Il nuovo " Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari" e altre novità nell'ambito del concordato preventivo e in materia fallimentare

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1 Briefing note Il nuovo " Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari" e altre novità nell'ambito del concordato preventivo e in materia fallimentare Il Governo ha approvato il decreto legge n. 83/2015 del 27 giugno 2015 che introduce misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria. Si rimanda al client briefing "Nuove regole per il processo esecutivo: la riforma introdotta dal decreto legge n 83 del 27 giugno 2015" per un esame delle misure adottate dal medesimo decreto nell'ambito delle procedure esecutive. Il decreto legge 83/2015 (il "Decreto") ha introdotto importanti modifiche finalizzate: ad agevolare ulteriormente l'accesso a risorse finanziarie da parte delle imprese in stato di crisi, consentendo al debitore di essere autorizzato in via d'urgenza dal tribunale a contrarre 'finanziamenti interinali' prededucibili e a mantenere in essere le linee di credito auto liquidanti anche nel caso di concordato in bianco o di trattative volte al raggiungimento di un accordo di ristrutturazione del debito - senza che sia necessaria l'attestazione di un professionista; a favorire un risanamento precoce, evitando che alcuni creditori finanziari possano bloccare l'esito della procedura, mediante l'introduzione di una nuova fattispecie di accordo di ristrutturazione del debito applicabile al soggetto che abbia contratto debiti con banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell'indebitamento complessivo; a prevedere, a certe condizioni, la possibilità di estendere ai creditori finanziari non aderenti (o dissenzienti) gli effetti di una convezione di moratoria (standstill) approvata dal 75% dei creditori finanziari (banche e intermediari finanziari); ad evitare una svalutazione abusiva del patrimonio del debitore, prevedendo nell'ambito del concordato preventivo, la possibilità di aprire un procedimento competitivo con la presentazione di offerte concorrenti da parte di terzi qualora il commissario giudiziale ritenga che l'offerta già presente nel piano non corrisponda al miglior interesse dei creditori; a favorire l'immissione di nuovi capitali nell'impresa in crisi e la corretta valorizzazione del patrimonio del debitore, introducendo la possibilità per i creditori che rappresentino almeno il 10% dell'esposizione debitoria complessiva dell'impresa in crisi di presentare proposte di concordato preventivo alternative a quella dell'imprenditore, quando risulti che la proposta di concordato del debitore non assicuri il pagamento di almeno il 40 % dell'ammontare dei crediti chirografari; a rafforzare i presidi posti a garanzia dell'imparzialità e della terzietà del luglio 2015 Principali novità Facilità di accesso alla finanza interinale Apertura del concordato preventivo alla presentazione di offerte concorrenti, anche da parte di terzi, e di proposte concorrenti da parte dei creditori Introduzione dell'accordo di ristrutturazione del debito con intermediari finanziari e previsione sull'estensione degli effetti degli "standstill agreement" Nuove regole in materia di nomina del curatore fallimentare

2 curatore fallimentare attraverso requisiti di nomina più stringenti, nonché attraverso l'introduzione dell'incompatibilità tra questo ruolo e il ruolo di commissario giudiziale nelle altre procedure; e a velocizzare l'attuazione del programma di liquidazione. La finanza interinale Nuova accessibilità alla finanza interinale In tema di finanziamenti accessibili ai soggetti in stato di crisi viene introdotta una modifica all'art 182-quinques della Legge Fallimentare. Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo (anche in bianco) o domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito (anche anticipata alla fase delle trattative), può chiedere di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili, o a mantenere in essere linee di credito auto liquidanti. Il Tribunale potrà quindi autorizzare finanziamenti interinali, anche sulla base della sola istanza del debitore e senza la preventiva attestazione del professionista indipendente, sentiti i creditori principali, purché: 1. I suddetti finanziamenti e linee di credito siano funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale; 2. nel ricorso, il debitore specifichi la destinazione dei finanziamenti e che non è in grado di reperire altrimenti i fondi necessari; e 3. specifichi che la carenza di "nuova finanza" potrebbe arrecare un pregiudizio imminente ed irreparabile ai danni dell'azienda. Il nuovo accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria Il nuovo accordo di ristrutturazione Ai sensi del nuovo art. 182-septies della Legge Fallimentare, nel caso in cui un'impresa abbia contratto debiti verso banche e intermediari finanziari (creditori finanziari) in misura pari o superiore alla metà dell'indebitamento complessivo, il debitore potrà chiedere, unitamente alla richiesta di omologa di un accordo di ristrutturazione del debito, che gli effetti di tale accordo vengano estesi (in deroga agli artt e 1411 del codice civile) anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria. Tale richiesta potrà essere presentata a condizione che: 1. tutti i creditori della categoria siano stati informati dell'avvio delle trattative con altri creditori e siano stati messi in condizione di parteciparvi; 2. i crediti delle banche e degli intermediari finanziari già aderenti all'accordo rappresentino il 75% dei crediti di tale categoria; 3. le banche e gli intermediari finanziari a cui si chiede di aderire all'accordo abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli delle banche e degli intermediari già aderenti; 4. le banche e gli intermediari finanziari a cui si chiede di aderire all'accordo abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sull'accordo e sui suoi effetti; e 5. le banche e gli intermediari finanziari a cui si chiede di aderire all'accordo possano risultare soddisfatti, in base all'accordo stesso, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. I creditori ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo sono considerati aderenti all'accordo e computati ai fini del raggiungimento della soglia del 60% di cui all'accordo di ristrutturazione ai sensi dell'art. 182-bis. Si introduce quindi una nuova ipotesi di c.d. "cram-down". Il debitore dovrà notificare il ricorso e la documentazione relativa alla richiesta di omologa di un accordo di ristrutturazione del debito alle banche e agli intermediari finanziari ai quali chiede di estendere gli effetti dell'accordo e questi ultimi potranno proporre opposizione dalla data di notificazione del ricorso. Il tribunale procederà all'omologazione previo accertamento che le trattative si siano svolte in buona fede e che si siano verificati i presupposti sopra menzionati previa adesione delle banche e degli intermediari finanziari.

3 La legge precisa che restano inalterati i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari. Estensione degli effetti dei c.d. "standstill agreements" In caso di stipula di un accordo (noto nella prassi come "standstill agreement") diretto a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti nei confronti di una o più banche o intermediari finanziari, e sia raggiunta la maggioranza del 75% dei crediti della categoria, questa produce effetti anche nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari non aderenti, in base alle seguenti condizioni: (i) che i creditori finanziari (banche e intermediari finanziari) non aderenti (o dissenzienti) siano stati informati dell'avvio delle trattative; (ii) che i suddetti creditori finanziari siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative in buona fede; e, infine che (iii) che un professionista attesti l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria. Le banche e gli intermediari finanziari non aderenti alla convenzione potranno proporre opposizione entro 30 giorni dalla comunicazione chiedendo che la convenzione non produca effetti nei loro confronti. Il tribunale deciderà sulle opposizioni, con decreto motivato reclamabile alla corte di appello entro 15 giorni dalla comunicazione. In nessun caso, per effetto di accordi e convenzioni di "standstill" di cui ai punti precedenti, ai creditori non aderenti potrà essere imposta l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. E' da segnalare che, al fine di evitare il ricorso abusivo a tale nuova forma di accordo di ristrutturazione del debito, il legislatore ha esteso la responsabilità penale per bancarotta fraudolenta anche all'imprenditore che abbia commesso fatti rilevanti ai fini della bancarotta fraudolenta per ottenere l'omologa di un accordo di ristrutturazione del debito o la sottoscrizione di una convenzione di moratoria. Il concordato preventivo Nell'ambito delle misure urgenti di recente adozione, per la prima volta, il legislatore mostra una considerazione maggiore per il ruolo dei creditori, sia in termini di partecipazione attiva in fase di concordato preventivo che in termini di garanzia informativa concessa ai creditori medesimi. Il Decreto, infatti, introduce modifiche che rendono tale ruolo più attivo ed informato rispetto al passato. Offerte concorrenti E' prevista la possibilità di dare corso ad un procedimento competitivo per la vendita dell azienda qualora l offerta di acquisto - da parte di un soggetto già individuato - presente nel piano (come accade in quello che viene definito concordato pre-packed), in base alle valutazioni del commissario giudiziale non appaia congrua o possa non corrispondere al migliore interesse dei creditori. Il tribunale, sentito il commissario giudiziale, deciderà con decreto sull'istanza ovvero disporrà d'ufficio l'apertura di un procedimento competitivo, tenuto conto (i) del valore dell'azienda o del bene; e (ii) della probabilità di conseguire una migliore soddisfazione dei creditori. Il decreto che dispone l'apertura del procedimento competitivo stabilisce le modalità di presentazione delle offerte irrevocabili assicurandone: (i) la comparabilità, (ii) i requisiti di partecipazione degli offerenti, (iii) le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, (iv) i limiti eventuali all'utilizzo delle informazioni rilevanti e (v) le modalità con cui il commissario giudiziale deve fornire tali informazioni a coloro che ne fanno richiesta. In caso di presentazione di più offerte migliorative, il giudice disporrà la gara tra gli offerenti, che dovrà concludersi prima dell'adunanza dei creditori. Il debitore dovrà modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all'esito della gara. Per espressa previsione del Decreto, le nuove disposizioni relative alle offerte concorrenti sono applicabili alle procedure di concordato iniziate dopo il 27 giugno Proposte concorrenti Potranno presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano uno o più creditori che, anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di concordato preventivo, rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore entro i 30 giorni prima dell'adunanza dei creditori. Le proposte di concordato presentate dovranno indicare l'utilità specificamente individuata.

4 Le proposte di concordato concorrenti sono ammissibili se la proposta di concordato presentata dal debitore non assicura il pagamento di almeno il 40% dell'ammontare dei crediti chirografari. La proposta potrà prevedere l'intervento di terzi e, se il debitore ha la forma di società per azioni o a responsabilità limitata, potrà prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d'opzione. Ai sensi del novellato art. 172 della Legge Fallimentare, il commissario giudiziale dovrà depositare la relazione sulle cause del dissesto almeno 45 giorni prima dell'adunanza dei creditori. È prevista, inoltre, la redazione di una relazione integrativa da parte del commissario giudiziale da depositare e comunicare ai creditori almeno 10 giorni prima dell'adunanza di questi ultimi. La relazione conterrà una comparazione analitica delle proposte concorrenti presentate. Quando saranno poste al voto più proposte di concordato, si considererà approvata la proposta che ha conseguito il voto della maggioranza dei crediti ammessi; in caso di parità, prevarrà quella del debitore o, in caso di parità fra proposte di creditori, quella presentata per prima. Quando nessuna delle proposte concorrenti poste al voto sia stata approvata con le maggioranze di cui sopra, il giudice delegato rimetterà al voto la sola proposta che avrà conseguito la maggioranza relativa dei crediti ammessi al voto, fissando il termine per la comunicazione ai creditori e il termine a partire dal quale i creditori potranno far pervenire il proprio dissenso nei 20 giorni successivi. Il commissario giudiziale, in caso di omologazione di una proposta presentata da un creditore, vigilerà affinché il debitore adempia al compimento degli atti necessari a darne esecuzione. In caso di inadempimento, riferirà senza indugio al tribunale che potrà attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti dovuti. Per espressa previsione del Decreto, le nuove disposizioni relative alle proposte concorrenti sono applicabili alle procedure di concordato preventivo iniziate dopo la conversione in legge del Decreto. Ruolo e adempimenti del curatore nel fallimento Requisiti di nomina Sono previste nuove regole in materia di requisiti per la nomina a curatore: in particolare, non potrà essere nominato curatore chi abbia svolto la funzione di commissario giudiziale in relazione ad una procedura di concordato per il medesimo debitore, nonché chi sia unito in associazione professionale con chi abbia svolto tale funzione. Il curatore dovrà essere in possesso di una struttura organizzativa e di risorse che appaiano adeguate al rispetto dei termini previsti per la redazione del programma di liquidazione. È prevista l'istituzione di un registro nazionale per i provvedimenti di nomina dei curatori, commissari giudiziali e liquidatori giudiziali, nonché per i provvedimenti di chiusura del fallimento e di omologazione del concordato (insieme all'indicazione dell'attivo e del passivo di tali procedure) presso il Ministero della giustizia. Programma di liquidazione Il programma di liquidazione dovrà essere redatto in ogni caso non oltre 180 giorni dalla dichiarazione di fallimento. Il mancato rispetto di tale termine senza giustificato motivo costituirà giusta causa di revoca del curatore. Il programma dovrà specificare il termine per il completamento della liquidazione dell'attivo, che non potrà comunque eccedere due anni dal deposito della sentenza di fallimento o il maggior termine ritenuto necessario, limitatamente a determinati cespiti dell'attivo motivando adeguatamente sul punto.. I contratti pendenti Con l'entrata in vigore del Decreto, l'istanza di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione potrà essere presentata con il ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato o successivamente. Il novellato art. 169-bis della Legge Fallimentare prevede che il Tribunale o, se del caso, il giudice delegato, provveda con decreto motivato (i) sentito l'altro contraente, e (ii) assunte, ove occorra, sommarie informazioni. Tali adempimenti costituiscono un'aggiunta procedurale voluta dal legislatore ad integrazione della disciplina. Lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla data di comunicazione del provvedimento autorizzativo all'altro contraente. Resta invece invariata la possibilità di sospendere il contratto per un termine di 60 giorni prorogabili una sola volta.

5 In relazione ai contratti pendenti il Decreto ha poi introdotto un ultimo quinto comma all'art. 169-bis della Legge Fallimentare che include una previsione ad hoc applicabile ai contratti di locazione finanziaria. In caso di scioglimento, il concedente avrà diritto alla restituzione del bene e sarà tenuto a versare al debitore l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene, rispetto al credito residuo. Tale somma eventualmente versata verrà acquisita dalla procedura. Il concedente avrà diritto di far valere verso il debitore un credito determinato nella differenza tra il credito vantato alla data di deposito della domanda e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene come credito anteriore al concordato. I nostri commenti Bisognerà attendere la legge di conversione del Decreto e gli inevitabili aggiustamenti che con essa potranno essere apportati al testo attualmente in vigore. Nel frattempo, evidenziamo qui di seguito gli aspetti a nostro avviso più rilevanti. L'Avv. Giuseppe de Palma, responsabile del dipartimento di Finance & Capital Markets e Managing in Italia, spiega che: "l'eliminazione della necessità dell'attestazione di un professionista per l'accesso ai finanziamenti e l'introduzione della nuova tipologia di accordo di ristrutturazione con gli intermediari finanziari, rappresentano novità particolarmente importanti nel quadro normativo fallimentare attuale, venendo incontro ad alcune criticità riscontrate nell'applicazione delle norme esistenti che di fatto ostacolavano l'accesso alla finanza da parte delle imprese in crisi o il raggiungimento di un accordo di ristrutturazione, a causa dell'opposizione di una minoranza di creditori dissenzienti". L'Avv. Fabio Guastadisegni, responsabile del dipartimento di contenzioso, evidenzia come: "le nuove norme in materia di concordato, attribuiscono un ruolo attivo e finanche propositivo ai creditori che non dovranno limitarsi ad attendere i tempi e l'evoluzione della procedura ma potranno essi stessi dare un contributo ed attivarsi affinché la ristrutturazione dell'impresa in crisi abbia esiti positivi. Tale riforma sarà vista senz'altro con favore dal ceto creditorio". Il Prof. Avv. Carlo Felice Giampaolino, del dipartimento di contenzioso, commenta in merito al nuovo art. 182-septies affermando che:"si riconosce che i creditori siano di tipologie diverse e che per talune minoranze dissenzienti occorra estendere gli effetti dell'accordo di ristrutturazione approvato con la maggioranza del 75 % dei suddetti creditori finanziari unitamente ad altre condizioni. Si introducono quindi, seppur nell'ambito delle procedure di ristrutturazione, dei meccanismi di modificazione unilaterale del contratto che richiamano istituti già esistenti nel mondo anglosassone quali lo "Schemes of Arrangement". Contatti: Avv. Giuseppe De Palma Managing giuseppe.depalma Avv. Fabio Guastadisegni fabio.guastadisegni Prof. Avv. Carlo Felice Giampaolino carlofelice.giampaolino Avv. Ferdinando Poscio Ferdinando.poscio Avv. Francesca Cuzzocrea Counsel francesca.cuzzocrea Avv. Lia Campione lia.campione Avv. Francesca Imbriani francesca.imbriani Avv. Pasquale Bifulco pasquale.bifulco