La riforma delle Procedure concorsuali

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3 2 La riforma delle Procedure concorsuali iuaderni di formazione Collana di incontri e studi a cura della Federazione delle Banche di Credito Cooperativo dell Emilia Romagna

4 GIORNATA DI STUDIO - BOLOGNA, 28 aprile 2006 PRESENTAZIONE Giulio Magagni Presidente Federazione Regionale BCC Emilia Romagna e Iccrea Holding INTERVENTO Pier Filippo Verzaro Responsabile Funzione consulenza di Federcasse INTRODUZIONE Luigi Filippo Paolucci Ordinario di Diritto Commerciale nell'università di Bologna RELATORI Andrea Maria Azzaro Associato Diritto Privato nell'università di Urbino "Carlo Bo'" Leopoldo Sambucci Straordinario di Diritto Commerciale nell'università di Foggia Fausto Basile Consigliere dell'ufficio legislativo del Ministero della Giustizia Stefano Cardinali Giudice del Tribunale di Roma Paolo Felice Censoni Ordinario di Diritto Commerciale nell'università di Urbino Massimo Ferro Giudice del Tribunale di Bologna Antonio La Malfa Giudice del Tribunale di Roma Amedeo Pomponio Avvocato in Roma CONCLUSIONI Daniele uadrelli Direttore Generale Federazione Regionale BCC Emilia Romagna Federazione Banche di Credito Cooperativo dell Emilia Romagna Via Calzoni, 1/ Bologna - Tel Fax

5 Presentazione uesta pubblicazione raccoglie le relazioni svolte nella giornata di studi tenuta a Bologna il 28 aprile 2006 e promossa dalla Federazione delle Bcc dell Emilia Romagna allo scopo di analizzare in modo organico risvolti e implicazioni della riforma delle Procedure concorsuali, attraverso quattro distinte sessioni. Il legislatore, prima con la legge di conversione del decreto legge numero 25/2005 e successivamente con la riforma organica della disciplina introdotta dal D.L. n.5 del gennaio 2006, ha profondamente innovato le procedure concorsuali come venivano regolate dalla Legge fallimentare del I relatori, docenti universitari, professionisti affermati, magistrati, hanno guidato la trattazione con maestria,tra comprensibili difficoltà di interpretazione e di applicazione che, del resto, ogni nuovo corpus normativo introduce specie in materie così delicate nonché nei problemi di coordinamento con altre disposizioni. Cito, ad esempio, il D.L. 170/04 in tema di contratti e di garanzie finanziarie. Vorrei tuttavia sottolineare gli aspetti della riforma che a noi, operatori del sistema bancario, appaiono possibili di sviluppi ulteriori. 3

6 La riforma si pone nella prospettiva di conservazione e non di liquidazione delle imprese come appare dagli accordi di ristrutturazione dei debiti. La riforma incide in maniera significativa sulle azioni revocatorie fallimentari sia dimezzando i periodi sospetti sia introducendo nuove fattispecie di esenzioni.tra esse ricordo le rimesse su conto corrente bancario purchè le stesse non abbiano titolo in maniera consistente e durevole sull esposizione debitoria del fallito. E evidente pertanto che saranno l elaborazione dottrinale e soprattutto l applicazione giurisprudenziale a chiarirci l effettiva portata dell esenzione ma intanto i contributi presentati a questo convegno aiuteranno ad evitare situazioni abnormi e passibili di compromettere l integrità stessa delle aziende di credito. Ai relatori il più vivo ringraziamento anche per la recente revisione dei testi che, a quasi un anno di distanza, appaiono pienamente attuali. Giulio Magagni Presidente della Federazione delle Banche di Credito Cooperativo dell Emilia Romagna 4

7 Intervento Pierfilippo Verzaro Responsabile Funzione consulenza di Federcasse La riforma delle Procedure concorsuali è tema complesso che va approcciato con umiltà e attenzione a tutte le novità tanto a livello di normativa quanto a livello della sua applicazione. Il momento della crisi dell impresa non è un momento positivo per le banche sia perché abbiamo sempre avuto problemi sul profilo della revocatoria sia perché vediamo uscire dal sistema economico soggetti con i quali invece avremmo utilità a lavorare. Tra l altro per le Banche di Credito Cooperativo che sempre si pongono come motore del territorio, perdere un impresa che magari ha svolto una funzione positiva di sviluppo di una comunità locale è qualcosa che sicuramente dispiace. Molti sono i punti di interesse della riforma che va applicata concretamente partendo da un assunto inevitabile: che noi non possiamo che accettare bene l idea che il legislatore voglia rivedere le procedure nel senso di tenere comunque in vita l impresa e di conseguenza di consentire di avere degli strumenti a disposizione perché l impresa prosegua la propria attività nel territorio d insediamento. Certamente occorre attenzione e un bilanciamento di interessi per vedere se effettivamente vi sono i presupposti affinché l impresa vada avanti oppure se questo non venga fatto a danno di altri soggetti che invece si sono mossi nell idea di poter recuperare quanto avevano concesso all impresa. Evidentemente il tema importante riguarda il concordato preventivo e gli accordi giudiziali e extra giudiziali che sono i primi che il convegno ha affrontato per comprendere se essi possono essere qualcosa che anticipa e, se possibile, evita il fallimento dell impresa. 5

8 Introduzione Luigi Filippo Paolucci Ordinario di Diritto Commerciale nell'università di Bologna Dopo la legge bancaria del 1993, la riforma del mercato mobiliare del 1998 (anch essa recentemente modificata dalla l. n. 262 del 28 dicembre 2005) e la nuova normativa sulle società di capitali, la riforma della legge fallimentare rappresenta l ultimo atto di una serie di interventi resi necessari, sia per rilanciare la competitività nel nostro Paese, sia per l esigenza stessa di aggiornamento della nostra legislazione, anche per adeguarla alla normativa europea. E che in materia fallimentare vi fosse necessità di una riforma era più che evidente, considerando il fatto che la vecchia legge aveva più di sessantanni e, in molti casi, si era reso necessario cedere alla tentazione di interventi specifici, o per risolvere problematiche nuove e di carattere generale, come si è verificato con la cosiddetta legge Prodi, o, addirittura, per coprire situazioni particolari, come si è verificato nei casi Cirio e Parmalat. Non è questa certo la sede per prendere posizione sulla logica di questi interventi e sulle scelte di principio che ne sono state alla base, anche se certamente si può escludere che si tratti 6 di scelte unitarie, e, addirittura si può anche dubitare che alla base vi siano state delle scelte di principio e non soltanto il tentativo di risolvere situazioni contingenti. Ritengo infatti opportuno lasciare ogni spunto polemico, che potrebbe estendersi allo stesso metodo seguito nella riforma della legge fallimentare, che è sostanzialmente avvenuta in due tappe, prima, attraverso la soluzione del decreto legge (d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito nella l. 14 maggio 2005, n. 80), provvedimento certamente auspicato, ma che faceva sorgere molti dubbi sulla effettiva esistenza delle condizioni di necessità e di urgenza, rispetto al successivo provvedimento definitivo (il d.lg. 9 gennaio 2005, n. 5) che ha completato la disciplina della materia. uello che preme sottolineare è che, finalmente, ci troviamo di fronte a una nuova disciplina che, come è stato osservato in uno dei primi commenti, diviene la procedura generale di insolvenza delle imprese medio grandi. Ma, proprio considerando il criterio dimensionale, appare imme-

9 diatamente evidente, venendo anche ai temi oggetto di questa giornata di studio, uno degli aspetti più caratteristici della nuova legge, dato che ha riscritto sostanzialmente il concetto di piccolo imprenditore e, fissando i criteri alternativi, dell investimento non superiore a trecentomila euro e della realizzazione di ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo lordo non superiore a duecentomila euro, calcolati sulla media degli ultimi tre anni, o dall inizio dell attività, e prevedendo l aggiornamento ogni tre anni di queste cifre sulla base della variazione degli indici ISTAT, ha consentito di superare una serie di problematiche che, nel vigore del vecchio testo, continuavano ad essere sollevate. Come pure ha consentito di superare tutte le problematiche che sorgevano con riferimento all impresa artigiana che, ai fini del fallimento ora, non rileva più, come tipologia soggettiva, ma dovrà essere di volta in volta oggetto di accertamento quanto alla sua natura di impresa non piccola. Infine, superando la distinzione fra impresa individuale e impresa collettiva, ai fini della qualifica di piccolo imprenditore e della conseguente sottrazione al fallimento, la norma ha indubbiamente consentito il superamento di molti contrasti giurisprudenziali, anche se la possibilità di definire piccola impresa una società di capitali non può non far sorgere preoccupazioni nel panorama economico italiano in cui è tanto frequente il fenomeno di sottocapitalizzazione, considerando il fatto che non è stato ancora riempito il vuoto normativo riguardante i soci di società irregolare, del socio tiranno e di chi, comunque, anche se formalmente a responsabilità limitata, abbia disposto, anche indirettamente, dei beni sociali come cosa propria, in un sistema che continua ad essere retto soltanto dall art. 147 della legge fallimentare che estende il fallimento ai soci illimitatamente responsabili di s.n.c., s.a.s. e s.a.p.a., escludendo però da tale estensione il socio di s.r.l. unipersonale e l unico azionista. Ma al di là di queste prime osservazioni che dovrebbero essere necessariamente ampliate oltre i limiti di quanto consente una semplice relazione introduttiva, l altro aspetto caratteristico della nuova legge è l accentuata privatizzazione delle procedure concorsuali, dato che, con l eliminazione dell art. 6 della vecchia legge (certamente in applicazione del nuovo art. 111 della costituzione), scompare il fallimento d ufficio e si riduce drasticamente la possibilità di intervento giudiziale al fine di trasformare le notizie sull insolvenza commerciale in vera e propria attività istruttoria. Intervento che nel passato non ha mai avuto grande rilevanza dal punto di vista quantitativo, ma tuttavia il rischio del fallimento di ufficio ha sempre avuto un notevole effetto di persuasione nella fase prefallimentare. Né l impossibilità di dichiarazione di fallimento di ufficio può considerarsi controbilanciata dal riconoscimento del potere di iniziativa al Pubblico Ministero, al quale la noti- 7

10 zia della decozione può essere inviata dal giudice nel corso di un giudizio civile, dato che manca la stessa possibilità per i giudici tributari e amministrativi e, inoltre, l art. 147, comma 4, non contempla il P.M. fra i soggetti che possono chiedere l estensione del fallimento ad altri soci illimitatamente responsabili. Le novità della riforma sono anche altre che si ritiene necessario ricordare, pur non indugiandovi per non uscire dai temi oggetto del presente convegno, e riguardano, in particolare, le nuove norme che disciplinano l istruttoria prefallimentare (art. 15), il nuovo assetto degli organi preposti al fallimento, in particolare quello del tribunale fallimentare e del giudice delegato, che non è più l organo motore della procedura, ma ha, soprattutto, compiti di vigilanza e di controllo, del curatore, che ha acquistato un ruolo autonomo e diviene il vero motore della procedura, e del comitato dei creditori, che non ha più soltanto un ruolo meramente formale e di facciata, ma è chiamato a svolgere un importante ruolo, con poteri di autorizzazione e di partecipazione all attività gestoria, dato che le sue deliberazioni sono vincolanti. Ma tornando ai temi oggetto della presente giornata uno degli aspetti toccati dalla riforma è quello della revocatoria e, anche se la nuova formulazione delle norma ha mantenuto la tradizionale distinzione tra atti anomali (caratterizzati da una forte sproporzione tra le prestazioni) che, depauperando 8 il patrimonio del fallito, determinano una sicura lesione della par condicio creditorum, e rispetto ai quali vige una presunzione di conoscenza dello stato d insolvenza, ed atti normali in relazione ai quali, invece, l elemento soggettivo deve essere provato dal curatore, il nuovo testo prevede però un numero elevato di esenzioni dalla revocatoria cosicché la revoca degli atti normali diviene un ipotesi meramente residuale. E se, in molti casi, queste eccezioni sono senza dubbio giustificabili, come nel caso delle rimesse effettuate in un conto corrente bancario, quando non hanno ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca, dato che con questa soluzione si è consentito di superare una giurisprudenza non sempre certa e, comunque, a volte palesemente punitiva nei confronti degli istituti bancari, non si può non sottolineare che, attraverso queste esenzioni, si è attuato un depotenziamento della revocatoria fallimentare che comporterà una importanza sempre crescente di quella ordinaria. Appare invece in linea con l orientamento della giurisprudenza, che già in varie occasioni ha sottratto alla revocatoria le prestazioni eseguite durante il periodo sospetto, se la sproporzione non era eccessiva e rientrava nell alea di un contratto sinallagmatico, la precisazione che, in relazione agli atti anomali, non parla più di notevole sproporzione, ma di differenza di oltre un quarto tra le obbligazioni e le

11 prestazioni assunte dal fallito e ciò che a lui è stato dato e promesso. Come pure è in linea con il panorama normativo europeo la scelta del nostro legislatore di dimezzare il periodo sospetto, che è portato ad un anno per gli atti anomali ed a sei mesi per gli altri. Il precedente periodo sospetto, giudicato eccessivo, metteva infatti in discussione la certezza dei rapporti, poiché gli effetti del contratto concluso rimanevano incerti per un periodo troppo prolungato. Ma è evidente che la nuova revocatoria è fondata sulla teoria indennitaria, stabilendo l inefficacia dei soli atti anomali che abbiano arrecato pregiudizio ai creditori ed esentando gli altri (dal quadro comparato emerge, del resto, una generale tendenza degli ordinamenti a restringere la revocabilità degli atti normali per garantire maggiore stabilità e certezza ai traffici commerciali). Restano quindi esclusi dalla revocatoria i pagamenti di beni e servizi effettuati nell esercizio dell attività d impresa nei termini d uso; i pagamenti ai fornitori ed ai lavoratori, siano o meno subordinati; le rimesse su conto corrente bancario purchè non abbiano ridotto in modo consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; le vendite, a giusto prezzo, di immobili destinati ad abitazione principale dell acquirente o di un suo familiare; gli atti, i pagamenti, le garanzie poste in esecuzione di procedure minori (concordato preventivo, amministrazione controllata o accordo di ristrutturazione dei debiti) o in esecuzione di piani di risanamento al 9

12 fine di agevolare il ricorso a soluzioni concordate dalla crisi. Tale disposizione consente di evitare l allontanamento dei fornitori o dei finanziatori del fallito, garantendo loro la possibilità di proseguire i rapporti commerciali con il debitore senza essere assoggettati al rischio di revocatoria dei pagamenti e permette, così, di non aggravare la situazione dell imprenditore in crisi. Esaminando la nuova disciplina del concordato, che pure è oggetto del presente incontro si osserva che, per quanto riguarda il concordato preventivo, la grande novità è che la proposta non deve essere presentata dall imprenditore che versi necessariamente in stato d insolvenza, essendo, invece, sufficiente che egli si trovi in stato di crisi ma, questa contingenza sfavorevole non viene definita e si finisce per gravare la giurisprudenza dell onere di chiarire la portata del termine. Scompaiono, comunque, i requisiti di meritevolezza per la proposizione della domanda e l obbligo di garantire ai creditori chirografari almeno il 40% del pagamento dei loro crediti. Oggetto della proposta può essere qualunque accordo con i creditori che assicuri la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma. I creditori, inoltre, possono essere suddivisi in classi, purchè in ciascuna di esse vengano inseriti soggetti titolari di posizione giuridica ed interessi economici omogenei. Se si effettua tale suddivisione, al tribunale, cui in genere è demandato un controllo meramente formale in relazione 10 alla regolarità ed alla completezza dei documenti allegati alla domanda, è assegnato l incarico di valutare i criteri di correttezza nella formazione delle classi. Al di fuori dell ipotesi sopra menzionata al giudice non è assegnato alcun potere di delibazione sul merito della proposta avanzata. Il concordato è approvato, se riporta il voto favorevole della maggioranza dei creditori e, nel caso in cui siano previste classi diverse, è necessario ottenere il consenso di tanti soggetti che rappresentino la maggioranza di ciascuna di esse. Tuttavia, all autorità giudiziaria è riconosciuto il potere di omologare il piano nonostante il dissenso di una o più classi, ove il documento abbia ottenuto il favore della maggioranza dei votanti ed ove il giudice ritenga che i dissenzienti possano essere soddisfatti in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili. Ma il potere in capo al debitore di suddividere i creditori in classi se, da una parte, consente all imprenditore di disporre di una maggiore autonomia nella gestione della crisi, aumentando le possibilità che egli riesca ad elaborare un accordo che incontri il consenso dei creditori, dall altra, ma si concilia con l enorme proliferazione dei privilegi nel nostro ordinamento e con il correlato obbligo di rispettare l ordine degli stessi nella classificazione dei creditori. Risulta, infatti, estremamente difficile tenere conto di situazioni comuni nell opera di suddivisione dal momento che creditori chirografari e privilegiati

13 od anche privilegiati di ordine diverso devono essere trattati differentemente. Inoltre, la riduzione del potere d intervento dell autorità giudiziaria, cui è assegnato un potere di controllo nel merito della proposta solo in caso di suddivisione in classi dei creditori, se, da un lato, risponde ad uno spirito d insofferenza, sviluppatosi nei confronti di un giudice gestore della crisi lontano dal ruolo di soggetto super partes, dall altro lato mal si concilia con la possibilità che l autorità giudiziaria omologhi il piano, nonostante il dissenso di alcune classi, con un ruolo di primaria rilevanza, che le permette di valutare la convenienza della proposta presentata e di confermarne la validità anche di fronte all opposizione di alcuni creditori, anche se tale previsione ha come obiettivo quello di agevolare una soluzione della crisi imprenditoriale che si fondi sulle intese tra creditori ed imprenditore, favorendo la formalizzazione di accordi tra le due parti e consentendo una maggiore autonomia alle stesse nella gestione della procedura giudiziale. Ma anche in tema di concordato fallimentare numerose e consistenti sono le novità; tra queste occorre segnalare l estensione della legittimazione alla proposta a uno o più creditori o a un terzo, mentre il fallito (o le società cui egli partecipi o le società sottoposte a comune controllo) può presentare la proposta in un arco temporale limitato: non prima che siano decorsi sei mesi dal fallimento e non dopo i due anni dal decreto di esecutività dello stato passivo, ciò al fine di evitare che l istituto soffra di strumentalizzazione. L altra grande novità è costituita dalla suddivisione dei creditori in classi e, soprattutto, dalla possibilità di prevedere per i creditori privilegiati una soddisfazione non integrale; tale ultimo profilo costituisce un tratto molto competitivo del concordato fallimentare rispetto a quello preventivo. La possibilità, prevista dall art. 182 bis, della facoltà per il debitore di stipulare accordi di ristrutturazione dei debiti con i creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento della totalità, depositando in tribunale l accordo unitamente ad una relazione redatta da un esperto sull attuabilità dello stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei rappresenta una delle novità principali della riforma. L accordo deve essere pubblicato nel registro delle imprese (è infatti efficace dal giorno successivo alla pubblicazione) in modo da consentire ai creditori e ad ogni altro soggetto interessato di proporre opposizione entro trenta giorni. Il tribunale provvederà all omologazione dopo aver deciso sulle eventuali opposizioni. La previsione, contenuta nell articolo 182 bis, degli accordi di ristrutturazione ha l obiettivo di salvaguardare intese intercorse tra il debitore ed alcuni dei creditori prima che si vada di fronte all autorità giudiziaria. Si tratta, cioè, di un contratto che determina una rinegoziazione del credito 11

14 12 con efficacia limitata ai soggetti che vi abbiano partecipato quello che nel diritto commerciale americano viene definito prepackeged bankruptcy, ossai un accordo raggiunto con alcuni tra i creditori che non pregiudica in alcun modo coloro che non vi hanno aderito ed ai quali, invece, deve essere assicurato il regolare pagamento delle pretese vantate (lo stesso è previsto dal nostro art. 182 bis). Il carattere negoziale della fattispecie, che consente all autonomia dei soggetti coinvolti di gestire la crisi, si ricava dall inopponibilità dell accordo ai creditori estranei e dall efficacia dello stesso condizionato all omologazione del giudice. Ma sul punto dell efficacia nei confronti dei creditori, che non hanno aderito, sorgono già i primi dubbi, dato che i primi due provvedimenti del Tribunale di Milano in materia sono espressione di due posizioni completamente divergenti. Per concludere non resta che prendere atto che una riforma della materia concorsuale è entrata in vigore anche se forse qualche dubbio può sorgere sull affermazione della relazione che da ora in poi le procedure concorsuali non debbono più essere viste in termini meramente liquidatori-sanzionatori, ma, piuttosto, come destinate a un risultato di conservazione dei mezzi dell impresa, assicurando la sopravvivenza, ove possibile, di questa e, negli altri casi, procurando alla collettività e, in primo luogo, agli stessi creditori, una più consistente garanzia patrimoniale, attraverso il risanamento e il trasferimento a terzi delle strutture aziendali e, soprattutto, sull affermazione che si tratti di una riforma che avrà come effetto di sveltire le procedure. uello che è certamente positivo è che si sia giunti a una riforma e l auspicio è che, in futuro il legislatore non cada nuovamente nella tentazione di creare procedure sostitutive del fallimento per far fronte ad esigenze particolari che possono soltanto portare a delle distorsioni della concorrenza e alla negazione della funzione del fallimento, come sanzione per la mancanza di correttezza giuridica ed etica del commerciante.

15 Accordo di ristrutturazione dei debiti e autonomia privata nelle procedure concorsuali Andrea Maria Azzaro Associato Diritto Privato nell'università di Urbino "Carlo Bo" PREMESSA Volevo ringraziare il Direttore uadrelli che ci ha fatto l onore di invitarci a questo convegno, che ha lo scopo di individuare le linee guida della riforma delle procedure concorsuali, una riforma che abbisognerà di qualche assestamento sia in sede giurisprudenziale che in sede legislativa. L argomento di cui parlo insieme al Consigliere Ferro è il nuovo istituto degli accordi di ristrutturazione, ex art. 182-bis. l. fall. Mi trovo a introdurre il discorso indicando le linee guida, qualche spunto problematico e qualche mia personale osservazione, laddove invece il Consigliere Ferro, oltre a rappresentare la figura del magistrato, in questo caso rappresenta anche la dottrina. Farò quindi un introduzione lasciando poi a lui il compito di indicarci qual è lo stato di vitalità di questo istituto, quale potrà essere la sua funzione e che cosa succede oggi quando un accordo di ristrutturazione viene depositato in tribunale, cosa l imprenditore e i suoi creditori devono attendersi, cosa le banche, quali creditori più forti. In limine si devono ricordare i connotati essenziali dell istituto. Si tratta di un accordo a cui devono partecipare almeno il 60% dei creditori che viene depositato in tribunale con una serie di documenti e un piano di ristrutturazione che deve essere pubblicato nel registro delle imprese e che il tribunale, decise le eventuali opposizioni, omologa con l effetto che si produce l esonero dalle revocatorie per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in esse- 13

16 re dall esecuzione di questo accordo. Vi sono altri due elementi da sottolineare subito: il deposito di questo piano non sterilizza le attività esecutive dei propri crediti da parte dei creditori, nè impedisce eventuali istanze di fallimento. Altro elemento fondamentale di riflessione è che questo istituto si colloca in un sistema in cui esistono varie procedure di carattere giudiziale o amministrativo introdotte senza un preciso progetto dal legislatore negli ultimi anni, di cui, se possibile allo stato attuale della legislazione, si deve cercare una relazione che consenta di trovare per ciascuna una collocazione, una sua ragion d essere, compatibile e funzionale con le altre. IL DILEMMA DELL'AUTONOMIA O DIPENDENZA DAL CONCORDATO PREVENTIVO L accordo di ristrutturazione proviene dai sistemi di Common Law, ordinamenti che hanno formanti assolutamente diversi e quindi non comparabili direttamente con il nostro, il che pone il problema di studiare il suo posto nel nostro ordinamento alla luce del particolare momento storico che stiamo vivendo. Il primo e fondamentale dato da cui partire è, in questo senso, la collocazione sistematica della norma che è posta nel medesimo contesto in cui si colloca il concordato, tanto che il problema fondamentale che si è posta sin qui la dottrina - date le forti ricadute applicative che comporta - è se si tratta di una mera variante del concordato o di un istituto autonomo. Vari sono i riferimenti testuali che portano a parlare di autonomia. In particolare, a mio avviso, rileva in tal senso il fatto che nell art. 182-bis vengano richiamate solo due norme del concordato preventivo, il che fa pensare che il legislatore applica questa norma in quanto compatibile, tecnica utilizzata quando si vuol dire che si tratta di due cose diverse. Non si tratta dell unico dato positivo richiamabile a favore dell una o dell altra tesi. Ma al di là del dato letterale - la cui interpretazione in fase di prima applicazione non può che ispirarsi alla ratio che ha mosso il legislatore - fondamentale è capire se e in che cosa si distinguono i due istituti. ui anticipo le conclusioni cui perverrò. Innanzi tutto mi sembra che sia diverso il presupposto, perché nel concordato si parte da una proposta, da un piano che l impresa presenta al tribunale, non da un accordo. Il piano, se ammesso, va al vaglio dei creditori sulla base della relazione del commissario e poi, dopo l approvazione della maggioranza dei creditori, all omologa del tribunale. Nell accordo di ristrutturazione invece il presupposto di partenza è un altro: c è già un accordo con il 60% dei creditori. Perciò si potrebbe dire che il tribunale, in un caso esamina un attività (economica) dell impresa, soggetta ai limiti generali di cui al combinato degli artt. 14

17 2 e 41 Cost.; nell altro caso un accordo, il che pone subito all esame del giudice un atto di autonomia privata nel senso di cui all art. 1322, co. 1, del Codice Civile, con l apparto di controlli e rimedi che ne consegue. Diverso di conseguenza è il procedimento, poiché se nel concordato c è una fase di ammissibilità essendo oggetto di tale scrutinio un piano del debitore che solo se ammesso viene sottoposto all approvazione della maggioranza dei creditori e all omologa, qui invece c è direttamente l omologa, giacchè, venendo in esame un atto di autonomia privata qualificato dalla particolare maggioranza prevista dalla legge, esso è considerato dal legislatore come un atto in qualche modo meritevole di approvazione, salve eventuali opposizioni che giustificano il particolare sistema di pubblicità del piano stesso. Ancora, dal differente presupposto deriva un diverso sistema di pesi e contrappesi, perché mentre nel concordato, di fronte alla proposta dell impresa, il legislatore dice in sostanza ai creditori state fermi, vediamo se la proposta può andare bene per coloro che l approvano e per coloro che non l approvano, in questo caso no. In tal senso ci si deve chiedere se vi è una ragione precisa che giustifichi il fatto che qui i creditori - anche partecipanti all accordo - possono agire esecutivamente, e l ulteriore circostanza, ugualmente assai rilevante, che a differenza che nel concordato qui c è la possibilità di dichiarare il fallimento pendente la procedura. Si tratta di questioni centrali nella ricostruzione sistematica dell istituto, sempre che non si acceda all idea di considerarlo una mera variante del concordato, caso in cui il problema verrebbe risolto dall applicazione della relativa disciplina. INTERESSI RILEVANTI NELL'ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE EX ART. 182-BIS Per comprendere quale dei due percorsi sia preferibile e opportuno, nella logica della riforma, è necessario preliminarmente indagare quali siano, nella fattispecie normativa, gli interessi tutelati e, quindi, le funzioni che il legislatore assegna all istituto. Ci si deve domandare innanzitutto se nel concordato e negli accordi gli interessi tutelati sono gli stessi, a fronte dell interesse dell imprenditore di evitare il fallimento e ristrutturare l impresa - fossero anche solo interessi legati al diverso modo di perseguire il medesimo scopo economico, finanziario ecc. -, ovvero se vi siano, e quali, differenze. L elemento di partenza che ci offre in tal senso il legislatore è dato, a mio avviso, dall effetto principale che deriva dell accordo di ristrutturazione che venga omologato, vale a dire l esonero dalle revocatorie per gli atti, i pagamenti, e le garanzie poste in essere in esecuzione del medesimo. Altro spunto problematico che occorre 15

18 indagare è che tipo di contratto è quello che viene depositato per l omologa, essendovi al riguardo un unica indicazione normativa nel senso che si tratta di un accordo di ristrutturazione dei debiti concordato con i creditori rappresentanti (almeno) il 60%. La maggioranza prevista dalla legge, ci si deve in tal senso domandare ancora, costituisce dal punto di vista dei requisiti del contratto (art c.c.) una condizione di validità oppure un semplice presupposto per consentire a questo accordo di pervenire all effetto che la legge, nel caso specifico, vi collega? Io sono portato a pensare che sia questa seconda l ipotesi da preferire. Così si potrebbe ritenere che il contratto possa essere valido, se espressamente previsto, anche a prescindere dal raggiungimento della maggioranza richiesta e/o dalla successiva omologa - sempre che questa non ne costituisca condizione sospensiva -, ma per conseguire l effetto che la legge vi collega - esonero dalle revocatorie - deve avere il consenso di almeno il 60% dei creditori che vi aderisce e deve essere omologato. Potrebbero in tal modo, venire contemperati - nella fattispecie regolamentare - due classi di interessi convergenti. La prima di natura privata consistente da un lato nell interesse dei creditori a veder soddisfatto il proprio credito in parte, ma con celerità e sicurezza, e dall altro in quello parallelo del debitore a ristrutturare la propria esposizione debitoria. Interesse quest ultimo che, nell intenzione del legislatore, corrisponde e viene a soddisfare anche l interesse pubblico alla conservazione di aziende ancora bene accette dal mercato. RAGIONI DEL MANTENIMENTO A FAVORE DEI CREDITORI, PENDENTE LA PROCEDURA, DELLA POSSIBILITA' DI AGIRE ESECUTIVAMENTE E DI PROPORRE ISTANZA DI FALLIMENTO. Della prima classe di interessi i contraenti possono disporre come vogliono, ma quando viene in campo anche un interesse pubblico il legislatore si preoccupa di riequilibrare la fattispecie con una disciplina di tutela di coloro - i creditori partecipanti al patto - che aderendovi, - in tal modo consentendo appunto il raggiungimento di quell interesse pubblico - potrebbero, ove la loro posizione non venisse tutelata, essere eccessivamente sacrificati a favore di coloro che non vi aderiscono. Se infatti, solo per i creditori contraenti fosse previsto il congelamento delle azioni esecutive, va da sé che si creerebbe una enorme riserva circa la opportunità di aderire all accordo di ristrutturazione. Di qui la conservazione (anche) a loro favore della facoltà di dar corso alle procedure esecutive. C è poi un altra ragione, che in realtà è presupposta dallo schema descritto. Se il piano di ristrutturazione che si presenta è serio conviene ai creditori aderirvi - rinunciando a procedu- 16

19 re esecutive spesso lunghe e costose - poiché, e nei limiti in cui, vi sia la concreta e affidabile prospettiva di una soddisfazione ragionevole del proprio credito. Dunque un limite, quella della persistenza dell azione esecutiva, che esiste in teoria, ma si riduce in pratica tanto quanto maggiore è l affidabilità e veridicità del piano presentato all omologa. Tanto è vero quanto precede, che l accordo in questione può essere presentato solo se munito di una maggioranza qualificata di creditori, il che non potrà avvenire - di regola - se il piano non è serio e fattibile (almeno a favore dei creditori che vi aderiscono). Si spiegherebbe così dunque il perché non si sia previsto il congelamento delle procedure esecutive, nonché il fatto che possano essere proposte medio tempore istanze di fallimento. Da un lato, infatti, vi sono i creditori partecipanti al patto, che aderiscono al piano di ristrutturazione concordando la misura e i tempi del pagamento del credito, consentendo così in sostanza che il debitore ci provi. Ad essi, che pure potrebbero come detto vincolarsi anche a prescindere dall omologa, il legislatore garantisce che possano conservare intatte le loro possibilità satisfattive, posto che, essendo il loro consenso da intendersi come una sorta di lasciapassare al tentativo del debitore anche in vista di un interesse pubblico, devono, ove i presupposti dell accordo (omologa) diventino di difficile realizzabilità, poter comunque azionare tempestivamente il proprio credito. D altro canto, e in ogni caso, sarebbe ingiusto privare i creditori estranei all accordo, - dato l ampio spazio di manovra che è dato al debitore di accordarsi con i creditori più forti - di uno strumento di pressione e garanzia dei loro interessi quali possono essere istanze di fallimento o procedure esecutive che piombano sul più bello sulla procedura attivata dalla richiesta di omologa dell accordo di ristrutturazione. La situazione è diversa invece nel concordato, ove si parte con una semplice proposta o non con un accordo qualificato dalla particolare maggioranza richiesta dalla legge, ed i poteri del tribunale, soggetto terzo, sono quindi molto più ampi sin dalla fase di ammissione del piano, proprio a tutela, in primis, dei creditori più deboli. Ciò che a mio parere si giustifica, dal punto di vista sistematico, con il fatto che oggetto di controllo è nel concordato - e non solo nella fase di ammissione - un atto qualificabile come espressione dell iniziativa economica (art. 41 Cost.) e non, come atto di autonomia privata, il che spiega, più in generale, 17

20 come sia possibile, in tal caso, prevedere ex lege il congelamento delle procedure esecutive e delle istanze di fallimento. SUGLI ELEMENTI COSTITUTIVI DE (I CONTRATTI CONFLUENTI NE) LL'ACCORDO DI RISTRUTTU- RAZIONE: IL COLLEGAMENTO NEGOZIALE. Altro problema che si è posto è se l accordo in questione costituisce un contratto plurilaterale con comunione di beni o altra figura contrattuale, con la non secondaria differenza che nel primo caso, venendo meno l adesione di una delle parti, cadrebbe l intero contratto. Una considerazione basilare si impone preliminarmente. E dubbio che si tratti di contratto plurilaterale, perché tali sono quelli con più di due parti, mentre qui sembra che ci siano solo due parti, il debitore e i(l) creditori(e che da solo possiede il 60% dei crediti), intesi quale parte plurisoggettiva. Nessuna rilevanza spiega poi al riguardo il dato formale che vi sia un unico documento o più documenti, anche perché il debitore potrebbe fare accordi distinti con i vari creditori che poi aderiscono a questo accordo o a quest insieme di accordi. Evenienza che ovviamente non ha luogo quando sia un unico creditore con il 70% che per l effetto stipula col debitore un unico contratto. L ipotesi di più creditori che stipulano contratti distinti sembra forse più probabile. In tal caso non sembra improprio parlare di contratti collegati che, se in relazione allo specifico (diverso) contenuto (delle modalità di ristrutturazione del debito) potrebbero essere riconducibili ciascuno ad un tipo contrattuale diverso, sarebbero tuttavia collegati dall intento ulteriore, che ne segna la funzione comune, di ottenere l omologa onde far conseguire al debitore l esonero dalla revocatorie. Né l esservi più contratti collegati muterebbe gli effetti della mancata omologa, giacchè essendo il nesso di relazione necessariamente limitato a tale effetto i contratti seguirebbero, in caso di mancata omologa e in detti limiti funzionali, la stessa sorte, sulla base del noto brocardo simul stabunt simul cadent, salvo che non vi sia,in alcuno di essi, una clausola di efficacia inter partes a prescindere dalla omologa. Nessuna differenza si dà quindi con l ipotesi di unico contratto, bensì dei vantaggi conseguenti alla possibilità di modulare diversamente il contenuto dei singoli accordi di ristrutturazione nonché di poter prevedere, con taluno piuttosto che con altro creditore,l efficacia del contratto o altra clausola indipendente dalla procedura di omologa. uesto per quanto riguarda, in estrema sintesi, la natura del contratto. Riguardo alla forma, c è un primo decreto del Tribunale di bari che ci dice che deve avere forma scritta e le firme dei creditori devono essere autenticate. Non sembra che al riguardo possano esservi perplessità. 18

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