Art commento di Enrico Ginevra

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1 L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto. L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio. commento di Enrico Ginevra Sommario: 1. L assunzione di partecipazioni sociali della s.p.a. nel quadro dell attività societaria. 2. Le ragioni del divieto. 3. L ambito applicativo. 4. Le conseguenze della violazione dell art. 2361, comma L assunzione di partecipazioni in imprese a responsabilità illimitata. Ambito applicativo dell art. 2361, comma (Segue). Funzione e contenuto della disciplina. La delibera assembleare e le conseguenze della sua violazione. La nota integrativa. 1. L assunzione di partecipazioni sociali della s.p.a. nel quadro dell attività societaria. L assunzione di partecipazioni di una s.p.a. in altre società è annoverabile tra gli atti di gestione straordinaria che le s.p.a. si trovano a compiere nel corso della loro esistenza. Al riguardo, si osserva comunemente in dottrina che alla base della realizzazione dell operazione possono esservi ragioni sia di tipo industriale sia finanziario. Nel primo caso, la vicenda serve a occasionare la nascita di una situazione di controllo o collegamento tra società (ex art. 2359, commi 1 e 3) e porre così i presupposti per articolare l attività dell impresa organizzata in più comparti, ciascuno destinatario di un individuato investimento, oppure realizzare intese strategiche tra soggetti diversi. E invece operazione finanziaria là dove l acquisto di partecipazioni è in sé realizzato per l utilizzo profittevole di liquidità. Ciò che come noto - può avvenire: o nell ambito di un attività industriale, in via accessoria rispetto alla stessa; o quale momento tipico dell attività svolta da società c.d. finanziarie, il cui programma lucrativo appunto comprenda l utilizzo di liquidità al fine di un acquisizione e gestione efficiente, per conto proprio, di un portafoglio di partecipazioni nel capitale di 1

2 rischio di imprese selezionate. A quest ultimo riguardo va fatto riferimento: da una parte, alle c.d. merchant bank, a cui è relativo l art. 9, comma 6, del d.m. 17 febbraio 2009, n. 29, che stabilisce di doversi considerare esercitata nei confronti del pubblico l attività di assunzione di partecipazioni (ove svolta professionalmente) la quale avvenga nell ambito di un progetto che conduca alla alienazione delle partecipazioni dopo interventi volti alla riorganizzazione aziendale, allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenze finanziare delle imprese partecipate anche tramite reperimento del capitale di rischio ; dall altra parte, alle c.d. holding, le quali tipicamente acquistano e detengono partecipazioni in più società al fine di lucrare (anziché sull alienazione successiva a un particolare programma di valorizzazione, come avviene nel caso della merchant bank) sui risultati di gestione, a volte svolgendo a latere attività di finanziamento nei confronti dell attività partecipata 1. Certo è, in ogni caso, che deve ricorrere un imprescindibile nesso di strumentalità dell acquisto di partecipazioni con l oggetto sociale. Questo significa, si badi, che detto acquisto deve potersi non solo in astratto ricondurre a una delle situazioni tipo appena cennate (funzionalità a programma di attività industriale articolato in più comparti o ad attività finanziaria; inquadramento nell ambito dell attività principale o accessoria ) ma anche in concreto giustificare in vista del perseguimento dell oggetto sociale di una data società. E ciò ulteriormente pare implicare che oltre all iniziale atto di acquisto di quote sociali, visto in sé, pure l attività di successiva cura e amministrazione delle partecipazioni (una volta acquistate), nei limiti in cui sia ex ante preventivabile, deve potere trovare coerente ragione nell oggetto sociale, atteso il vincolo di destinazione patrimoniale che grava su tutti i beni sociali riferibili a una data s.p.a. E, da questo punto di vista, rileva notare che, poiché la partecipazione in società è un bene per sua natura produttivo, anche un eventuale attività di mera conservazione della stessa richiede uno sforzo attivo da parte dei gestori, con l impegno significativo di tempo e risorse. 1 A partire dai dd.llgs. 141/2010 e 218/2010 entrambi i tipi di società menzionati nel testo non sono più soggetti all obbligo di iscrizione negli albi delle società finanziarie previsti dall art. 106 (prima, dagli artt. 106, 107 e 113) del testo unico bancario (v., sul punto, la circolare Assonime, in Riv. società, 2011, 745 ss.; CAPRIGLIONE, Holding di partecipazione e nuova disciplina degli intermediari finanziari, in Banca Borsa, I, 2011, 196; RISPOLI, Commento all art. 106 T.U.B., in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, II, Torino, 2013, 1095 ss.). Sull inquadramento di merchant bank e holding (sia dinamiche che statiche ), v. tra gli altri VELLA, Le società holding, Milano, 1993, 41 ss.; DE ANGELIS, Qual è, insomma, l oggetto delle società holding?, in Soc., 2000, 739 ss.; MUCCIARELLI, Holdings, società finanziarie e articolo 19 della legge 7 giugno 1974, n. 216, in Riv. società, 1985, 895 ss. In relazione al passato dibattito circa l inquadramento delle holding dal punto di vista della disciplina delle società finanziarie v. ABBADESSA, L assemblea: competenza, in Tratt. Colombo-Portale, III, 1, 1994, 22 s. (spec. nt. 47); v. inoltre, per la distinzione tra holdings statiche e dinamiche, gli scritti di DE ANGELIS e VELLA appena citati. 2

3 Art Le ragioni del divieto. Proprio la notazione da ultimo svolta sembra significativa per fare chiarezza nei confronti del tormentato tema della ratio del divieto in esame, così spiegandosi la speciale attenzione dedicata dal legislatore a tale fattispecie con l art. 2361, comma 1, c.c. E da ritenere, in particolare, che funzione del divieto di partecipazioni sostanzialmente modificative dell oggetto sociale non sia specificamente la tutela della minoranza contro il rischio di uno svuotamento della società direttamente partecipata 2 né più in generale la protezione dei soci nei confronti di condotte sleali se non perfino distrattive a opera degli amministratori 3 : la norma vuole piuttosto evitare che un acquisto di partecipazioni, pure se in astratto rispondente al genere di operazioni realizzabile da una data s.p.a., in concreto indirettamente induca, successivamente alla sua realizzazione, una deviazione delle risorse sociali rispetto alla destinazione funzionale che ha ispirato gli investimenti degli azionisti nella s.p.a. medesima 4. E ciò perché gli amministratori, una volta acquistata la partecipazione, non potrebbero non accettare la, a quel punto intervenuta, metamorfosi della società e dovrebbero regolarsi secondo il nuovo programma industriale imposto dalle risorse loro affidate. Lo scrupolo normativo è, dunque, il razionale utilizzo delle risorse produttive in coerenza con la loro destinazione, quale derivante dalla programmazione operata (e tenuta presente) dai soci investitori in via originaria o in sede di successiva modifica dello statuto. Ciò, in obbedienza al principio secondo cui nell esercizio dell attività societaria lo svolgersi dell autonomia incontra un severo limite nella necessaria compatibilità dell azione privata con una regola di efficiente (o se si vuole - non inefficiente) continuazione del processo produttivo già iniziato: regola che può dirsi percorrere l intera disciplina delle s.p.a. ed è specificamente sottesa a diverse delle previsioni che compongono la medesima (v., ad es., artt. 2332, comma 1; 2357-quater; 2360; 2438) 5. 2 Così sembra invece, nella sostanza, MIRONE, Commento all art c.c., in Società di capitali. Commentario, Napoli, 2004, 413; v. pure GRIPPO, Il recesso del socio, in Trattato Colombo- Portale, 6, I, 1993, 151 ss.; GALLETTI, Il recesso nelle società di capitali, Milano, 2000, 192. Cfr., per la tesi che ricollega la previsione all intento di evitare la concreta modifica della struttura societaria, PAVONE LA ROSA, Le attribuzioni dell assemblea della società per azioni in ordine al compimento di atti inerenti alla gestione sociale, in Riv. soc., 1997, Sulla tutela dei soci contro gli abusi degli amministratori v. MIRONE, op. cit., 413. Sulla ratio della norma v. anche CAMPOBASSO, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, 8 a ed., 2012, 279; FRÈ-SBISÀ, Commento all art c.c., in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1997, 545, che evidenziano la necessità di rispettare le procedure previste per le modificazioni dell atto costitutivo, con conseguente riconoscimento del diritto di recesso ai soci non consenzienti. 4 In una simile prospettiva, ma accentuando l aspetto della tutela dei terzi v. Trib. Milano, 7 marzo 1978, in Foro it., 1978, II, GINEVRA, La sottoscrizione di azioni proprie, in Il nuovo diritto delle società Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa-Portale, 4, Torino, 2007, 692 ss.; PRESCIANI, Riflessioni in tema di divieto di esecuzione dell aumento di capitale sociale in presenza di azioni non interamente liberate, in Banca Borsa, II, 2013, 11 ss. 3

4 3. L ambito applicativo. L art. 2361, comma 1, è oggetto di contrastanti interpretazioni in letteratura. Secondo una interpretazione liberale del divieto in commento, una sua violazione non si potrebbe mai avere nell ipotesi in cui una s.p.a. assuma partecipazioni in una società avente il medesimo oggetto sociale della prima. E ciò facendosi leva sulla circostanza che detta norma discute di un acquisto di partecipazioni che per la misura e per l oggetto possano dirsi sostanzialmente modificative dell oggetto sociale: l utilizzo della congiunzione e (e non della o, la quale implicherebbe la posizione di una possibile alternativa) si reputa così indicativa della necessaria considerazione di entrambi i parametri in parola nel giudizio da esprimere in relazione alla rilevanza del caso concreto 6. A tale lettura se ne contrappone un altra, più severa, di quanti ritengono che, se avente dimensioni significative, anche l acquisto di una partecipazione in una società avente il medesimo oggetto della partecipante può essere rilevante ai fini dell integrazione del divieto di legge. Delle due letture, è la seconda che appare l unica coerente con l evidenziata ratio della norma in esame. Rispetto al rischio che l acquisto concretamente operato di fatto costringa gli amministratori a svolgere un tipo di attività diverso da quello formalmente previsto nello statuto, utilizzando le risorse loro affidate diversamente dalla loro originaria destinazione, non pare necessaria la circostanza che la società partecipata abbia o meno la medesima attività della partecipante. Rileva piuttosto accertare che muti sostanzialmente il tipo di attività che gli amministratori sono tenuti a svolgere: e ciò si ha, a ben vedere, in ogni caso in cui la cura della partecipazione sociale acquistata, per il valore che essa assume in rapporto al patrimonio complessivamente gestito dagli amministratori divenga un attività particolarmente significativa se non addirittura preponderante 7. 6 Su tale posizioni sono ad es. assestati FRÈ-SBISÀ, op. cit., 546; CAMPOBASSO, op. cit., 280, nt. 68; e GALGANO, Diritto commerciale, 2, Le società, 18 a ed., Bologna, 2012 (quest ultimo sulla base dell idea che oggetto della holding è lo svolgimento indiretto dell attività della società partecipata). In giurisprudenza v. A. Milano, , in Giur. it., 2002, 320. In senso contrario v. però ANGELICI, La partecipazione azionaria, in Tratt. Rescigno, 16, Torino, 1985, 343; DI SABATO, Diritto delle società, 3 a ed., Milano, 2011; VELLA, op. cit., 41; e in giurisprudenza Trib. Como, 08 febbraio 2001, in Giur. it., 2001, Per l opinione secondo cui i due criteri non sono altro che indici da valutare liberamente v., invece, MIRONE, op. cit., 414; cfr., pure, sul tema, ABBADESSA, L assemblea: competenza, in Tratt. Colombo-Portale, III, 1, 1994, 27 ss. 7 Similmente, sotto questo profilo, v. MIRONE, op. cit., 415, il quale propone di valutare se l operazione generi il risultato vietato sulla base di una serie di parametri, tra i quali anche l entità relativa del patrimonio impiegato. Va notato che una considerazione del tutto simile dell importanza della partecipazione in altra società proporzionale al valore della stessa in rapporto 4

5 Art Ne segue che, contrariamente a quanto spesso si afferma in letteratura, poco importa accertare che la partecipazione assunta sia o meno una partecipazione di controllo in altra società. E evidente infatti che, in via esemplificativa, anche l acquisto di una partecipazione minima in una società quotata potrebbe stravolgere l aspetto di una piccola società operativa là dove in un siffatto acquisto dovesse essere ipoteticamente investita l intera (o una grande) parte del patrimonio sociale. Dopo l acquisto, invero, compito principale dell organo di gestione (o di liquidazione, a quel punto) non potrebbe più essere la realizzazione della precedente attività operativa ma la cura dell andamento dei risultati dell investimento finanziario ormai operato e l eventuale liquidazione dello stesso. Una tale considerazione ovviamente non esclude, poi, che il divieto contenuto nell art. 2361, co. 1, dovrà comunque considerarsi violato là dove un assunzione di una partecipazione di controllo comunque si realizzi, e si assista alla concreta trasformazione, per effetto dell operazione in questione, di una società operativa in una società c.d. holding. E questa del resto, come noto, la vicenda in vista della cui disciplina il divieto dell art è stato maggiormente studiato e, almeno in astratto, reputato utilizzabile 8. Può convenirsi invece col comune rilievo secondo cui il comando dell art non è ordinariamente destinato ad applicarsi a società che già siano, formalmente, holding: atteso che l attività svolta da queste si identifica nell acquisto e detenzione di partecipazioni sociali. Con la precisazione che forse una riserva va operata con riferimento all ipotesi limite in cui lo statuto della data holding specifichi la necessità che l attività da svolgere debba seguire un criterio di significativa diversificazione degli investimenti 9. Sempre in ossequio, infine, all operata ricostruzione delle ragioni del divieto va rilevato che l integrazione della violazione non è esclusa dall eventuale concreta approvazione dell acquisto delle partecipazioni da parte dell assemblea straordinaria 10. Come si è detto, infatti, l interesse tutelato dalla norma non è la mera protezione dei soci contro la violazione, a opera degli amministratori, del mandato fiduciario loro attribuito: si tratta piuttosto di preservare l utilizzo coerente delle risorse al servizio del programma destinato. al patrimonio sociale la opera lo stesso legislatore, là dove collega a un tale dato l integrazione dei presupposti dell acquisto indiretto di partecipazioni rilevante ai fini dell opa obbligatoria. 8 La vicenda ora menzionata nel testo è esaminata in dottrina anche dal punto di vista, in sé rilevante a prescindere dalla previsione dell art. 2361, dei doveri degli amministratori nei confronti dei soci in relazione a operazioni che incidono atipicamente sulle condizioni di rischio dell investimento: cfr. sul tema, soprattutto, ABBADESSA, op. cit., 27 ss.; più recentemente, ABBADESSA-MIRONE, Le competenze dell assemblea nella s.p.a., in Riv. società, 2010, 269 ss. 9 E però dubbio entro quali limiti una clausola di tale genere non possa ritenersi comportare una sorta di ingerenza statutaria nella gestione e dunque non debba considerarsi illegittima. 10 Così invece, RACUGNO, Lo scorporo d azienda, Milano, 1994; diversamente, CAMPOBASSO, op. cit., 281, precisa che una autorizzazione o ratifica a posteriori dell operazione da parte dell assemblea straordinaria implichi una contestuale delibera modificativa dell oggetto sociale, con conseguente applicazione della disciplina del recesso. Similmente, MIRONE, op. cit.,

6 Pertanto, perché un acquisto potenzialmente rilevante ex art. 2361, co. 1, possa legittimamente compiersi, occorrerà prima procedere a una formale modifica dell oggetto sociale, riconoscendo nell occasione ai soci il diritto di recesso Le conseguenze della violazione dell art. 2361, comma 1. Contro quanto da parte di alcuni si sostiene, l acquisto operato in violazione dell art non sembra potersi qualificare nullo, atteso che la contrarietà all ordinamento qui investe non il singolo negozio di acquisto bensì i suoi riflessi nei confronti del regolamento organizzativo dell attività societaria 12. Trattandosi, poi, di un vizio concernente i termini (interni all organizzazione) della legittimazione amministrativa nella disposizione dei beni sociali 13 e non direttamente la rappresentanza individuale all azione è dubbia l applicazione dell art. 2384, comma 2: riguardando questa norma come noto l ipotesi dei limiti statutari (o derivanti da una delibera dell organo competente) al potere rappresentativo degli amministratori. 14 Senz altro da condividere è invece il rilievo di chi osserva che sarà nulla la delibera consiliare che eventualmente preveda il compimento dell operazione 15. In tal caso, l opponibilità ai terzi del vizio non potrà che dipendere dalla loro mala fede, ex art. 2388, co. 4 e 5, c.c. L amministratore sarà inoltre passibile di responsabilità per i danni eventualmente occorsi e la sua eventuale revoca dovrà considerarsi certamente sorretta da giusta causa L assunzione di partecipazioni in imprese a responsabilità illimitata. Ambito applicativo dell art. 2361, comma Va ricordato, peraltro che nelle s.r.l. l art. 2473, comma 1, riconosce invece il diritto di recesso in caso di compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo; v. sul punto MIRONE, op. cit., 417 nt Sulla netta distinzione tra i due piani rimando a GINEVRA, Premesse a uno studio sulla rilevanza non contrattuale della società, in Studi in onore di Pietro Abbadessa, in corso di pubblicazione. 13 Resta da valutare il problema relativo alla contrarietà all oggetto sociale dell acquisto operato in violazione del divieto in questione. Si deve rimandare al problema della permanente rilevanza di tale circostanza (vista l abrogazione del vecchio 2384-bis) per l efficacia degli atti degli amministratori e per la relativa disciplina. 14 La possibilità di ricorrere, poi, alla categoria dei limiti legali al potere rappresentativo, con conseguente inefficacia ex lege, dipende evidentemente dalla ricostruzione che si adotti di tale figura, in sé discussa. Contro la possibilità di una sua invocazione, nel caso qui in rilievo v. MIRONE, op. cit., 416 nt Così, CARBONETTI, Commento all art c.c., in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di F. D Alessandro, II, 1, Padova, 2010, 415; in termini dubitativi, MIRONE, op. cit., 416, e in giurisprudenza, Trib. Como, 08 febbraio 2001, cit., In tal senso, v. MIRONE, op. cit., 416; CARBONETTI, op. cit.,

7 Art Il secondo comma dell art si occupa della speciale ipotesi dell acquisto di partecipazioni in società comportante la responsabilità illimitata per le relative obbligazioni, stabilendo la necessità che l atto formi oggetto di delibera assembleare, e che se ne dia specifica informazione in nota integrativa al bilancio. Alla vicenda in parola è poi dedicato pure l art duodecies disp. att. c.c., ai sensi del quale alla società partecipata è imposta la redazione del bilancio secondo le norme stabilite per le s.p.a. allorché tutti i soci della medesima siano società di capitali. 17 Con le citate previsioni, il legislatore della riforma del 2003 ha preso indirettamente posizione sull argomento oggetto del risalente dibattito circa la possibilità di una partecipazione delle società di capitali in società di persone e ribaltato la soluzione negativa che sembrava ormai consolidarsi in giurisprudenza, a partire dall arresto che era stato operato sul punto dalla Corte di Cassazione nel E ricorrente tuttavia la puntualizzazione che l ambito applicativo dell art. 2361, comma 2, non può limitarsi al settore della partecipazione della s.p.a. in società di persone o, più in generale, altre società 19 : dovendo osservarsi la disposizione ogni qual volta si sia in presenza di una partecipazione ai risultati di impresa, comunque questa sia organizzata, e dunque anche dinnanzi alla stipula di contratti di cointeressenza o di adesione a un GEIE ovvero ancora a un consorzio con attività esterna 20. Secondo una diffusa impostazione, inoltre, la norma in esame concerne l ipotesi in cui la responsabilità illimitata sia ordinaria e generale conseguenza della titolarità della partecipazione d impresa: si precisa, così, che la disposizione si applica in ogni caso di assunzione di quota di società in nome collet- 17 Viene altresì prevista redazione e pubblicazione del bilancio consolidato in presenza dei presupposti dettati dal d.lgs. 127/1991. V. AUTUORI Commento all art c.c., in Azioni, a cura di Notari, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari, Milano, 2008, 752 e nt V. Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636; App. Milano, 25 maggio 2004, in Giur. comm., 2005, II, 269 ss.; Trib. Milano, 18 giugno 1990, in Giur. it., 1991, I, 2, 7; Trib. Torino, 24 febbraio 1998, in Nuova giur. civ. comm., 1999, I, 135. La dottrina si era a sua volta in prevalenza pure espressa per la stessa soluzione: v. AMATUCCI, La partecipazione in società di capitali in società di persone, Napoli, 1996, 72 ss. e 125 ss.; per una sintesi del vecchio confronto, COLOMBO, La partecipazione di società di capitali ad una società di persone, in Riv. società, 1998; DAGNINO, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in Giur. comm., 2005, II, 281 ss., Si ritiene peraltro che, avendo riguardo alla individuazione della società destinataria del comando (dunque, della partecipante) l art. 2361, comma 2, si applichi (oltre che senz altro alla s.a.p.a.) analogicamente alla s.r.l. Cfr. CETRA, La persona giuridica amministratore, Torino, 2013, 6 nt. 15; DONATIVI, Commento all art c.c., in La riforma delle società a cura di Sandulli- Santoro, I, Torino, 2003, 236; AUTUORI, op. cit., 756; BARTALENA, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in Il nuovo diritto delle società Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa-Portale, 1, Torino, 2007, 115 ss.; DE FEBO, La partecipazione di fatto di società di capitali in società di persone, in RDS, 2010, 107. In giurisprudenza: Trib. Torino, 4 aprile 2007, in Vita notarile, 2007, II, 766; Trib.Prato, 13 novembre Cfr. DONATIVI, op. cit., 225; AUTUORI, op. cit., 743; MIRONE, op. cit., 419; DE FEBO, op. cit

8 tivo e della qualità di accomandatario nella società in accomandita e in accomandita per azioni 21. Si esclude invece, generalmente, che il comando di legge riguardi tutte quelle fattispecie in cui la responsabilità illimitata sia legata al verificarsi di particolari presupposti ulteriori rispetto all assunzione di partecipazioni: come nel caso, per la società in accomandita semplice, della violazione del divieto di immistione a opera dell accomandante ovvero, avendo riguardo alle società di capitali, nelle fattispecie prese in considerazione dagli artt o 2497 c.c (Segue). Funzione e contenuto della disciplina. La delibera assembleare e le conseguenze della sua violazione. La nota integrativa. Atteso che l assunzione di partecipazioni in altre imprese è generalmente considerata atto gestorio, la previsione della necessità che essa sia preceduta da un intervento assembleare appare una deviazione rispetto al principio dell esclusiva competenza degli amministratori in tale ambito, sì da rendere la norma in esame non facilmente spiegabile sul piano sistematico. La ratio della norma è, del resto, assai controversa, specie tenuta presente la difficoltà di accostare la fattispecie in discussione con le altre ipotesi tipiche di speciale competenza assembleare su individuati atti di gestione (v., ad es., artt bis; 2357), concernenti situazioni in astratto comportanti il rischio di una deviazione di risorse sociali in ragione della ricorrenza di interessi personali degli amministratori o della maggioranza dei soci. Ciò detto, alle tesi per le quali nella fattispecie qui in esame l imposizione della delibera assembleare a opera del legislatore trova giustificazione nella considerazione della gravità delle conseguenze patrimoniali che la partecipazione del tipo in rilievo comporta 23, con la parallela segnalazione del rischio di assoggettamento della s.p.a. partecipante a fallimento come conseguenza dell insolvenza della società partecipata 24, si contrappone l opinione di coloro secondo i quali la previsione di un intervento dei soci nella materia in questione è da spiegare in ragione delle ripercussioni che essa comporta in tema di governo delle risorse sociali, specie tenendo conto della possibilità avuto riguardo, ad es., alle regole in tema di società di persone - che in concreto l attività della società par- 21 v. MIRONE, op. cit., 419; AUTUORI, op. cit., 742 s.; DONATIVI, op. cit., 223; BARTALENA, op. cit., 105; CARBONETTI, op. cit., V. MIRONE, op. cit., 419; DONATIVI, op. cit., 221; AUTUORI, op. cit., 740 ss.; BARTALENA, op. cit., 105; CARBONETTI, op. cit., 417. È controverso se ricada nell ambito di applicazione della norma, anche l ipotesi di assunzione di partecipazione in s.s., stante la possibilità di limitare la responsabilità per le obbligazioni sociali ai soli soci che abbiano agito in nome e per conto della società (art c.c.). A favore dell applicabilità dell art. 2361, c. 2, c.c. anche in tale ipotesi v., MIRONE, op. cit., 419 e nt. 44; AUTUORI, op. cit., 742; contra, DONATIVI, op. cit., 223 nt. 8; BARTALENA, op. cit., Pongono l accento sulle conseguenze particolarmente gravose dell operazione, DONATIVI, op. cit., 220; BARTALENA, op. cit., 110; MIRONE-ABBADESSA, op. cit., AUTUORI, op. cit.,

9 Art tecipata possa essere difficilmente oggetto di uno stretto controllo preventivo da parte degli amministratori della società partecipante 25. Secondo parte della dottrina, inoltre, l art. 2361, comma 2, qualunque opinione si segua tra quelle sopra citate in relazione alle specifiche ragioni della disposizione, conferma la necessità di riconoscere all assemblea, in materia gestoria - nonostante il formale esclusivo affidamento, ex art bis, della generale materia agli amministratori - una competenza implicita in relazione ad argomenti di particolare importanza, suscettibili di incidere sugli interessi c.d. primordiali degli azionisti 26. Quest ultima impostazione - pure senza potersene qui discutere nel dettaglio termini e limiti di accoglibilità pare in effetti offrire alla previsione in commento una giustificazione sistematica altrimenti mancante. Invero, la necessità di un intervento dei soci sulla decisione di destinare risorse a un programma di attività comportante la responsabilità limitata, non può spiegarsi solo richiamando l importanza sul piano economico della decisione medesima, né segnalando le peculiarità delle dinamiche secondo cui l attività della società partecipata si svolgerebbe. Piuttosto, sembra rilevante evidenziare il dato che l assunzione di una partecipazione in un impresa implicante una responsabilità illimitata per le obbligazioni della stessa è per definizione in grado di assoggettare l intero compendio aziendale della s.p.a. partecipante a un rischio non definibile con certezza e compiutezza, nei suoi specifici contenuti, al momento dell operazione di acquisto: così connotandosi come vicenda che travalica la semplice gestione, finendo con l incidere sulla struttura del programma di investimento 27. In forza di tale circostanza, l operazione in parola pare toc- 25 CARBONETTI, op. cit., 418; BARCELLONA, Commento all art. 2361, in Commentario delle S.p.A., a cura di Fauceglia-Schiano di Pepe, I, Torino, 2007, 327; ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2006, 94; CALANDRA BUONAURA, I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 543; AUTUORI, op. cit., 745, il quale evidenzia come la ragione per cui si sia considerato necessario circoscrivere di alcune cautele la partecipazione di una società per azioni in una impresa da cui derivi la responsabilità illimitata per le relative obbligazioni sociali consista nella circostanza che in tal modo parte del patrimonio della società partecipante venendo investita nella società partecipata risulta gestita dagli amministratori della medesima. Nello stesso senso MIRONE-ABBADESSA, op. cit., 314, i quali sottolineano tuttavia come la peculiarità della fattispecie non può esser compresa senza tenere conto altresì della particolare rischiosità dell operazione. 26 PORTALE, Rapporti fra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum, 2, 2006, 14; contra MIRONE-ABBADESSA, op. cit., 269 ss. 27 La previsione sembra così potersi collegare alla notazione che la responsabilità limitata delle società di capitali è regola organizzativa volontariamente assunta, la quale comporta benefici all attività sociale nei limiti in cui offre ai creditori sociali una prelazione sui beni della società rispetto ai creditori personali dei soci e permette alla società di isolare settori di attività per facilitarne il finanziamento: v. sul punto, Diritto societario comparato, a cura di Enriques, Bologna 2004, 16 s. (dove si richiamano le classificazioni di HANSMANN e KRAAKMANN, The essential role of organizational law, in 110 YLJ, 387, 2000, e in Riv. soc. 2000, 21). La partecipazione in imprese comportante la responsabilità illimita- 9

10 care in effetti un interesse primordiale dell azionista, non suscettibile di formare oggetto di piena delega nei confronti dell organo amministrativo. Si spiega, in tale ottica, perché il legislatore preveda che l operazione vada deliberata e non solo autorizzata dall assemblea 28. Sembra alludersi così, infatti, alla piena competenza dei soci di definire le condizioni cui subordinare l operazione di acquisto, eventualmente prevedendo, ad es., che lo stesso possa avvenire solo là dove le regole della società partecipata prevedano penetranti ed effettivi poteri di controllo preventivi della s.p.a. partecipante. Il che non comporta, peraltro, una deroga alla esclusiva competenza degli amministratori in materia gestoria, atteso che è da ritenere che gli stessi rimangano liberi di decidere sull an dell acquisto 29 ; spetta inoltre senz altro agli amministratori ogni successiva decisione circa la gestione della partecipazione, salvo l obbligo di rendiconto di cui ora si dirà. Ed è da condividere inoltre, in tale ordine di idee, la prevalente riconduzione della decisione in commento alla competenza dell assemblea ordinaria e non straordinaria 30. Pare inoltre, in coerenza con quanto appena rilevato, che l eventuale mancanza della delibera assembleare o l inosservanza delle sue previsioni da parte degli amministratori in sede di esecuzione della decisione (cioè all atto della effettiva stipula del negozio da cui derivi la partecipazione nell impresa) possa comportare un difetto concreto del potere rappresentativo (che nella specie in astratto dipende dalla deliberazione in parola) nel senso in generale immaginato dall art. 2384, comma 2 31, e sia dunque opponibile ai terzi là dove ricorrano ta interferisce con la possibilità di ottenere tali vantaggi e risulta per questo rilevante sul piano della stessa struttura dell operazione di investimento. Se è tale, peraltro, il senso della norma in esame, può pure prospettarsi che essa conferma l idea di potersi riconoscere valore positivo alla regola della responsabilità limitata ai fini della configurabilità del tipo s.p.a. (e v. sul punto GINEVRA, La società per azioni. La struttura formale, in Diritto commerciale a cura di Cian, Torino, 2013, 177 s.). 28 E dubbio se l atto assembleare debba considerarsi un autorizzazione o espressione di una diretta competenza assembleare: nel primo senso, v. DONATIVI, op. cit., 227; AUTUORI, op. cit., 747; Trib. Prato, 13 novembre 2010; contra, BARTALENA, op. cit., 110; in termini dubitativi MIRONE, op. cit., 419 e nt Così, DONATIVI, op. cit., 230; AUTUORI, op. cit., 747; contra MIRONE, op. cit., 420 il quale consente tuttavia ai soci di delegare agli amministratori alcune scelte relative ai modi e ai tempi dell operazione. 30 V. DONATIVI, op. cit., 233; AUTUORI, op. cit., 747, BARTALENA, op. cit., 110; CARBONETTI, op. cit., 418; in generale, MIRONE-ABBADESSA, op. cit., Nella parte in cui prevede i limiti derivanti dalla delibera di organo competente. Cfr. sul punto COTTINO e WEIGMANN, Le società di persone, in Trattato Cottino, III, Padova, 2004, 91; Trib. Busto Arsizio, 16 giugno 2010; Trib. Brindisi, 7 gennaio 2013; Trib. Prato, 13 novembre 2010; in senso diverso v. DONATIVI, op. cit., 231; AUTUORI, op. cit., 749, BARTALENA, op. cit., 111, secondo i quali si è in presenza di un limite ex lege al potere di rappresentanza e come tale opponibile ai creditori. Nel senso da ultimo indicato, in giurisprudenza: App. Bologna, 11 giugno 2008; in RDS, 2010, II, 101, con nota di DE FEBO, La partecipazione di fatto di società di capitali in società di persone. Profili sostanziali; App. Napoli, 15 maggio 2009, ivi, 102; App. Venezia, 10 dicembre

11 Art i presupposti previsti da tale disposizione, salvo il problema della tutela dei terzi creditori dell impresa partecipata. Sempre la peculiarità dell investimento in impresa comportante la responsabilità illimitata della partecipante costituisce, infine, la ragione della previsione di una specifica informazione da dare in nota integrativa. Una periodica adeguata informazione sull andamento dell impresa partecipata pare infatti fondamentale per fornire a soci e creditori un aggiornamento su termini e condizioni dell eventuale manifestarsi del rischio indiretto, che a quell andamento è appunto connesso, e del conseguente stato di salute della società partecipante: cosicché può dirsi che la notizia sulla società partecipata è suscettibile di incidere sulla tenuta dell intero complesso di valutazioni contenute nel bilancio in relazione alle varie altre poste dirette. Si è già ricordato, poi, che ai sensi dell art. 111-duodecies disp. att. c.c. è oggi previsto che, là dove l impresa partecipata sia una società in nome collettivo o in accomandita semplice, essa dovrà a sua volta redigere il bilancio secondo le norme previste per le s.p.a. solo là dove tutti i soci illimitatamente responsabili ( ) siano società per azioni 32, in accomandita per azioni o società a responsabilità limitata L ammissibilità di una società di persone i cui soci siano tutti delle società di capitali ha implicitamente riconosciuto la legittimità della figura della persona giuridica amministratore. Resta aperto il problema dei limiti entro i quali la società partecipante possa individuare la persona fisica cui attribuire la gestione della società di persone. Sul punto, v. AUTUORI, op. cit., 753; BARTALENA, op. cit., 123 ss.; CARBONETTI, op. cit., 420. In generale, sul tema v. CETRA, op. cit. 33 Sulla previsione, AUTUORI, op. cit., 751 ss., anche con commento critico alla regola secondo cui la pubblicazione è prevista solo per il bilancio consolidato. 11

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