Michele Carpagnano Università di Trento Aula Polifunzionale Presidenza del Consiglio dei Ministri Roma, 23 gennaio 2014

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1 REGOLE SUL PASSING-ON E AZIONE DEGLI ACQUIRENTI INDIRETTI Michele Carpagnano Università di Trento Aula Polifunzionale Presidenza del Consiglio dei Ministri Roma, 23 gennaio 2014

2 INDICE 1. Il passing-on è un normale fenomeno di mercato 2. Il rilievo del passing-on nel contenzioso antitrust 3. Verso una normativa UE: obiettivi e modalità 4. Artt Proposta di Direttiva / General Approach 5. L impatto in Italia 6. Alcuni spunti per il dibattito

3 PASSING-ON = TRASLAZIONE Fenomeno neutro imputabile alla struttura del mercato Riconducibile alle relazioni commerciali che legano il processo produttivo a quello distributivo, per cui ciò che avviene in un determinato stadio della catena del valore tende a ripercuotersi sul livello successivo PRODUZIONE MATERIA PRIMA PRODUZIONE BENE INTERMEDIO DISTRIBUZIONE CONSUMATORE FINALE

4 LA RILIEVANZA NEL CONTENZIOSO ANTITRUST

5 VERSO UNA DISCIPLINA UE: OBIETTIVI E MODALITÀ DI INTERVENTO OBIETTIVO: GARANTIRE IL RISARCIMENTO PER IL DANNO REALMENTE SUBITO QUALI SOLUZIONI SI PROSPETTANO? Le istituzioni EU si stanno muovendo verso la soluzione più difficile da gestire in giudizio sia in termini probatori (ad es. per la stima delle porzioni di sovrapprezzo nei vari stadi della filiera) che con riferimento alla gestione del contenzioso ove più cause siano proposte da attori situati in diversi stadi della filiera. Tale soluzione (per certi versi obbligata) consiste nel non escludere a priori dal novero dei soggetti legittimati ad agire per il risarcimento del danno nè l acquirente diretto nè l acquirente indiretto

6 Art. 12: ECCEZIONE DI TRASFERIMENTO (passing-on defence) CARTELLO DEI PRODUTTORI DI ZUCCHERO INDUSTRIALE SUPERMERCATO DANNEGGIATO INDIRETTO di I livello PRODUTTORE BISCOTTI DANNEGGIATO DIRETTO CONSUMATORI FINALI DANNEGGIATI INDIRETTI di II livello Il convenuto deve poter invocare il fatto che l attore abbia trasferito (in tutto o in parte) il sovraprezzo derviante dalla violazione Onere della prova grava sul convenuto (esistenza ed entità del trasferimento)

7 L IMPATTO IN ITALIA: Art. 12 ECCEZIONE DI TRASFERIMENTO - CODIFICAZIONE ECCEZIONE DI TRASFERIMENTO IN ANTITRUST Antecedente in materia fiscale: art. 29, c. 2, L. 428/90 ( Rimborso dei tributi riconosciuti incompatibili con norme comunitarie ) L Ammnistrazione Trib. deve dimostrare l avvenuta traslazione - COERENTE CON REGOLE DI ATTRIBUZIONE DELL ONERE PROBATORIO Art. 2697, c. 2, c.c. incombe sul convenuto l onere di dimostrare i fatti sui quali si fonda la propria eccezione - ESITO GIA PARZIALMENTE RAGGIUNTO DALLA GIURISPRUDENZA ANTITRUST App. Torino, 6 luglio 2000 App. Cagliari, 23 gennaio 1999

8 Art. 13: ACQUIRENTI INDIRETTI (passing-on offence) PRESUNZIONE DI DANNO (ART.16.2) PRESUNZIONE DI TRASLAZIONE Presunzione relativa di traslazione del sovrapprezzo [ AN OVERCHARGE ] Il convenuto (autore della violazione) ha il diritto di dimostrare che il sovraprezzo non è stato trasferito o non interamente sull acquirente indiretto

9 L IMPATTO IN ITALIA: Art. 13: ACQUIRENTI INDIRETTI - CODIFICAZIONE LEGITTIMAZIONE AD AGIRE ACQ. INDIRETTI - RISULTATO GIA RAGGIUNTO DALLA GIURISPRUDENZA ANTITRUST App. Torino, 6 luglio 2000 App. Roma, 31 marzo CODIFICAZIONE PRESUNZIONE RELATIVA DELLA TRASLAZIONE - Attualmente, la prova della traslazione del danno grava sull acquirente indiretto (art. 2697, c. 1, c.c.) - INNOVA RISPETTO ALLA GIURISPRUDENZA ANTITRUST Potere del Giudice di desumere l'esistenza del nesso causale tra condotta e danno attraverso criteri di alta probabilità logica o tramite presunzioni (senza omettere una valutazione degli elementi di prova offerti dal convenuto) (Cass. 2 febbraio 2007, n e ss.) [SI RIFERISCE AD UN RAPPORTO DIRETTO!]

10 Art. 15: AZIONI A DIVERSI LIVELLI PRESUNZIONE DI DANNO (ART.16.2) PRESUNZIONE DI TRASLAZIONE Potere FONDAMENTALE del Giudice sulla base del diritto UE e nazionale di: stimare la porzione di sovrapprezzo subita dall acquirente diretto e indiretto tenere in debito conto le azioni connesse intentate da attori che si trovano a livelli diversi della catena tenere in debito conto le decisioni risultanti dalle azioni connesse

11 L IMPATTO IN ITALIA: Art. 15: AZIONI A DIVERSI LIVELLI (I) - STIMARE LA PORZIONE DI SOVRAPPREZZO - POTERE SIMILE PER STIMARE IL DANNO IN CLASS ACTION POTERI DEL GIUDICE il Tribunale tiene conto di quanto riconosciuto in favore degli utenti e consumatori danneggiati nelle relative carte dei servizi (art. 140 bis, c. 12) - IN LINEA CON GIURISPRUDENZA (RESP. PROFESSIONALE) il giudice deve procedere, eventualmente anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause, onde attribuire all autore della condotta dannosa la parte di responsabilità correlativa (Cass.16/01/2009, n. 975) un interpretazione estensiva dell art c.c. risponde a ragioni di giustizia sostanziale ed impedisce di addossare tutto il risarcimento del danno al responsabile di una sola parte, talvolta anche minima, di esso (Cass. 11/08/1982, n. 4544)

12 L IMPATTO IN ITALIA: Art. 15: AZIONI A DIVERSI LIVELLI (II) - TENERE IN DEBITO CONTO AZIONI CONNESSE INTENTATE DA ATTORI CHE SI TROVANO A LIVELLI DIVERSI UE: R. 1215/12 - art. 30: il giudice successivamente adito può sospendere il giudizio e dichiarare la propria incompetenza. ITA: POTERE del giudice di riunire le cause connesse (ad es. per titolo) (art. 40 c.p.c.) POTERI DEL GIUDICE DE IURE CONDENDO: SOLUZIONE CONCENTRATA = RIUNIONE - stabilire il potere/dovere del giudice successivamente adito di sospendere la causa e procedere alla riunione [in qualunque momento del processo? art. 40 cpc non dopo la prima udienza] Soluzione più problematica in caso di riti diversi (az. indivduale e di classe) - TENERE IN DEBITO CONTO LE DECISIONI RISULTANTI DA AZIONI CONNESSE Se non si riesce a riunire i processi allora bisogna gestire i loro risultati LIMITI SOGGETTIVI DEL GIUDICATO: parti solo parzialmente coincidenti LA SENTENZA UPSTREAM DIFFICILMENTE PUÒ VINCOLARE ALTRE PARTI SARA SEMPLICEMENTE UN ELEMENTO SOTTOPOSTO ALLA PRUDENTE VALUTAZIONE DEL GIUDICE?

13 RISCHI: RISARCIMENTO DOPPIO PRESUNZIONE DI DANNO (ART.16.2) PRESUNZIONE DI TRASLAZIONE La tenaglia degli artt. 12 e 13: Il convenuto non riesce a dimostrare l avvenuta traslazione (art.12) Il convenuto non riesce a superare la presunzione relativa (art. 13)

14 NESSUN RISARCIMENTO PRESUNZIONE DI TRASLAZIONE NESSUNA AZIONE VIENE INCARDINATA IL PARADOSSO DELL ART. 13: Il convenuto riesce a dimostrare l avvenuta traslazione (art.12)

15 ALCUNI SPUNTI PER IL DIBATTITO... L ONERE PROBATORIO E DI FATTO UNA SANZIONE Prova esula dalla propria sfera giuridica [FATTO DELLA TRASLAZIONE] Se non dimostra la traslazione può andare incontro a risarcimenti multipli [FONDAMENTALE COORDINAMENTO AZIONI art. 15] L ACQUIRENTE DIRETTO: BETTER PLACED E l unico a sapere se la traslazione è avvenuta, è il better placed per definizione ma potrebbe non avere incentivi ad agire contro un partner commerciale (specie se ha traslato il danno) LA PRESUNZIONE RELATIVA NON ATTIENE AL QUANTUM L acquirente indiretto dovrà comunque dimostrare l avvenuto acquisto, la violazione, l'esistenza del danno ed il pregiudizio subito IL PROBLEMA DEI CONSUMATORI - AZIONI DI CLASSE La loro lontananza dalla violazione potrebbe escluderli di fatto dal contenzioso nelle catene lunghe (assenza di incentivi a fronte di micro danni).

16 Avv. Michele Carpagnano