TASSA GOVERNATIVA SUI CELLULARI ALL'ESAME DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE. COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI PERUGIA , Pres.

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1 TASSA GOVERNATIVA SUI CELLULARI ALL'ESAME DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI PERUGIA , Pres. Lamberti Cesare Nell ambito degli adempimenti connessi all abbonamento al servizio di telefonia mobile, la società ha versato euro 9.087,35 nel corso degli anni 2006, 2007 e 2008 a titolo di tassa di concessione governativa ai sensi dell art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/ La società ricorrente è titolare di una serie di contratti di abbonamento al servizio di telefonia mobile con i gestori del servizio in regime privatistico, il cui traffico telefonico le viene addebitato a fattura. Sulle voci di ciascuna fattura è contenuta la tassa di concessione governativa uso affari nella misura prevista dall art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/ In data 8 maggio 2009, la società ha depositato presso l Agenzia delle entrate di Perugia un istanza di rimborso del tributo indebitamente versato ai sensi dell art. 134, DPR n. 641/ In data 19 gennaio 2010 l Agenzia delle entrate di Perugia ha notificato alla società la comunicazione di rigetto dell istanza di diniego di rimborso n /09 dell 11 gennaio Nell istanza, l Agenzia contestava, in via preliminare, la titolarità della società a chiedere il rimborso perché legittimati attivi sarebbero solo i gestori della rete telefonica che hanno riscosso e riversato all erario la tassa. L Agenzia eccepiva altresì la prescrizione del diritto al rimborso per il primo quadrimestre dall anno Nel merito, e per i successivi periodi, l Agenzia sosteneva che la tassa era comunque dovuta in quanto l art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/1987 prevede l applicazione di un tributo per ciascun mese di utenza e variabile a seconda della tipologia, a fronte del rilascio di ciascuna licenza o documento sostitutivo per l impiego di apparecchi terminali per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione Nel sistema di telefonia mobile, il contratto di abbonamento al servizio costituisce il presupposto oggettivo della tassa di concessione governativa mentre il servizio prepagato non è soggetto alla tassa di concessione governativa per mancanza del contratto di abbonamento e per la conseguente mancanza di presupposto oggettivo del tributo La stessa Direzione regionale del Lazio aveva precisato, con nota n del , che sono soggetti alla tassa di concessione governativa le licenze di telefonia mobile rilasciate agli enti pubblici economici e quelle rilasciate agli enti pubblici non economici soggette agli obblighi di dichiarazione delle imposte sui redditi. Nel ricorso depositato il 19 marzo 2010 alla Commissione di primo grado di Perugia, la società ha sostenuto la sua legittimazione a chiedere il rimborso e ha dedotto nel merito: 2.1. L incompatibilità del tributo con l ordinamento interno, in quanto: L art. 318, DPR 156/1973 (codice postale) è stato abrogato dall art. 218, co. 1, lett. s, D. Lgs.n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) senza che sia stata modificata la voce di tariffa allegata al DPR n. 641/1972 e la stessa fattispecie regolata dall art. 160, D.Lgs.n. 259/2003; Il rinvio operato dall art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/1972 deve essere riferito al codice delle comunicazioni elettroniche; Gli artt. 23 e 53 cost. inibiscono il prelievo di un tributo carente di presupposto impositivo; Gli artt. 3 e 53 cost. vietano di operare prelievi in mancanza di licenza amministrativa L incompatibilità del tributo con l ordinamento comunitario in quanto:

2 Le direttive comunitarie hanno liberalizzato il settore delle comunicazioni; L accesso delle imprese al mercato è regolata da autorizzazioni generali e non più da provvedimento dell autorità amministrativa; Il consumatore nazionale non può essere gravato da un contributo per il diritto d uso delle frequenze ovvero dei numeri telefonici che non è sorretto dai requisiti previsti dalla direttiva 2002/20/CE; La tassa di concessione governativa determina un incremento dei costi del servizio in capo agli utilizzatori e ostacola la formazione di un mercato concorrenziale diversamente dalla direttiva 2002/21/CE; La tassa di concessione governativa produce un incremento dei costi sui contratti di abbonamento e produce distorsioni rispetto agli utenti del servizio prepagato, che sono maggiormente agevolati in difformità dalla direttiva 2002/21/CE; La tassa di concessione governativa è incompatibile con la libera concorrenza e il libero accesso ai mercati La società ricorrente ha quindi chiesto che le questioni interpretative siano rimesse alla Corte di Giustizia ai sensi dell art. 234 del Trattato L Ufficio si è costituito in giudizio, ha ribadito le eccezioni di difetto di legittimazione passiva della ricorrente e di prescrizione del rimborso relativamente all anno 2006 e ha chiesto il rigetto del ricorso e la conferma dell atto impugnato. La Commissione Tributaria Provinciale, con sentenza n. 61/7/11 del 14.1/4.3/2011 ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di soggettività passiva della società e l ha condannata alle spese di 1.000,00, in favore dell Agenzia Ad avviso dei primi giudici, è la società concessionaria/gestore di rete, che svolge attività di riscossione e versa alla Tesoreria generale dello Stato la tassa di concessione governativa, addebitata, in via di rivalsa, alla società ricorrente congiuntamente al canone di abbonamento Legittimato a chiedere il rimborso dell imposta illegittimamente versata è il gestore della rete e non l abbonato al servizio di radiomobile. Appella la società ---- chiedendo la riforma della sentenza impugnata contestando il difetto di legittimazione e riproponendo le stesse eccezioni di primo grado Nel giudizio si è costituita l Agenzia delle entrate con memoria depositata il 7 dicembre 2011, chiedendo il rigetto dell appello e ribadendo la chiarezza del quadro normativo di riferimento All udienza del 26 giugno 2012 la società contribuente ha chiesto rinvio per meglio precisare la questione pregiudiziale comunitaria e con successiva memoria del 28 agosto ha dedotto ulteriori profili di incompatibilità con la disciplina comunitaria. DIRITTO Nella qualità di titolare di contratto di abbonamento al servizio di telefonia mobile con un gestore autorizzato di rete telefonica, la società appellante Umbra Packaging s.r.l. ha chiesto all Agenzia delle entrate, con istanza protocollata al n in data 8 maggio 2009, il rimborso dell importo di 9.087,35, versato sulla fatturazione ricevuta nel corso degli anni 2006, 2007 e 2008 a titolo di tassa di concessione governativa ai sensi dell art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/ L Agenzia delle entrate di Perugia ha rigettato l istanza di rimborso con lettera raccomandata

3 n /09 dell 11 gennaio 2010 regolarmente pervenuta alla società La Commissione Tributaria Provinciale di Perugia con la sentenza n. 61/7/11 ha dichiarato inammissibile ricorso avverso il diniego proposto dalla società ---- per mancanza di legittimazione passiva La società ha appellato, chiedendo, in via principale, la riforma della sentenza e l accoglimento della domanda di rimborso e, in via subordinata, la rimessione alla Corte di giustizia comunitaria della questione interpretativa sulla compatibilità dell art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/1972 con gli artt. 107 e 108 del Trattato sul funzionamento dell Unione Europea n. 3 del 25 marzo Nel giudizio si è costituita l Agenzia delle entrate con memoria ove chiede il rigetto dell appello Nella successiva memoria della ricorrente sono stati ampliati i profili di incompatibilità della tassa di concessione governativa con l art. 56 del Trattato. In via preliminare, il Collegio ritiene che sussista la legittimazione della società appellante a proporre l azione di rimborso della tassa di concessione governativa versata all erario (la Tesoreria Centrale dello Stato) sulla fatturazione ricevuta per l utenza del servizio di telefonia mobile dal gestore autorizzato di rete telefonica Obbligato al versamento del tributo all amministrazione finanziaria è il gestore del servizio di telefonia quale soggetto delegato alla riscossione ( sostituto o responsabile) con rivalsa sull abbonato che, come utente finale del servizio, è il soggetto su cui il peso economico grava effettivamente Nel contratto per la fornitura del servizio di telefonia mobile, al gestore del servizio spetta di riscuotere la tassa di concessione governativa ai sensi dell art. 21, co. 2 della tariffa allegata al DPR n. 641/1972 e versarla all erario con le modalità e i termini stabiliti in un apposito provvedimento del Ministro delle finanze di concerto con il Ministro delle poste Costituisce una modalità di riscossione dell imposta senza alcun riflesso sul soggetto effettivamente inciso e sulla titolarità del diritto alla restituzione l obbligo posto dal D.M. 24 settembre 1991, a carico della SIP, allora gestore in regime di monopolio (sui termini e modalità di versamento all erario, da parte della SIP, delle tasse di concessione governative sulle licenze per l impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile pubblico terrestre di telecomunicazione) di versare all erario, a titolo di acconto, l 80 per centro dell ammontare delle tasse addebitate nelle bollette emesse per il bimestre cui le bollette stesse si riferiscono e la differenza entro la fine del mese seguente a quello in cui va effettuato il versamento dell acconto Con le convenzioni stipulate con i privati gestori dei servizi di telefonia mobile ai sensi del DPR n. 318/1997 (attuativo delle direttive di liberalizzazione nel settore delle telecomunicazioni), è stato soppresso il regime di monopolio nella gestione del servizio radiomobile pubblico terrestre di telecomunicazione nel quadro dell obiettivo generale del raggiungimento del maggior grado di concorrenzialità tra gli operatori nella fornitura di servizi di telecomunicazioni (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 8 marzo 2006, n. 1773) Al venire meno dei diritti e degli obblighi della SIP nella qualità di monopolista, è diventato inefficace anche il D.M. 24 settembre 1991, dalle cui disposizioni non è più possibile trarre alcuna argomentazione circa il soggetto effettivamente tenuto al pagamento della tassa Per l individuazione del soggetto titolare del diritto alla restituzione, perché effettivamente gravato dal peso dell imposta, è perciò irrilevante che continui a gravare sul gestore del servizio radiomobile l analogo obbligo di versamento all erario della tassa di concessione governativa corrisposta dall abbonato sulle singole fatture per l impiego di apparecchiature terminali.

4 2.7. Con la liberalizzazione dei servizi, seguita al DPR n. 318/1997, gli obblighi fra le parti del contratto di fornitura del servizio telefonico sono regolati dal diritto privato nel quale opera il principio della rivalsa a favore del soggetto che abbia effettuato il pagamento dell obbligazione altrui La rivalsa del gestore della rete direttamente sull utente del servizio al momento dell emissione delle singole fatture, di quanto pagato a titolo di tassa sulle concessioni governative all amministrazione finanziaria, attribuisce all utente del servizio la titolarità del diritto a proporre la domanda di rimborso, qualora ritenga di contestare l obbligo di versamento La società ---- ha dato prova, tramite il deposito delle relative fatture, di avere sostenuto gli oneri di pagamento della tassa di concessione governativa avendo subito la rivalsa da parte delle singole società che gestiscono il servizio di telefonia radiomobile La sentenza impugnata deve essere riformata in ogni sua parte perché del tutto erronea in diritto e il presente appello va dichiarato in parte qua fondato. Nell atto di costituzione nel presente appello, l Agenzia delle entrate, vittoriosa nel precedente grado di giudizio, non ha riproposto l eccezione di prescrizione del diritto al rimborso relativamente all anno 2006 ma ha solo chiesto il rigetto del ricorso in appello e la conferma dell atto impugnato Secondo la giurisprudenza, l eccezione di prescrizione non accolta dalla sentenza di primo grado, ancorchè favorevole al proponente, si intende rinunciata ove non si espressamente riproposta in appello, non essendo sufficiente ad integrare tale riproposizione il generico richiamo delle difese e conclusioni di primo grado (Cass., sez III, 23/01/1986, n. 422) L inammissibilità del ricorso, dichiarata dalla Commissione provinciale nella sentenza in esame, esonera il giudice dal pronunziarsi in punto dell eccepita prescrizione, ma non esime l Agenzia, benché vittoriosa, di riproporla espressamente, pena la rinuncia alla stessa Non essendo stata espressamente riproposta in alcuno degli scritti difensivi depositati nel fascicolo d appello dall Agenzia delle entrate, l eccezione di prescrizione deve intendersi rinunciata. Nel merito, è necessario ribadire che alla società ricorrente, quale titolare di contratti di abbonamento al servizio di telefonia mobile, viene addebitato a fattura il traffico telefonico da parte dei relativi gestori con cadenza bimestrale e su ciascuna fattura è contenuto anche l addebito della tassa di concessione governativa uso affari nella misura prevista dall art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/ Nell art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/1972, sono indicati come atti soggetti alla tassa la licenza o documento sostitutivo per l impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile pubblico terrestre di comunicazione (art. 318, DPR 29 marzo 1973, n. 156 e art. 3, D.L. 13 maggio 1991, n. 151, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 1991, n. 202) L art. 1 DPR n. 641/1972 ( disciplina delle tasse sulle concessioni governative ) assoggetta alle tasse sulle concessioni governative I provvedimenti amministrativi e gli altri atti elencati nell annessa tariffa Secondo l art. 318 DPR n. 156/1973 ( Codice postale ), presso ogni singola stazione radioelettrica di cui sia stato concesso l esercizio, deve essere conservata l apposita licenza rilasciata dall Amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni: per le stazioni riceventi del servizio di radiodiffusione il titolo di abbonamento tiene luogo della licenza L art. 3, D.L. 13 maggio 1991, n. 151, aggiunge, dopo la voce n. 130 della tariffa annessa al DPR 26 ottobre 1972, n. 641, la seguente: 131, licenza o documento sostitutivo della stessa per l impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile pubblico terrestre di comunicazione (art. 318 del DPR. 29 marzo 1973, n. 156 e art. 3 del decreto del Ministro

5 delle poste e delle telecomunicazioni 13 febbraio 1990, n. 33, pubblicato pagamento della Gazzetta Ufficiale n. 47 del 26 febbraio 1990) L art. 3, D.M. n. 33 del 13 febbraio 1990 prevede che spetta alla società concessionaria SIP (poi Telecom Italia S.p.a.) provvedere al rilascio all utente del documento che attesta la sua condizione di abbonato al servizio; tale documento, che sostituisce a tutti gli effetti la licenza di stazione radio, deve contenere gli estremi del tipo di apparato terminale e della relativa omologazione e deve essere esibito dall abbonato alla pubblica autorità in caso di richiesta di quest ultima Nel quadro di un completo riassetto del sistema delle comunicazioni, l art. 218 del D.Lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) entrato in vigore dal 16 settembre 2003, ha espressamente abrogato l art. 318 DPR n. 156/1973 ( Codice postale ) ma non l art. 3 D.M. n. 33 del 13 febbraio 1990). Sulla scorta del quadro legislativo sopra riportato, l amministrazione finanziaria sostiene che presupposto oggettivo della tassa, ai sensi dell art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/1972, è il rilascio, da parte del gestore del servizio radiomobile di comunicazione, del titolo giuridico in base al quale l utente può utilizzare l apparecchiatura: nel caso della telefonia mobile, il titolo è rappresentato dal documento sostitutivo della licenza, ossia del contratto di abbonamento con i gestori telefonici autorizzati ex art. 3, co.2, D.M. n. 33/ Nel rapporto fra gestore e utente, l abbonamento telefonico tiene luogo della licenza di cui all art. 318 del DPR n. 156/1973: il relativo contratto di abbonamento legittima l insorgere dell obbligazione tributaria ai sensi dell art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/ Anche quest ultima disposizione non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 259/2003, come dimostra la successiva L. n. 244/2007 che ha modificato la nota in calce e ha esteso ai non udenti l esenzione dalla tariffa prevista per gli invalidi civili Nello stesso D.Lgs. n. 259/2003, l abrogazione dell art. 318, DPR n. 156/1973 è soltanto apparente perché il suo contesto letterale è stato ripreso espressamente dall art L unica differenza fra il testo dell art. 318 del DPR n. 156/1973 e quello dell art. 160 del D.Lgs. n. 259/2003 è la sostituzione del termine concessione con quello di autorizzazione : l abrogazione della norma del Codice postale (art. 318) è perciò solo formale in quanto la nuova norma del Codice delle comunicazioni elettroniche (art. 160) avrebbe solo aggiornato i termini di riferimento Secondo l Agenzia, perciò, il titolo di abbonamento che tiene luogo della licenza, può essere rinvenuto nell art. 160 del D. Lgs. n. 259/2003 che rappresenta il presupposto della tassa di concessione governativa applicata ai sensi dell art. 1, DPR n. 642/1972 e della relativa tariffa secondo il criterio dell art. 21: permane, infatti, il rilascio all utente del documento attestante la sua condizione di abbonato al servizio sostitutivo a tutti gli effetti della licenza di stazione radio ai sensi dell art. 3, D.M. n. 33/1990 in combinato disposto con l attuale art. 160, D. Lgs. n. 259/ Conclusivamente, l assoggettamento al regime autorizzatorio e non più concessorio delle attuali licenze di telefonia radiomobile, non esclude l applicazione dell art. 21 DPR n. 642/1972, perché permane la podestà di controllo dell autorità amministrativa, che si manifesta con il rilascio all utente del servizio del documento attestante la sua condizione di abbonato. Nel confutare gli assunti dell Agenzia, la società appellante afferma che la tassa di concessione governativa deve ritenersi espunta dal sistema per effetto del D.Lgs.n. 259/ La sua permanenza per effetto dell art. 3, co. 2 del D.M. n. 33/1990 che è un provvedimento di fonte regolamentare, viola la riserva di legge in materia tributaria perché demanda ad un atto fonte non primario, l individuazione del presupposto d imposta.

6 6.2. La norma del decreto ministeriale è comunque illogica perché parifica il possessore di un telefono cellulare abbonato al servizio di telefonia mobile, al titolare di una centrale radioelettrica, quale è una stazione radiofonica, dato l obbligo di rilasciare all abbonato un documento sostitutivo della licenza di esercizio Dopo l abrogazione dell art. 318, DPR n. 156/1973, il rinvio operato dall art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 642/1972 non ha più alcuna disposizione di riferimento e la tassa di concessione governativa è illegittima perché priva del presupposto e in violazione agli artt. 23 e 53 cost La sostituzione della concessione, richiamata dall art. 318, DPR n. 156/1973, con l autorizzazione al gestore della rete ad esercitare il servizio, contenuta nell art. 160, D. Lgs. n. 259/2003, rende il contratto di abbonamento fra il gestore e l utente privo dell efficacia sostitutiva della licenza cui erano soggetti i titolari delle stazioni radio L amministrazione ha erroneamente considerato il telefono cellulare alla stregua di una stazione radioelettrica soggetta alla tassa di concessione governativa, perché successivamente all introduzione della liberalizzazione dei servizi radioelettrici, si è disgregato il sistema delle licenze Considerando alla stregua della licenza di esercizio, il contratto di abbonamento sottoscritto fra il gestore e l utente del servizio di telefonia, il D.M. n. 33 del 1990 ha istituito una nuova tassa. La Commissione adita, con la sentenza n. 37/1/2011 del 15 febbraio 2011, adeguandosi ad un'altra conforme giurisprudenza (Comm. trib. reg. Venezia, sez. IV, 17 febbraio 2011, n. 35; Comm. trib. reg. Venezia, sez. XIX, 2 aprile 2012, n. 33), ha già affermato la contrarietà della tassa di concessione governativa sui telefoni cellulari all attuale sistema normativo La citata sentenza ha innanzitutto rilevato il difetto del presupposto legislativo, essendo l art. 21 della Tariffa allegata al DPR n. 641/1972 risulta norma svuotata di contenuto, atteso che fa riferimento ad un atto amministrativo previsto da una norma abrogata, come è l art. 318 DPR n. 156/1973: l abrogazione è coerente con la scelta legislativa della rinuncia al regime concessorio, che costituiva il presupposto giuridico dell esistenza di un atto amministrativo tassabile (la licenza di esercizio o l equipollente documento che attesta la condizione di abbonato al servizio di telefonia ) Nella sentenza si afferma altresì che l art. 3 del D.M. 33/1990, tuttora in vigore e tuttora richiamato dall art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 641/1972 (peraltro non direttamente, ma per effetto del richiamo al D.L. n. 151/1991), non costituisce la fonte normativa che legittima il tributo in questione, in quanto si tratta di un atto normativo secondario. Detta norma è stata emanata ad altri fini e non stabilisce chiaramente ed espressamente il sorgere dell obbligazione tributaria, che invece risulta (rectius: risultava) dal collegamento con altra norma, oggi abrogata. Nella predetta norma regolamentare si fa ancora riferimento ad un regime concessorio, in contrasto con norme di legge di rango superiore e temporalmente successive L Agenzia ha però opposto alle richiamate decisioni altrettante pronunzie sia dello stesso giudice tributario (Comm. trib. reg. Bari, sez. IX, 12 aprile 2010, n. 41; Comm. trib. reg. Torino sez. XXIV, 5 novembre 2008, n. 54) che ravvisano la sopravvivenza del D.M. n. 33/1990 alla liberalizzazione dei servizi radioelettrici e alle norme del Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al D. Lgs. n. 259/ Alla licenza di esercizio, originariamente prevista dall art. 318 del Codice postale, si sarebbe sostituito l abbonamento telefonico sottoscritto con l utente finale che rappresenta il presupposto per l insorgere della tassa sulle concessioni governative. Il simultaneo rinvio dell art. 3 del D.L. n. 151/1991 all art. 318, DPR n. 156/1973 e all art. 4, D.M. n. 33/1990,

7 consente di ritenere ancora vigente l applicazione della tassa, non essendo stata abrogata la norma di fonte regolamentare di cui al D.M. n. 33/90 che ne rappresenta il fondamento normativo Queste ultime decisioni appaiono condivise dalla Sezione tributaria della Corte di cassazione laddove afferma che fatto generatore e presupposto applicativo dell imposizione anche nella disciplina della gestione del servizio radiomobile pubblico terrestre di comunicazione di cui al DPR n. 156/1973, successivamente sostituita dalla riforma introdotta dal D.Lgs. n. 259/2003 non è il provvedimento amministrativo di concessione, o, in sua vece, il titolo di abbonamento, ma il collegamento tra la debenza del tributo ed il numero di mesi di utenza considerati in ciascuna bolletta, operato dalla nota 1 esplicativa della voce n. 131 della Tariffa allegata al DPR n. 641/1972 (Cass. sez. trib., 1 giugno 2012, n. 8825) La fornitura di servizi di comunicazione elettronica, pur caratterizzata da una maggiore libertà rispetto alla normativa precedente, sarebbe comunque assoggetta ad un regime autorizzatorio da parte della p.a. con la particolarità che il contratto di abbonamento con il gestore del servizio radiomobile si sostituisce alla licenza di stazione radio: tale permanente regime autorizzatorio, pur contrassegnato da maggior libertà rispetto al passato giustifica il mantenimento della tassa di concessione governativa prevista per l utilizzo degli apparecchi di telefonia mobile costituendo oggetto di tassazione ex art. 21 della Tariffa allegata al DPR n. 641/1972, la licenza o documento sostitutivo per l impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile pubblico terrestre di comunicazione Anche nel nuovo regime del Codice delle comunicazioni elettroniche: I) Lo stato richiede ai titolari di licenza per l impiego in abbonamento di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile l importo pari a 5,16 o a 12,91 mensili secondo la tipologia a titolo di tassa di concessione governativa; II) L espressione apparecchiature terminali per il servizio radiomobile indica la scheda SIM (e/o l apparato in cui è contenuta) per la quale sia stato concluso un contratto di fornitura di servizi di telefonia radiomobile tra il gestore e l utente; III) All abbonato titolare della scheda SIM non è rilasciata una licenza di esercizio della sua stazione radioelettrica (la scheda e/o il telefono cellulare) e, a fini fiscali, il contratto di abbonamento con il gestore telefonico tiene luogo della suddetta licenza; IV) Le carte ricaricabili prepagate per l utilizzo di apparecchi di telefonia mobile in luogo dell abbonamento, non soggette a tassa di concessione governativa, costituiscono una modalità di erogazione che il consumatore può liberamente scegliere quale utilizzatore finale; V) La mancanza di contratto di abbonamento rende il servizio tramite carte ricaricabili prepagate diverso da quello soggetto ad autorizzazione amministrativa e giustifica la mancanza della tassa di concessione governativa, in assenza del provvedimento che ne rappresenta il presupposto. Ad avviso del Collegio, la permanenza del regime autorizzatorio anche nella legislazione successiva alla legge di delega n. 166/2002 di riassetto delle disposizioni vigenti in materia conseguenti al recepimento delle direttive 2002/19/CE, 2002/20CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, recanti la liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni in modo da costituire un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, appare difforme dall intento del legislatore (comunitario e nazionale) di liberalizzare effettivamente il settore e di garantire alle persone i diritti inderogabili di libertà nell uso dei mezzi di comunicazione e alle imprese la libertà di iniziativa economica e del suo esercizio in regime di concorrenza (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5 luglio 2010, n ) Con riferimento a un analogo prelievo, quale era il contributo istituito dall art. 20, co. 2, L. n. 448/1998 (sulle attività di installazione e fornitura di reti di telecomunicazione, di fornitura al pubblico di servizi di telefonia vocale e di servizi di comunicazioni mobili e personali, a carico

8 dei corrispondenti concessionari), la giurisprudenza amministrativa ne aveva evidenziato l analogia con il canone del pregresso regime concessorio e aveva proposto la questione di pregiudizialità comunitaria, perché difforme dalla liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni e dalla piena apertura dei relativi mercati alla concorrenza di un ampia platea di operatori economici (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 31 maggio 2006, n. 4171) Alla stessa stregua, il Collegio ritiene difforme dai principi di libertà nelle comunicazioni, di logica proporzionalità e di parità di condizioni nella circolazione dei servizi e nella concorrenza, riconosciuti dalle succitate direttive di settore, e, in più generale, dagli artt. 56 e 101 e segg. del Trattato sul funzionamento dell UE, il mantenimento nel regime introdotto dal Codice delle comunicazioni elettroniche, della licenza per l impiego di apparecchiature elettroniche da cui deriva l applicazione ex art. 21 della tariffa allegata al DPR n. 461/1972 della tassa sulle concessioni governative, sulla licenza o documento sostitutivo per l impiego di apparecchiature terminali per il servizio radiomobile pubblico terrestre di comunicazione Con il Codice delle comunicazioni elettroniche, il legislatore delegato ha proceduto al complessivo riordino della materia oggetto di regolamentazione comunitaria (cc.dd. direttiva autorizzazioni; direttiva quadro; direttiva servizio universale; direttiva concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica), conformemente ai criteri indicati nella legge di delega n. 166/2002, fra i quali, la garanzia di accesso al mercato con criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità (art. 41 co. 2, lett. a/1); la disciplina flessibile dell accesso e dell interconnessione avendo riguardo alle singole tipologie di servizi, in modo da garantire concorrenza sostenibile, innovazione, interoperabilità dei servizi e vantaggi per i consumatori (art. 41 co. 2, lett. a/7); garanzia della fornitura del servizio universale, senza distorsioni della concorrenza (art. 41, co. 2, lett. a/8) Nell ambito della garanzia delle libertà di fornire reti e servizi di comunicazione elettronica, l art. 3 della direttiva n. 20/2002 prevede che la fornitura di reti di comunicazione elettronica o di servizi di comunicazione elettronica può essere assoggettata soltanto ad un autorizzazione generale Segue il contrasto con l anzidetto principio dell art. 160 D.Lgs. n. 259/2003 laddove prevede che presso ogni singola stazione radioelettrica per la quale sia stata conseguita l autorizzazione generale all esercizio deve essere conservata l apposita licenza rilasciata dal Ministero. Per le stazioni riceventi del servizio di radiodiffusione il titolo di abbonamento tiene luogo della licenza L apposita licenza rilasciata dal Ministero è diversa dall autorizzazione generale alla quale soltanto la norma comunitaria assoggetta la fornitura di resti di comunicazione elettronica da parte del gestore del servizio La licenza ministeriale, aggiunta dall art. 160 del Codice delle comunicazioni, costituisce la riedizione dell art. 318 del Codice postale: anche in questa sede è infatti previsto l obbligo di conservarla presso ogni singola stazione radioelettrica di cui sia stato concesso l esercizio Che nell art. 160, D. Lgs. n. 259/2003, l autorizzazione abbia sostituito la concessione dell art. 318, DPR 156/1973 indica il diverso regime al quale è assoggettata l erogazione del servizio da parte della società che lo gestisce e l uso del medesimo da parte del privato che lo utilizza: nelle comunicazioni liberalizzate, il gestore non ha più bisogno di una concessione e l utilizzatore non necessita di alcun titolo da parte dell ammistrazione sebbene del solo contratto di abbonamento con il gestore Il carattere universale del servizio di comunicazioni comporta la perdita da parte delle amministrazioni di settore della podestà di concessione del servizio, sostituita da quella di regolarne l espletamento nell interesse generale, che si esaurisce nel rilascio dell autorizzazione al gestore senza alcun ulteriore potere nei confronti dell utilizzatore i cui diritti e obblighi sono precisati nel contratto di abbonamento di natura esclusivamente

9 privatistica del tutto diversa dalla licenza di diritto amministrativo Appare perciò difforme dall art. 3 della direttiva n. 20/2002 oltre che all art. 56 del Trattato, che il contratto di abbonamento con il gestore tiene luogo della licenza come prevede l art. 160, D. Lgs. n. 259/2003, da cui insorge la tassa di concessione governativa secondo la tariffa dell art. 21 DPR n. 642/1972: nel regime liberalizzato è assente la potestà di controllo dell autorità amministrativa sull utente del servizio la cui condizione di abbonato è comprovata dal contratto e non dalla licenza. La condizione dell utente è perciò quella del fruitore del servizio di comunicazione reso in regime di diritto privato e non di titolare di una licenza di stazione radio ai sensi dell art. 3, D.M. n. 33/1990 cui rinvia l art. 21 DPR n. 642/1972, anche se non espressamente abrogato dal D.Lgs n. 259/ Ai sensi dell art. 3, D. Lgs. n. 259/2003, i provvedimenti sull accesso o l uso di servizi e applicazioni attraverso reti di comunicazione elettronica, devono essere, tra l altro, conformi ai principi generali del diritto dell Unione europea sotto un duplice profilo: la libertà della fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica e il preminente interesse generale delle comunicazioni che giustifica le limitazioni derivanti da interessi cd. sensibili (quali la difesa e la sicurezza dello Stato, la protezione civile, della salute pubblica, la tutela dell ambiente e della riservatezza e protezione dei dati personali, poste da specifiche disposizioni di legge o di regolamenti), ai quali sono estrenee le esigenze di procurare entrate tributarie allo Stato In tal senso è stato affermato che il quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, istituito dalla direttiva 7 marzo 2002, 2202/21/CE consente all organo designato a conoscere i ricorsi avverso le decisioni delle autorità regolamentari nazionali, di disporre di tutte le informazioni necessarie al fine di esaminare la fondatezza del ricorso nel rispetto delle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale (Corte giustizia UE, sez. II, 13 luglio 2006, n. 438), ma non di frapporre ostacoli ai diritti inderogabili di libertà delle persone nell uso dei mezzi di comunicazione elettronica e al diritto di iniziativa economica in regime di concorrenza: eventuali ostacoli a tali diritti o libertà fondamentali possono essere imposti soltanto se appropriati, proporzionati e necessari Siffatti presupposti non si rinvengono nel richiamo al D.M. n. 33 del 13 febbraio 1990, contenuto nel decreto legge n. 151/1991 di modifica all art. 21 del DPR n. 641/1972, con l aggiunta del n. 131 alla Tariffa allegata che assoggetta alla tassa di concessione governativa la licenza o documento sostitutivo per l impiego di apparecchiature terminali per il servizio di radiomobile pubblico terrestre di comunicazione con riferimento al numero di mesi di utenza considerati in ciascuina bolletta Il potere di una sola società di gestione della rete telefonica (la SIP oggi Telecom o Tim) di provvedere al rilascio dell utente del documento che attesta la sua condizione di abbonato al servizio previsto dall art. 3, co. 2, D.M. n. 33/1990, appare in contrasto con il regime di libera concorrenza del diritto. È poi difforme dai criteri di appropriatezza, proporzionalità e necessità, la licenza di stazione radio sostituita a tutti gli effetti dal contratto di abbonamento che deve contenere gli estremi del tipo di apparato terminale e della relativa omologazione e deve essere esibito dall abbonato alla pubblica autorità in caso di richiesta Il potere dell allora società SIP di rilasciare la licenza di stazione radio era giustificato dalla natura provvedimentale e concessoria della licenza e dalla posizione di monopolista che la società rivestiva in quanto unico esercente del pubblico servizio di comunicazioni telefoniche La conservazione di un analogo potere in capo ad un soggetto di diritto privato come deve considerarsi ad ogni effetto la Telecom o Tim nell attuale sistema liberalizzato di comunicazione, perpetua in capo a quest ultima una situazione di privilegio del tutto difforme dai precetti di concorrenzialità, essendo la sua natura privatistica del tutti indipendente dalla titolarità delle azioni, in tutti o in parte, nella mano pubblica.

10 9.7. La disposizione si pone perciò in aperto contrasto con il divieto previsto dall art. 102 del Trattato di applicare, nei rapporti commerciali, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando per gli altri gestori uno svantaggio per la concorrenza rispetto a quello nazionale Considerare infine la SIM o l apparato in cui la stessa è contenuta, alla stregua di una stazione radio, oltre che irragionevole e inappropriato rispetto alla condizione d uso in cui versano di fatto i telefoni cellulari, non appare conforme alla disciplina comunitaria recepita dal Codice delle comunicazioni elettroniche, nel quale sono regolamentate le autorizzazioni generali per la creazione e gestioni di reti di comunicazioni pubbliche (art. 25 e ss.) o private (artt. 104 e ss.); di concessione di diritti individuali per l impianto e l esercizio di stazioni radioelettriche richiedenti assegnazioni di frequenza (artt. 126 e ss.); di autorizzazione generale per l impianto e l esercizio di stazioni di radioamatore (artt. 135 e ss.) È perciò evidente che il contrasto con le disposizioni del Trattato e delle direttive in materia di comunicazioni dell art. 3, D.M. n. 33/1990 cui rinvia la Tariffa dell art. 21 DPR n. 642/1972 come modificato dall art. 3, D.L. n. 151/1991, da cui insorge il presupposto della tassa di concessione governativa. Sotto l aspetto della ragionevolezza e dall appropriatezza, l assenza della tassa di concessione nel servizio prepagato in mancanza del contratto di abbonamento non trova logica giustificazione data l identità del servizio offerto dalla società che lo eroga e, allo stesso modo, priva di logica giustificazione è la diversità d importo della tassa di concessione governativa per le utenze domestiche e per quelle aziendali, con un incremento dei costi del servizio in capo a un asola categoria di utilizzatori che, dal punto di vista del gestore, ostacola la formazione di un mercato concorrenziale Il divario tra gli utenti che sottoscrivono il contratto di abbonamento (pari al 14%) e quelli che adoperano il servizio prepagato (pari all 84%) determina una distorsione che influisce sulle scelte degli utenti e discrimina la presenza sul mercato nazionale degli investitori comunitari rispetto agli altri Stati dove il servizio in abbonamento non è soggetto a imposizione in violazione del divieto di restrizioni alla libera prestazione dei servizi all interno dell Unione stabilito dall art. 56 del Trattato. Dall insieme dei suindicati presupposti, la permanenza nell ordinamento nazionale dell art. 3 del D.M. n. 33 del 13 febbraio 1990 e dell art. 160, D.Lgs. n. 259/2003 da cui insorge il presupposto della tassa di concessione governativa secondo la tariffa dell art. 21, DPR n. 642/1972 come modificato dal D. L. n. 151 del 13 maggio 1991, pone, in relazione alle norme degli artt. 102 e 56 del Trattato, il seguente serio problema interpretativo: se l art. 160, D.Lgs. n. 259/2003, da cui insorge la tassa di concessione governativa secondo la tariffa dell art. 21 DPR n. 642/1972 sia conforme all art. 3 della direttiva n. 20/2002 che esclude nel regime liberalizzato delle comunicazioni la potestà di controllo dell autorità amministrativa da cui trae giustificazione il prelievo sull utente del servizio ; se l art. 3, co. 2 del D.M. n. 33/1990, al quale rinvia la Tariffa dell art. 21 DPR n. 642/1972 come modificato dall art. 3, D.L. n. 151/1991, sia conforme al regime di libera concorrenza e al divieto previsto dall art. 102 del Trattato di applicare nei rapporti commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti ; se il diverso importo della tassa di concessione governativa sulle utenze domestiche e quelle aziendali e la sua applicazione sui soli contratti di abbonamento con esclusione del servizio prepagato sia conforme ai criteri di ragionevolezza e di appropriatezza e non ostacolino la formazione di un mercato concorrenziale ; Ogni altra questione riservata, compresa la pronuncia sulle spese.

11 P.Q.M. La Commissione Tributaria Regionale dell Umbria, non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, ritenutane la rilevanza e la serietà, rimette, ai sensi dell art. 267 del Trattato UE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee le questioni pregiudiziali indicate in motivazione. Sospende il processo in corso fino alla definizione del giudizio sulle questioni pregiudiziali. Riserva ogni altra pronunzia, anche relativamente alle spese, all esito dell ordinanza di rimessione. Perugia, 18 settembre 2012 Il Presidente