IL COLLEGIO DI ROMA. [Estensore] Prof. Avv. Gustavo Olivieri Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario

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1 composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale IL COLLEGIO DI ROMA Presidente Dott.ssa Claudia Rossi Membro designato dalla Banca d'italia Avv. Massimiliano Silvetti Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Prof. Avv. Gustavo Olivieri Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario Prof. Avv. Federico Ferro-Luzzi Membro designato da Confindustria, di concerto con Confcommercio, Confagricoltura e Confartigianato nella seduta del 27/06/2012, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica; Fatto In data 2 ottobre 2006 i ricorrenti la società nella qualità di mutuante ed il suo amministratore unico quale suo fideiussore sino a concorrenza dell importo di ,00 stipulavano con la banca resistente un contratto di mutuo ipotecario della somma di ,00. Il rimborso della somma finanziata veniva previsto in venti anni, mediante il pagamento di n. 240 rate mensili di ammortamento, comprensive di capitale ed interessi. Dopo aver inutilmente esperito reclamo datato 21 settembre 2011, ricevuto dalla banca resistente il successivo 27 settembre e da quest ultima non riscontrato, con ricorso depositato in data 14 febbraio 2012, i ricorrenti adiscono l Arbitro Bancario Finanziario lamentando: 1. la nullità della clausola di determinazione del tasso di interesse, in quanto indeterminato e indeterminabile; in particolare, vi sarebbe un contrasto fra quanto chiarito dall art. 5 del contratto di mutuo e quanto prescritto dal documento di Pag. 2/12

2 sintesi, tale da non consentire una precisa ed univoca determinazione del tasso di interesse. Alla luce di quanto precede, chiedono che l Arbitro Bancario Finanziario accerti e dichiari la nullità parziale del mutuo, ordinando alla banca di applicare il tasso di interesse previsto dall art. 117 T.U.B., in sostituzione del tasso contrattuale ; 2. la illegittima modifica unilaterale del contratto, in quanto nel periodo in cui il tasso Euribor è salito (dalla stipula a ottobre 2008), la banca ha adeguato con estrema sollecitudine il tasso contrattuale; mentre per il periodo in cui il tasso Euribor scendeva, non ha diminuito con altrettanta prontezza il tasso contrattuale : ciò in violazione dell art. 118 del T.U.B. Sul punto, i ricorrenti chiedono che l Arbitro Bancario Finanziario accerti e dichiari l inefficacia delle variazioni apportate al piano di ammortamento del mutuo, e ordini alla banca di ricalcolare il piano di ammortamento e il tasso di interesse, in base agli artt. 117 e 118 T.U.B. ; 3. la nullità del tasso di interesse contrattuale per violazione del divieto di capitalizzazione degli interessi e per violazione dell art. 117 T.U.B. Più specificamente, i ricorrenti sostengono che il piano di ammortamento c.d. alla francese, utilizzato nel mutuo, prevede la capitalizzazione degli interessi, quindi l applicazione di un interesse composto ( è fatto notorio che il piano di ammortamento alla francese è frutto di una formula matematica che prevede la capitalizzazione degli interessi, quindi, l applicazione di un interesse composto ). Sottolineano, in proposito, che nel piano di ammortamento alla francese la rata deve essere costante, sicché la quota capitale viene calcolata per sottrazione, togliendo all importo della rata (costante) la quota interessi (variabile) E evidente che, crescendo il tasso di interesse, il rimborso del capitale avviene più lentamente, perché diminuisce la quota capitale rimborsata in ciascuna rata. Eccepiscono, pertanto, la nullità della capitalizzazione dell interesse per violazione della norma imperativa ex art c.c., nonché l inefficacia della capitalizzazione degli interessi per violazione dell art c.c., dell art. 120 del T.U.B. e dell art. 6 Del. CICR 9 febbraio Chiedono, conseguentemente, l inapplicabilità del tasso di interesse convenzionale, il calcolo degli interessi al tasso legale a norma dell art c.c. e l accertamento del diritto alla ripetizione dell indebito oggettivo ex art c.c., pari alla differenza tra gli interessi «composti» (frutto di Pag. 3/12

3 capitalizzazione) illegittimamente percepiti dalla banca, e gli interessi semplici, al tasso «sostitutivo» sopra indicato. Più in particolare, chiedono che l Arbitro Bancario Finanziario voglia accertare e dichiarare che la banca ha violato il divieto di capitalizzazione trimestrale degli interessi (...) e ordinare alla banca di applicare il tasso di interesse previsto dall art. 117 T.U.B., o il tasso di interesse legale ex art c.c., in sostituzione del tasso di interesse previsto nel contratto ; 4. la violazione di principi di buona fede e correttezza nell esecuzione del contratto. I ricorrenti censurano la mancata risposta dell intermediario alle loro richieste in ordine ad una possibile sospensione temporanea del rimborso delle rate del mutuo o alla riduzione dell importo delle rate mensili. A tal fine, il 2 novembre 2009 essi avevano richiesto la sospensione temporanea del rimborso delle rate; con comunicazione del 16 marzo 2011 avevano reiterato tale richiesta unitamente alla elaborazione di un piano di rientro che avrebbe loro permesso la definizione della posizione debitoria, con revisione degli interessi addebitati. Con la loro ulteriore domanda, i ricorrenti chiedono, in proposito, che l Arbitro Bancario Finanziario voglia ordinare alla banca di restituire (...) le somme illegittimamente addebitate e/o riscosse. L intermediario, nel costituirsi in giudizio, eccepisce in via preliminare l inammissibilità del ricorso alla luce della pendenza di un giudizio di opposizione a precetto sugli stessi fatti alla base dell odierno ricorso. In particolare, in data 15 febbraio 2012 la banca resistente ha notificato alla società ricorrente atto di precetto sul mutuo ai sensi dell art. 41 T.U.B. e il successivo 9 marzo 2012 la società ricorrente ha provveduto a notificare all intermediario un atto di citazione opponendosi al precetto e richiedendo la sospensione dell efficacia esecutiva del titolo. In secondo luogo, sempre in via preliminare, la banca eccepisce l incompetenza ratione temporis dell Arbitro Bancario Finanziario, in quanto il mutuo oggetto del ricorso è stato stipulato in data 2 ottobre 2006 e, pertanto, devono ritenersi superati i limiti temporali previsti dalle Disposizioni ABF. Nel merito, la banca resistente chiede il rigetto del ricorso, alla luce delle seguenti considerazioni: Pag. 4/12

4 1. in ordine alla richiesta di declaratoria della nullità della clausola di determinazione del tasso di interesse (individuazione dello spread ), l art. 5 del contratto di mutuo stabilisce il criterio in base al quale ricalcolare la rata nell eventualità di variazione dell Euribor. Lo spread applicato nella specie è indicato in modo univoco anche nel documento di sintesi; osserva, in proposito, la banca che in ogni caso il documento di sintesi non rileva ai fini della validità dei contratti, l indicazione in esso di uno spread diverso («fino a 2,75 punti»), quand anche si ponesse in antinomia con quanto indicato nell atto di mutuo rogato dal notaio, mai potrebbe riverberarsi sulla validità del contratto, come pretenderebbe parte ricorrente ; 2. in ordine alla asserita violazione dell art. 118 T.U.B., l intermediario sottolinea che dal piano di ammortamento si evince la variazione in aumento e in diminuzione del tasso di interesse. Aggiunge, inoltre, la genericità della doglianza di parte ricorrente infondata in quanto non suffragata dal benché minimo riscontro probatorio ; 3. in ordine alla lamentata nullità del tasso di interesse contrattuale per violazione del divieto di capitalizzazione degli interessi e per violazione dell art. 117 T.U.B., la banca afferma di non aver effettuato alcuna capitalizzazione di interessi, in quanto, attraverso il sistema di ammortamento definito alla francese, a parità di tasso di interesse, maggiore è la frequenza dei pagamenti (e quindi maggiore è il frazionamento del prestito) complessivamente minori sono gli interessi che il mutuatario paga alla fine del prestito. Le quote interessi di ciascuna rata sono sempre decrescenti e lo sono perché sono calcolate su un capitale che viene progressivamente abbattuto in concomitanza del pagamento delle rate, che sappiamo contenere anche una quota capitale. Pertanto, non vi è alcuna capitalizzazione «implicita» e non v è alcuna violazione dell art. 117 T.U.B. ; 4. in ordine alla asserita violazione dei principi di buona fede e correttezza nell esecuzione del contratto, l intermediario eccepisce, preliminarmente, l improcedibilità del ricorso in parte qua per mancanza di specifica contestazione nel reclamo del 21 settembre Nel merito, l intermediario sottolinea di aver già accordato alla società ricorrente un piano di rientro in data 20 aprile 2009 e di averle successivamente intimato con lettera del 20 ottobre 2009 la decadenza Pag. 5/12

5 dal beneficio del termine in relazione al piano accordato, in quanto l accordo risultava non rispettato. Parte resistente chiede dunque, nel merito, il rigetto del ricorso. Diritto 1. Il ricorso si incentra sulla legittimità dei tassi di interesse, come previsti dal contratto di mutuo e, sotto altro profilo, come applicati dalla banca e, segnatamente, sulla legittimità del piano di ammortamento c.d. alla francese. 2. Mette conto, in via preliminare soffermarsi sull eccezione, sollevata dalla banca, volta a sostenere l inammissibilità del ricorso alla luce della pendenza di un giudizio di opposizione a precetto instaurato dalla società ricorrente in ordine agli stessi fatti posti alla base dell odierno ricorso. In particolare, la società ricorrente, in data 9 marzo 2012 pertanto successivamente al deposito del ricorso all Arbitro Bancario Finanziario ha spiegato opposizione al precetto notificatole dalla banca il 15 febbraio precedente. Nell atto di opposizione a precetto, la società ricorrente dichiarava che il ricorso all ABF è stato proposto ai sensi dell art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 e dell art. 128-bis del T.U.B.: era, infatti, intenzione della [ricorrente] promuovere azione giudiziale contro la Banca in relazione al mutuo, per i motivi illustrati nel ricorso all ABF e trattandosi di una controversia relativa ad un contratto bancario, l esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità dell azione giudiziale. Nel corso dell adunanza del 18 maggio 2012, il Collegio, considerato che i commi 1 e 2 dell art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010 non si applicano ai procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all esecuzione forzata, restituisce gli atti alla Segreteria Tecnica affinché chieda alla società ricorrente se abbia o meno interesse alla prosecuzione del presente procedimento. La Segreteria Tecnica, ai sensi della sez. VI, 2 delle Disposizioni sui sistemi di risoluzione delle controversie relative ad operazioni e servizi bancari e finanziari emanate dalla Banca d Italia il 18 giugno 2009, chiedeva pertanto ai ricorrenti di dichiarare se avessero comunque interesse alla prosecuzione del procedimento dinanzi all organo decidente. Pag. 6/12

6 Con comunicazione del 26 maggio 2012, i ricorrenti dichiaravano la persistenza del loro interesse alla prosecuzione del procedimento già instaurato dinanzi all Arbitro Bancario Finanziario. Tale manifestazione di interesse sottrae dunque fondamento all eccezione sollevata da parte resistente. 3. La banca, sempre in via preliminare, eccepisce l incompetenza ratione temporis dell Arbitro Bancario Finanziario, in quanto il mutuo oggetto del ricorso è stato stipulato in data 2 ottobre L eccezione è infondata. Secondo le citate Disposizioni sui sistemi di risoluzione delle controversie relative ad operazioni e servizi bancari e finanziari, non possono essere sottoposte all ABF controversie relative ad operazioni o comportamenti anteriori al 1 gennaio 2007 (sez. I, 4). Il Collegio come già in precedenza avvenuto: cfr. Collegio di Roma, decisione n. 620 del 29 febbraio 2012 ritiene che tale previsione non escluda ratione temporis la competenza dell Arbitro Bancario Finanziario laddove si tratti di sindacare contratti di durata che, come nella specie, ancora perdurano e producono effetti, o che comunque hanno avuto un periodo di vigenza successivo al 1 gennaio 2007, nonostante siano stati stipulati in epoca anteriore a tale data. Si osserva al riguardo che oggetto del presente ricorso sono contestazioni relative ad interessi pagati alla banca nel corso di tutto il rapporto contrattuale (anche successivamente a tale ultima data), in quando corrisposti in base a una clausola asseritamente invalida, il che fa rientrare l oggetto del contendere nel suddetto limite di competenza temporale del Collegio. Né rileva in senso contrario la circostanza che le parti ricorrenti lamentino alcuni vizi originari del rapporto a prescindere da ogni valutazione di merito circa il fondamento della tesi posto che, in primo luogo, la nullità è azionabile in ogni momento (arg. ex art. 1422, 1 comma, c.c.) e, in secondo luogo, la contestata previsione negoziale ha esplicato i propri effetti durante lo svolgimento del rapporto, ben oltre la stipula del contratto, con ciò legittimando il potere di questo Collegio di valutare se l applicazione della medesima sia conforme alle disposizioni vigenti, nel citato periodo di competenza. Pag. 7/12

7 4. Venendo quindi al merito del ricorso, occorre soffermarsi sulle singole contestazioni mosse dai ricorrenti e sulle relative domande. Sotto un primo profilo, i ricorrenti chiedono che l Arbitro Bancario Finanziario accerti e dichiari la nullità parziale del mutuo, ordinando alla banca di applicare il tasso di interesse previsto dall art. 117 T.U.B., in sostituzione del tasso contrattuale. Essi affermano, in proposito, la nullità della clausola contrattuale relativa al tasso di interesse in quanto indeterminato e indeterminabile; in particolare, paventano un contrasto fra quanto contemplato nell art. 5 del contratto di mutuo e quanto prescritto dal documento di sintesi, tale da non consentire una precisa ed univoca determinazione del tasso di interesse. All esito dell istruttoria, le censure dei ricorrenti non possono condividersi. L art. 5 del contratto, in relazione al tasso contrattuale e agli interessi, dispone: Per il periodo di ammortamento il tasso contrattuale nominale annuo posticipato (conteggio 360/360) sarà inizialmente del 5,15% valido per l intera prima rata. Successivamente il tasso contrattuale sarà variabile mensilmente e sarà ottenuto maggiorando di 1,50 punti la media aritmetica mensile del tasso EURIBOR 6 MESI (ovvero delle analoghe quotazioni che dovessero sostituire il tasso EURIBOR) ( ). Il tasso minimo contrattuale è stabilito nella misura del 3,50% nominale annuo. Il documento di sintesi del 2 ottobre 2006, allegato al contratto di mutuo, reca, invece, la seguente indicazione del tasso di riferimento: euribor 6 mesi (parametro) 000 spread ad un massimo di 2,75 punti (salvo tassi usura). Tuttavia, dalla stessa documentazione allegata da parte ricorrente, si evince che i singoli documenti di sintesi ricevuti dal mutuatario fanno esplicito riferimento al valore di 1,5 punti di spread. Fermo restando che quanto previsto nel documento di sintesi non può riverberarsi sulla validità del contratto sottoscritto dalle parti, occorre altresì rilevare che non risulta neppure provato, per altro verso, il contestato sfasamento tra i documenti di sintesi e quanto stabilito in contratto. La relativa domanda dei ricorrenti non può pertanto trovare accoglimento. 5. Altrettanto infondata deve ritenersi l ulteriore domanda con la quale i ricorrenti chiedono all Arbitro Bancario Finanziario di accertare e dichiarare l inefficacia delle variazioni apportate al piano di ammortamento del mutuo, e Pag. 8/12

8 ordini alla banca di ricalcolare il piano di ammortamento e il tasso di interesse, in base agli artt. 117 e 118 T.U.B.. Essi contestano infatti la illegittima modifica unilaterale del contratto, in quanto nel periodo in cui il tasso Euribor è salito (dalla stipula a ottobre 2008), la banca ha adeguato con estrema sollecitudine il tasso contrattuale; mentre per il periodo in cui il tasso Euribor scendeva, non ha diminuito con altrettanta prontezza il tasso contrattuale. L affermazione dei ricorrenti non risulta suffragata da alcun riscontro probatorio. Sul punto è inoltre opportuno evidenziare che il piano di ammortamento allegato dalla parte ricorrente fa riferimento ad un importo rata costante (dalla rata n. 2 alla rata n. 240) poiché tale piano di ammortamento è stato rilasciato all epoca della sottoscrizione del contratto di mutuo e non poteva, quindi, registrare variazioni successive. Dalla documentazione prodotta dall intermediario, piuttosto, si evince che, a partire dalla rata n. 25, l importo addebitato alla società ricorrente è diminuito in proporzione del decrescere del tasso di interesse applicato. Ciò trova ulteriore riscontro nei documenti di sintesi del finanziamento allegati dalla parte ricorrente, che dimostrano l effettivo addebito delle rate con decremento dell ammontare della quota capitale e quota interessi. Anche questa parte del ricorso non può pertanto essere accolta. 6. Ulteriore domanda avanzata dai ricorrenti concerne la declaratoria di nullità del tasso di interesse contrattuale per violazione del divieto di capitalizzazione degli interessi e per violazione dell art. 117 T.U.B. Posto che il piano di ammortamento previsto in contratto è del tipo c.d. alla francese che, a parere dei ricorrenti, comporta l applicazione di un interesse composto il tasso di interesse convenzionale deve essere ritenuto inapplicabile, con conseguente necessità di effettuare il calcolo degli interessi al tasso legale a norma dell art c.c. e di pronunziare l accertamento del diritto alla ripetizione dell indebito oggettivo ex art c.c., pari alla differenza tra gli interessi «composti» (frutto di capitalizzazione) illegittimamente percepiti dalla banca, e gli interessi semplici, al tasso «sostitutivo» sopra indicato. Il Collegio, pur in presenza di una certa genericità della domanda (e nella consapevolezza dell orientamento secondo cui all Arbitro Bancario Finanziario non può essere demandata un attività di tipo consulenziale: cfr. Collegio di Roma, Pag. 9/12

9 decisione n del 19 maggio 2011) ritiene l assunto dei ricorrenti infondato, in quanto le concrete modalità applicative dell ammortamento c.d. francese non risultano aver comportato, nella fattispecie, alcuna forma di anatocismo. Come noto, attraverso tale tipologia di ammortamento, il rimborso è strutturato sulla base del pagamento di rate il cui valore rimane costante nel tempo. Ciò comporta che la quota di interesse compresa nella rata tenda a decrescere nel tempo man mano che diminuisce il debito residuo mentre la quota capitale tenda a crescere con l approssimarsi della scadenza (cfr. Collegio di Roma, decisione n del 23 aprile 2012). Tuttavia, con riferimento ai finanziamenti con tasso variabile, un elemento di complessità deriva dalla circostanza che la variazione si riflette sulla composizione della rata, che non può rimanere costante (v. Collegio di Napoli, decisione n. 901 del 26 marzo 2012). In tali ipotesi, le alternative possibili sono tre: a) tenere ferma la durata del mutuo: il piano viene ricalcolato ad ogni variazione di tasso, rinnovando ogni volta l effetto distributivo della formula. In definitiva, l importo della rata, sia nel totale che nelle due componenti, varia in funzione della modificazione del tasso (è questa l ipotesi sostenuta dal ricorrente). Il piano di ammortamento ha in tal caso valore meramente indicativo; b) tenere ferme sia la durata del mutuo che la componente capitale, come calcolata nel piano di ammortamento originario: anche in questo caso l importo della rata varia in funzione della modificazione del tasso, ma solo per il variare della quota interessi. Il piano di ammortamento originario, in questa ipotesi, può apparire di maggiore utilità in quanto la componente capitale può essere fin dall inizio determinata per l intera durata del mutuo (è questa l ipotesi sostenuta dall intermediario); c) tenere fissa e costante la rata nonostante la variazione del tasso. In questo caso, le variazioni hanno effetto sull entità dell ultima rata o sulla durata del mutuo. Dalla documentazione offerta in comunicazione al Collegio si evince che, nel caso di specie, il contratto di mutuo prevede un tasso variabile in funzione del quale il piano di ammortamento originario è stato rivisto in funzione dell aumento e Pag. 10/12

10 del decremento del tasso di interesse, con variazione sia della quota capitale che della quota interessi. Ciò posto, vale la pena di sottolineare che i ricorrenti non contestano i tassi applicati, variati ogni mese secondo le predette modalità, ma solo il metodo di ricalcolo delle rate. Ebbene, sul punto controverso, ritiene il Collegio che, se nella prassi effettivamente esistono diversi metodi e l adozione di uno di questi non violi palesemente una diversa pattuizione contrattuale, non può che ritenersi legittimo e corretto il metodo di ricalcolo del piano di ammortamento adottato dall intermediario, se come nel caso in esame indubbiamente ricompreso tra quelli più ampiamente diffusi nella prassi bancaria (v. Collegio di Milano, decisione n del 1 ottobre 2010). Non appaiono pertanto emergere profili di illegittimità nella condotta dell intermediario resistente; vanno conseguentemente disattese le doglianze avanzate dai ricorrenti nel ricorso all origine del presente procedimento. 7. Infine, la domanda di restituzione delle somme illegittimamente addebitate e/o riscosse dalla banca in violazione dei principi di buona fede e correttezza nell esecuzione del contratto relativamente, in particolare, alla mancata concessione di sospensione temporanea del rimborso delle rate del mutuo, alla riduzione dell importo della rata e alla mancata concessione di un piano di rientro risulta infondata e comunque non sufficientemente provata. Non risulta, infatti, che l intermediario abbia posto in essere una condotta scorretta. Dalla stessa documentazione prodotta da parte ricorrente si evince invece che il 2 novembre 2009 è stata consegnata a mani dai ricorrenti la richiesta di sospensione temporanea del rimborso delle rate, accettata dalla banca. In data 16 marzo 2011 è stata presentata la richiesta di una seconda sospensione del mutuo e di un piano di rientro: da tale comunicazione si evince che la prima sospensione era stata accordata dalla banca resistente. Va inoltre sottolineato che nel reclamo datato 21 settembre 2011 non è presente alcuna contestazione da parte dei ricorrenti in relazione alla mancata sospensione del mutuo. Allo stato, pertanto, la domanda dei ricorrenti appare del tutto sfornita del necessario supporto probatorio e deve conseguentemente essere rigettata. Pag. 11/12

11 8. Alla luce dei motivi che precedono, ritiene il Collegio che il ricorso non possa trovare accoglimento. P.Q.M. Il Collegio respinge il ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 12/12