Gli strumenti della maggioranza nella SpA

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1 Gli strumenti della maggioranza nella SpA La duttilità del modello societario In relazione allo sviluppo del sistema economico si è affermato il modello societario in antitesi a quello della ditta individuale. Il modello societario consente una veloce e copiosa raccolta di capitale di rischio, in virtù soprattutto della limitazione della responsabilità patrimoniale a quanto versato a titolo di quota di capitale. Lo stesso modello si è radicato anche per la possibilità che una società possa entrare nel capitale di un altra, creando intrecci societari, spesso finalizzati a limitare l apporto di capitali. Il potere del principio maggioritario Il nostro ordinamento, come quello di altri Paesi, tende a tutelare il principio maggioritario, in opposizione a quello basato sull unanimità, fattore questo ritardante e talvolta paralizzante l attività societaria. Negli ultimi tempi, tale tutela si è rafforzata (almeno nel nostro Paese), prevedendo, in particolare, quorum assembleari inferiori a quelli del passato. Il mondo degli affari richiede decisioni rapide ed esecuzioni altrettanto rapide, e solo il criterio maggioritario può assolvere a tale funzione. Gli interessi della minoranza sono di norma soddisfatti mediante un diritto di recesso o un diritto a far acquistare le proprie quote. Definizione della quota di controllo Una definizione della quota di controllo, senza avere la pretesa di essere univoca, può essere la seguente: una quota di intensità correlata con le strategie aziendali limitate a quelle gestionali o estese ad eventi straordinari; una quota di consistenza tale da mandare deserta l assemblea in prima convocazione per avere successo in quelle successive; una quota con un carattere di stabilità della durata. Detto ciò, va precisato che la quota di controllo non è sempre in diretta relazione con un atto di conferimento di denaro o di beni, ma può trovarsi in connessione con il possesso di competenze tecniche e gestionali. In tal ultimo caso, esistono strumenti idonei (come l assegnazione non proporzionale di quote, o il versamento di eccedenze di capitale sulla riserva di soprapprezzo azioni a carico del socio capitalista ed a beneficio di chi possiede le predette competenze). Soggetto controllante Soggetto controllante può essere una persona fisica o una persona giuridica. Motivazioni dell acquisizione della quota di controllo La prima causa di alimentazione delle operazioni di acquisto di quote di controllo è quella legata alla necessità di crescita dimensionale delle imprese. Più le imprese crescono, più sono competitive in un mercato che si va sempre più allargando. Per crescere la strada più veloce è quella dell acquisto di una azienda da parte di un altra. Ciò viene

2 realizzato, mediante l acquisizione della partecipazione di controllo della prima azienda. Tale operazione consente grossi risparmi finanziari, anche sotto l aspetto fiscale. Controllo di una società da parte di un altra società(ex art c.c.) C è differenza se a controllare una società è un soggetto fisico, oppure giuridico (nel caso in esame un altra società). Nel primo caso, la posizione di controllo non è regolamentata, nel secondo caso invece sì. L articolo base della disciplina sul ruolo di controllo di una società su un altra è l articolo 2359 c.c., il quale contempla una varietà di forme di controllo, da quella di diritto, a quella di fatto, a quella contrattuale, e fino a quella di controllo indiretto, dove una società controlla un altra in combinazione con una società dalla prima controllata. Da tale articolo si snoda una serie di articoli,che terminano al 2360 c.c.,e che disciplinano i rapporti fra società, fino a determinare limiti di acquisto delle azioni dell una da parte dell altra, ed a prevedere apposite sanzioni. La finalità della normativa sui rapporti intersocietari è quella di evitare di fornire una rappresentazione del patrimonio societario non veritiera. Benefici del soggetto controllante Con l affermazione del modello societario,si sono formate due categorie di soci: 1. quella di chi investe nella società, ricavando profitto, senza impegno nella gestione; 2. quella di chi investe nella società, assumendone il controllo ed impegnandosi nella gestione. È la seconda categoria di soggetti che consente alla prima di fruire dei risultati positivi dell azienda, assumendo l onere della gestione. Pertanto, come è prassi, detta categoria gode di particolari benefici: 1. riconoscimento di un premio di maggioranza in caso di cessione del pacchetto di maggioranza 2. maggiore liquidabilità di detto pacchetto 3. fruizione di emolumenti, derivanti da cariche sociali 4. godimento di servizi personali 5. utilizzo di una rete di relazioni 6. conoscenza dei segreti industriali 7. ecc. I benefici strettamente privati possono essere anche monetizzati, nell ipotesi di cessione della quota di controllo, la quale, come detto, gode anch essa di un premio cosiddetto di maggioranza, contrapposto allo sconto di una partecipazione di minoranza. Assemblee e quorum: determinazione della quota di controllo Nel processo di determinazione delle decisioni societarie, per tradizione vi sono due importanti strumenti: 1. la sede di tale decisione, ossia l assemblea 2. la successione delle convocazioni, qualora la prima, o la seconda vadano deserte 3. i quorum, che possono essere costitutivi, deliberativi e negativi. Attraverso l analisi della disciplina societaria in ordine al procedimento delle assemblee, ed all operatività dei quorum, si può dedurre che esiste un ampia possibilità di formazione della quota di controllo, dipendente dal livello di partecipazione dei soci (leggi assemblee deserte), e dal tenore delle materie trattate (se di contenuto gestionale o straordinario). Si può passare da una quota di controllo del 20-25% ad una di oltre il 50%. Poteri della maggioranza

3 I poteri della maggioranza sono significativamente ampi. Si va da quello di approvazione del bilancio, a quello di delibera, ed in sede ordinaria, di acquisto delle azioni proprie (importante strumento per realizzare molteplici finalità). Il socio di maggioranza, inoltre, potrebbe far acquistare nel limite del 10% del capitale della controllante dalla società controllata una quota intestata ad un socio (che può essere anche quello di maggioranza) della controllante. Se la quota di controllo è di una certa consistenza, il socio di maggioranza potrebbe far approvare fusioni, scissioni, aumenti di capitale con soppressione del diritto di opzione. Potrebbe far modificare i diritti di voto e di partecipazione al capitale dei soci. Potrebbe introdurre, modificare, sopprimere limiti alla circolazione delle azioni. Se, poi, il consiglio di amministrazione è formato da persone, espressione fedele della maggioranza (spesso gli amministratori sono anche gli stessi soci di maggioranza), il gruppo di maggioranza potrebbe procedere: 1. alla dismissione di assets 2. alla contrazione di finanziamenti 3. all emissione di prestiti obbligazionari e di strumenti finanziari partecipativi 4. all acquisizione di altre aziende 5. alla creazione di nuove società 6. al rilascio di garanzie reali 7. alla determinazione del valore delle azioni nei casi previsti dalla legge ed alla revisione della stima dei beni in natura conferiti, 8. ecc. ecc. Tutto ciò, in quanto riferito ai poteri degli amministratori, in virtù dell art bis c.c., secondo il quale la gestione dell impresa spetta esclusivamente agli amministratori Acquisizione di quote di controllo con limitato apporto di capitali Vi sono strumenti o accorgimenti tali da consentire la riduzione dell apporto di capitale utile per acquisire una posizione di controllo. Uno di tali strumenti, molto usato nel nostro Paese, è quello piramidale, ossia una concatenazione di società, l una controllante l altra fino a pervenire a quella, collocata a valle, che ha funzione di società operativa. Per esempio, la società A ha un capitale di 51, che investe nella società B, con un capitale di 100, assumendone il controllo. La società B investe 100 nella società C con un capitale di 190. La società C investe 190 nella società D con un capitale di 370. Quest ultima investe 370 nella società a valle, operativa, con un capitale di 730. Con ciò è dimostrato che a monte la società A controlla mediante il sistema piramidale o a catena la società D, detentrice di un capitale di 370. Se si fa il rapporto fra 51 e 370, si l immediata idea della notevole riduzione di capitale utile per acquisire il controllo. Il sistema piramidale, si dice, poggia sulla cosiddetta leva azionaria, ossia sulla catena di partecipazioni di una società in un altra. Viene altrimenti denominato sistema di scatole cinesi, quando le società intermedie non hanno significatività patrimoniale. Un altro metodo è quello costituito dalla stipula di patti parasociali. Il socio A ha una partecipazione del 10%, il socio B una partecipazione del 20%, il socio C una partecipazione del 21%. Ciascun socio non ha la maggioranza, ma se le loro partecipazioni vengono conferite in un patto parasociale, la loro somma diventa partecipazione di controllo. Altro sistema è quello della dual class shares, ossia dell emissione di azioni con diritto di voto, ed azioni senza diritto di voto (che non possono superare il 50% del capitale sociale). Se una società ha emesso 100 azioni, di cui 60 con diritto di voto, e 40 senza diritto di voto (quindi, dual class shares), la quota di maggioranza è pari al 31% (60:2+1), e non al 51%, quanto sarebbe stata la quota, nell ipotesi in cui le 100 azioni fossero tutte azioni con diritto di voto.

4 Opportunità di accrescimento della quota di controllo Esistono delle opportunità tutte legali che consentono al socio di maggioranza di rendere più robusta la sua posizione di controllo. Tali opportunità sono offerte in tutti i casi di recesso (artt. 2437,2497quater c.c.)nonché in quelli, in cui il socio di minoranza dissenziente acquisisce il diritto a far acquistare la propria quota (artt bis, 2506bis,comma 4,2505bis, 2506ter c.c.). Medesime opportunità si presentano nel caso di azioni da riscattare (art sexies c.c.) ed in quello di alienazione di azioni della controllante acquistate dalla controllata (artt. 2359ter e 2359quater c.c.). La possibilità di rafforzamento della quota di controllo si può conseguire anche mediante lo strumento del prestito obbligazionario convertibile nel momento in cui il titolare dell obbligazione (socio di maggioranza) decide di convertirla in quota di capitale. Un altra possibilità è offerta dall art c.c., nel caso di mancato conferimento da parte del socio. Tutte le opportunità su esposte sono riferite ad un socio, già titolare di una quota di controllo. Le medesime opportunità possono essere riferite anche a chi, non detenendo una quota di controllo, attraverso dette opportunità, riesce ad acquisire una posizione maggioritaria. Tecniche di difesa e blindatura della quota di controllo Accanto alle tecniche di accrescimento della posizione di controllo, esistono tecniche di difesa e blindatura della stessa posizione. Esse sono: 1. il riacquisto di azioni proprie ex art c.c. ed art bis, comma 1, fattispecie 1 c.c. 2. le limitazioni alla circolazione delle azioni 3. i patti di covendita 4. le opzioni put e call 5. la costruzione di sistemi piramidali 6. la conversione di azioni con diritto di voto in azioni senza diritto di voto 7. l inserimento di apposite clausole statutarie 8. la stipula di patti parasociali 9. il conferimento della partecipazione di controllo in una holding 10. l intestazione della stessa quota ad una società fiduciaria o ad un trust Modalità di acquisizione della quota di maggioranza Come si acquisisce una quota di maggioranza? Mediante: 1. scambi di partecipazioni 2. fusioni mascherate 3. conferimenti di azienda o ramo d azienda in società preesistente 4. conferimenti di partecipazioni (artt. 175 e 177 del Tuir) 5. scissioni totali o parziali 6. aumenti di capitale 7. acquisto di azioni proprie 8. acquisto diretto del pacchetto di controllo 9. offerta pubblica di acquisto, nell ipotesi di società quotate Modelli di corporate governance (riferiti alle quote di controllo)

5 In riferimento alle quote di controllo si possono enucleare vari modelli: modello familiare modello familiare-manageriale modello del nocciolo duro modello dell azionista di riferimento modello della public company o manageriale.