intermediari di stipulare eventuali accordi con l Internet provider predisposti per tale scopo e impone di adottare risorse e procedure alternative a quelle automatizzate, per tenere indenni gli investitori e consentire loro di continuare ad essere operativi anche nel caso in cui si verifichi un arresto del sistema informatizzato. Pag. 5/6

5 Sul tema specifico del malfunzionamento di sistemi operativi per lo svolgimento del trading on-line, l art. 4 del d.lgs. n. 164 del ha modificato l art. 21, comma 1, lett. d) del TUF prevedendo che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono disporre di risorse e procedure [ ] idonee ad assicurare l efficiente svolgimento dei servizi e delle attività (cd. principio di efficienza). Cfr., inoltre, artt. 26 e ss. e 45 e ss. Regolamento Intermediari Consob (concernenti gli obblighi informativi, i requisiti di forma, i principi di adeguatezza e appropriatezza nella prestazione dei servizi di investimento e, in particolare, nella ricezione e trasmissione di ordini: cfr., in particolare, l art. 49 relativo ai principi generali nella gestione degli ordini dei clienti il cui 1 comma dispone che gli intermediari che trattano ordini per conto dei clienti applicano misure che assicurino una trattazione rapida, corretta ed efficiente di tali ordini rispetto ad altri ordini di clienti e agli interessi di negoziazione dello stesso intermediario. Sul punto si veda inoltre l orientamento espresso dalla Consob (risp. quesiti nn /00 e 30396/00) circa la necessità che gli Intermediari nel caso in cui il servizio di investimento venga prestato attraverso l utilizzo di strumenti telematici o la rete internet (ad esempio trading on-line) [ ] debbano dotarsi di procedure adeguate ed idonee a fronteggiare eventuali blocchi temporanei del sistema. La rassegna della fonti normative e regolamentari in materia di mal funzionamento dei sistemi telematici indica quindi che il tema è considerato essenzialmente in collegamento con la prestazione di servizi finanziari e non già in relazione alla erogazione di servizi bancari e ciò non stupisce posto che tali malfunzionamenti, sia in generale come nel caso di specie, hanno una ridotta dimensione temporale impedendo al fruitore di operare in certi istanti di tempo ed è facilmente intuibile coma tale evenienza abbia una incisiva dannosità intrinseca nel caso di operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari quotati, mentre in riferimento ad operazioni bancarie la dannosità è assai meno elevata. Osservata sia dal punto di vista del caso di specie sia dal punto di vista del suo inquadramento generale la lamentela avanzata dal ricorrente ricade quindi in un ambito estraneo alla competenza dell ABF. P. Q. M. Il Collegio dichiara la propria incompetenza sulla materia oggetto del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6