CULTURA PENALE E SPIRITO EUROPEO

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1 CULTURA PENALE E SPIRITO EUROPEO MANFREDI BONTEMPELLI Il doppio binario sanzionatorio in materia tributaria e le garanzie europee (fra ne bis in idem processuale e ne bis in idem sostanziale) * SOMMARIO: 1. L approccio del Tribunale di Torino al problema se il doppio binario sanzionatorio previsto dall ordinamento interno in materia tributaria sia conforme al sistema UE e al diritto CEDU. 2. Il doppio binario sanzionatorio fra divieto del secondo giudizio e divieto della seconda condanna. 3. L applicazione cumulativa degli artt. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000 e 13 d.lgs. n. 471 del 1997, da parte della prevalente giurisprudenza interna. Profili di attrito con il ne bis in idem sancito dall art. 4 Prot. n. 7 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. 4. La salvaguardia del ne bis in idem sostanziale attraverso l applicazione dell art. 19 d.lgs. n. 74 del 2000 in modo conforme alla giurisprudenza Grande Stevens. 5. Funzione e limiti operativi del divieto del secondo giudizio sancito dall ordinamento interno. Profili problematici dell attuazione dell art. 4 Prot. n. 7 CEDU attraverso l interpretazione conforme dell art. 649 c.p.p. 6. La salvaguardia del ne bis in idem processuale attraverso l applicazione del ne bis in idem sostanziale. 1. L approccio del Tribunale di Torino al problema se il doppio binario sanzionatorio previsto dall ordinamento interno in materia tributaria sia conforme al sistema UE e al diritto CEDU. Il Tribunale di Torino, con l ordinanza della Sezione Quinta che si annota, affronta da una prospettiva particolare e, a un tempo, alquanto problematica 1, il tema se il doppio binario sanzionatorio previsto dall ordinamento italiano in materia tributaria sia o no conforme al principio del ne bis in idem garantito dal diritto UE, oltre che dal sistema CEDU, come via via definito dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e della Corte di giustizia dell Unione europea. In un processo penale per un fatto di omesso versamento di ritenute certificate, entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta, viene sollevata durante il dibattimento una questione di compatibilità con il quadro normativo sovranazionale dell art. 10-bis d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, a seguito della quale il Tribunale domanda alla Corte di Lussemburgo di pronunciarsi in via pregiudiziale sull interpretazione dell art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea (Carta di Nizza), ai sensi dell art. 267 TFUE. Dunque, l ordinanza attiva un congegno avente ad oggetto la norma UE, per sottoporre allo scrutinio del giudice europeo la norma *Nota a Trib. Torino, Sez. V, (ord.) 27 ottobre 2014, giud. Pio. 1 V., già, SCOLETTA, Ne bis in idem e illeciti tributari per omesso versamento delle ritenute: un problematico rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in

2 interna, secondo il meccanismo, ormai consolidato, di chiedere alla Corte di Giustizia UE, attraverso il rinvio pregiudiziale, se la «norma pertinente del diritto Ue osti a una normativa nazionale come quella che viene in considerazione nel caso di specie» 2. Così il giudice di merito riassume i termini della questione interpretativa pregiudiziale demandata all organo giurisdizionale dell Unione: «se [ ] sia conforme al diritto comunitario la disposizione di cui all art. 10-bis d.lgs. n. 74/2000 nella parte in cui consente di procedere alla valutazione della responsabilità penale di un soggetto il quale, per lo stesso fatto (omissione versamento delle ritenute), sia già stato destinatario della sanzione amministrativa irrevocabile di cui all art. 13 d.lgs. n. 471/1997 (con l applicazione di una sovrattassa)» 3. Peraltro, la decisione in commento sottopone alla Corte di giustizia il quesito se la norma nazionale sia compatibile con il diritto UE «ai sensi degli artt. 4 Prot. n. 7 CEDU e 50 CDFUE»: non solo, dunque, al metro della fonte normativa di diritto primario dell Unione europea. Rileva, infatti, il principio di equivalenza sancito dall art. 52, par. 3, della Carta dei diritti 4, in forza del quale, laddove la «Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi saranno considerati uguali a quelli conferiti dalla suddetta convezione», fermo restando che la regola «non preclude che il diritto dell Unione conceda una protezione più estesa». Una decisione tutt altro che inaspettata, quella del giudice torinese, si potrebbe sostenere. Essa s inserisce a pieno titolo nel dibattito animato dalla recente sentenza Grande Stevens della Corte europea dei diritti dell uomo 5, laddove ha affermato che viola i diritti fondamentali tutelati dalla Convezione e dai suoi protocolli il sistema di doppia sanzione, amministrativa e penale, allestito dalla disciplina di repressione degli abusi di mercato ex d.lgs Così, per tutti, VIGANÒ, Fonti europee e ordinamento italiano, in Dir. pen. proc., 2011, Speciale Europa, 14, corsivi nel testo. 3 Come risulta dalla motivazione dell ordinanza annotata, nel caso di specie l imputato, a fronte di un debito tributario ammontante a circa euro, comprensivo di capitale, interessi e sanzione, ha rateizzato con la concessionaria Equitalia la somma di ,24 euro a seguito dell iscrizione a ruolo della cartella. Inoltre, l ordinanza ricorda che «al momento del procedimento l imputato stava pagando ratealmente il debito». 4 V., ad es., A. GAITO, L adattamento del diritto interno alle fonti europee, in DOMINIONI, CORSO, A. GAITO, SPANGHER, DEAN, GARUTI, MAZZA, Procedura penale, 3a ed., Torino, 2014, 43; KOSTORIS, La tutela dei diritti fondamentali, in Manuale di procedura penale europea, a cura di Kostoris, Milano, 2014, 69; MANACORDA, Dalle Carte dei diritti a un diritto penale à la carte? (Note a margine delle sentenze Fransson e Melloni della Corte di Giustizia), in Giust. pen., 2013, I, 26 ss. 5 Corte eur. dir. uomo, Sez. II, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia. 2

3 febbraio 1998, n. 58, come modificato dalla l. 18 aprile 2005, n Attenta dottrina ha subito segnalato le implicazioni generali di questa storica pronuncia, nel senso di mettere «in discussione la compatibilità con il sistema convenzionale di tutti i settori ordinamentali (quello penale tributario in primis) analogamente strutturati attorno a un doppio, e parallelo, binario di tutela», tenuto conto come anch essi si espongano «a una delle critiche capitali formulate dalla Corte europea: quella, cioè, di creare le condizioni per una violazione sistemica del diritto individuale al ne bis in idem, riconosciuto dall art. 4 Prot. 7 CEDU» 7. Va, però, detto, sotto altro profilo, che risulta difficile praticare il meccanismo di adeguamento dell ordinamento italiano al diritto sovranazionale azionato dal giudice interno nel caso di specie. Percorrendo la strada del rinvio pregiudiziale, il Tribunale di Torino ipotizza di poter (e dover) attuare il principio del ne bis in idem, come ricostruito dalla giurisprudenza Grande Stevens, attraverso l applicazione diretta dall art. 50 CDFUE. A ciò si è obiettato, non a torto, che la materia di cui si discute, quella delle ritenute d imposta, si sottrae all ambito operativo del diritto UE e resta di esclusiva pertinenza nazionale 8. C è, quindi, un motivo fondato per dubitare che la Corte di giustizia sia competente a esprimersi, considerando che, ai sensi dell art. 51 CDFUE, la Carta è applicabile solo quando gli Stati membri «agiscono nell ambito di attuazione del diritto dell Unione» 9. 6 Per le diverse posizioni dottrinali in campo v., ad es., ZAGREBELSKY, Le sanzioni Consob, l equo processo e il ne bis in idem nella Cedu, in Giur. it., 2014, 1196 ss.; DOVA, Ne bis in idem in materia tributaria: prove tecniche di dialogo tra legislatori e giudizi nazionali e sovranazionali, in Dir. pen. cont., 5 giugno 2014; VIGANÒ, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell art. 50 della Carta? (a margine della sentenza Grande Stevens della Corte EDU), ivi, 30 giugno 2014; DE AMICIS, Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio: prime riflessioni sugli effetti della sentenza Grande Stevens nell ordinamento italiano, ivi, 30 giugno 2014; VIGANÒ, Ne bis in idem: la sentenza Grande Stevens è ora definitiva, ivi, 8 luglio 2014; FLICK, NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? «Materia penale», giusto processo e ne bis in idem nella sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, sul market abuse, in Riv. tel. AIC, 2014, n. 3; DESANA, Procedimento Consob e ne bis in idem: respinta l istanza di rinvio, in Giur. it., 2014, 1642 ss.; FLICK, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem: variazioni italiane su un tema europeo, in Dir. pen. cont., 14 settembre 2014; BOZZI, Manipolazione del mercato: la Corte EDU condanna l Italia per violazione dei principi dell equo processo e del ne bis in idem, in Cass. pen., 2014, 3099 ss.; PARODI, In tema di bis in idem tra processo penale e procedimento di prevenzione, in questa Rivista, 2014, n. 3, 1 ss.; TRIPODI, Abusi di mercato (ma non solo) e ne bis in idem: scelte sanzionatorie da ripensare?, in Proc. pen. giust., 2014, n. 5, 102 ss.; SCOLETTA, Il doppio binario sanzionatorio del market abuse al cospetto della Corte costituzionale per violazione del diritto fondamentale al ne bis in idem, in Dir. pen. cont., 17 novembre VIGANÒ, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit., 2. Cfr. anche FLICK, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem, cit., V. SCOLETTA, Ne bis in idem e illeciti tributari, cit. 9 Come ricorda la Corte di giustizia, «dato che i diritti fondamentali garantiti dalla Corte devono essere 3

4 Cionondimeno può essere utile approfondire gli argomenti spesi dal giudice torinese: se, per un verso, resta impregiudicata l indagine circa eventuali contrasti con la disciplina CEDU, per l altro, la richiamata garanzia UE opera in altri snodi centrali del sistema tributario, primo fra tutti quello della disciplina sull IVA. Si riferisce proprio alla materia dell IVA la proposta della dottrina penale d interpretare la normativa vigente, nel senso che il giudice debba «pronunciare immediatamente, in diretta applicazione dell art. 50 CDFUE, una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere strutturalmente identica a quella che il giudice ha l obbligo di pronunciare ai sensi dell art. 649 c.p.p. e ai sensi dell art. 54 della Convenzione di Schengen» 10. A questa conclusione non si spinge la decisione di rinvio che, d altro canto, pur richiamando la garanzia di matrice CEDU in ipotesi violata (art. 4 Prot. n. 7) 11, non imbocca la via dello scrutinio di legittimità convenzionale del diritto interno, facendo perno sulla disciplina (processuale) istitutiva del divieto del secondo giudizio. Significativamente, l ordinanza in commento non menziona mai l art. 649 c.p.p. Essa ruota attorno alla norma che incrimina l omesso versamento di ritenute (art. 10-bis d.lgs. n. 74/2000) 12 e, in tal modo, sembra discostarsi dalla tesi secondo cui la disciplina processuale interna, laddove consente di celebrare un secondo giudizio sugli stessi fatti già sanzionati dall autorità amministrativa, sarebbe incostituzionale, ex art. 117, co. 1, Cost., per contrasto con l art. 4, Prot. n. 7, CEDU 13. Il che suggerisce di spostare la prospettiva di analisi, dal ne bis in idem processuale, al ne bis in idem sostanziale 14. rispettati quando una normativa nazionale rientra nell ambito di applicazione del diritto dell Unione, non possono quindi esistere casi rientranti nel diritto dell Unione senza che tali diritti fondamentali trovino applicazione. L applicabilità del diritto dell Unione implica quella dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta». D altra parte, «ove [ ] una situazione giuridica non rientri nella sfera d applicazione del diritto dell Unione, la Corte non è competente al riguardo e le disposizioni della Carta eventualmente richiamate non possono giustificare, di per sé, tale competenza». Così, Corte Giust. UE, Gr. Sez., 26 febbraio 2013, C-617/10, Åkenberg Fransson, par VIGANÒ, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit., 25, corsivi nel testo; SCOLETTA, Ne bis in idem e illeciti tributari, cit. In generale, avanza l ipotesi di percorrere «la via di una disapplicazione diretta dei limiti dell art. 649 c.p.p., con riferimento all illecito amministrativo, nell ipotesi di una materia regolata dal diritto dell Unione europea, in quanto norma contrastante con quest ultimo», FLICK, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem, cit., V. il par. 3 della decisione annotata. 12 Come è noto, la disposizione è stata introdotta dall art. 1, co., 414 l. 30 dicembre 2004, n. 311 (c.d. Finanziaria 2005) ed è entrata in vigore il 1 gennaio VIGANÒ, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit., 11 ss. Cfr. anche SCOLETTA, Ne bis in idem e illeciti tributari, cit.; BOZZI, Manipolazione del mercato, cit., Per una ricostruzione del significato del ne bis in idem nel campo del diritto processuale e in quello del diritto sostanziale, v. LOZZI, Profili di una indagine sui rapporti tra ne bis in idem e concorso forma- 4

5 2. Il doppio binario sanzionatorio fra divieto del secondo giudizio e divieto della seconda condanna. A ben vedere, è la norma incriminatrice ad imporre al p.m. d iniziare il processo (e al giudice di decidere, condannando) in presenza di un fatto concreto integrante la fattispecie astratta e, d altra parte, va considerato il legame che insiste fra il divieto del secondo giudizio e il divieto della seconda condanna. Questa duplice dimensione si profila bene nel contesto dell art. 50 CDFUE, appunto intitolato «diritto di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso fatto» 15, ma anche in quello dell art. 4 Prot. n. 7 CEDU, pure esso rubricato «diritto di non essere giudicato o punito due volte» 16. Indubbiamente il ne bis in idem processuale opera su un piano diverso rispetto al ne bis in idem sostanziale 17. Infatti, in primo luogo, la violazione del divieto di doppio processo non determina, di per sé, trasgressione del divieto della seconda condanna, potendo il secondo giudizio concludersi con un proscioglimento. In secondo luogo, il ne bis in idem processuale può essere violato anche senza che si possa trasgredire al ne bis in idem sostanziale, dal momento che la prima garanzia «vale anche dove l agente, assolto una prima volta, non rischia due pene» 18. Dal canto suo, il divieto di doppia condanna può essere sacrificato anche senza duplicazione di processi, vale a dire nell ambito di un giudizio unico e, per converso, «se non fosse sancito il ne bis in idem processuale, il ne bis in idem sostanziale sarebbe ugualmente rispettato» 19. Peraltro, i rapporti fra ne bis in idem sostanziale e ne bis in idem processuale si articolano in modo peculiare, nei casi in cui la legge preveda che, per il le di reati, Milano, 1974, 67 ss. 15 Recita la disposizione UE richiamata: «Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge». 16 Prevede la citata disposizione CEDU: «Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato». 17 CONSO, I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia, Milano, 1955, 101, il quale rileva come il ne bis in idem processuale si ispiri a motivi (quali la certezza del diritto e l economia dei giudizi) diversi da quelli su cui si fonda il ne bis in idem sostanziale. Per l attribuzione di obiettivi di equità e certezza al principio del ne bis in idem sostanziale v., ad es., MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, 8a ediz., Padova, 2013, 483, il quale, per converso, afferma che il ne bis in idem processuale, «pur nella sua autonoma ratio di certezza ed economia processuale, entro certi limiti salvaguarda anch esso la finalità di giustizia sostanziale del primo» (ivi). 18 CORDERO, Procedura penale, 9a ed., Milano, 2012, V., da ultimo, CAPRIOLI, Sui rapporti tra ne bis in idem processuale e concorso formale di reati, in Giur. it., 2010, CONSO, I fatti, cit., 101 nt. 54. Cfr. anche LOZZI, Profili di una indagine sui rapporti tra «ne bis in idem» e concorso formale di reati, cit., 68. 5

6 medesimo fatto, sanzioni distinte per natura siano applicabili alla stessa persona tramite procedimenti di diverso tipo (amministrativo e penale). Nei sistemi sanzionatori basati sul c.d. doppio binario, il fenomeno del concorso apparente della norma amministrativa con quella penale può essere disciplinato ricorrendo al principio di specialità, che, è noto, costituisce espressione del ne bis in idem sostanziale, esprimendo «la comune esigenza giuridica di non addossare all autore più volte un fatto, capace di effetti giuridici ad opera di più norme» 20. Ciò, appunto, accade nel settore tributario, come si ricava dall art. 19, co. 1, d.lgs. n. 74 del 2000, che recita: «Quando uno stesso fatto è punito da una delle disposizioni del titolo II e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, si applica la disposizione speciale». Questo criterio, che in generale opera nel concorso apparente di norme penali (art. 15 c.p.) 21, ma anche nel concorso apparente della norma penale e della norma amministrativa (art. 9, co. 1, l. 24 novembre 1981, n. 689) 22, esclude il concorso formale di reati e, quindi, l applicazione cumulativa della pena e della sanzione amministrativa 23. Naturalmente, qualora il criterio di specialità conduca all applicazione della norma penale, invece di quella amministrativa, l instaurazione del giudizio penale dopo l irrogazione della sanzione amministrativa da parte dell autorità competente non provocherà violazione del ne bis in idem processuale, mentre vi sarà la sola violazione del ne bis in idem sostanziale nel caso di applicazione della pena in aggiunta alla sanzione amministrativa. È significativo come, nel settore tributario, la disciplina contenuta nel titolo IV del d.lgs. n. 74 del 2000 non precluda all ufficio competente l applicazione della norma amministrativa, anche laddove la norma speciale sia quella penale. Infatti, l Agenzia delle entrate deve irrogare comunque le sanzioni amministrative relative alle violazioni tributarie fatte oggetto di notizia di reato (art. 21, co. 1). Il ne bis in idem sostanziale è tutelato tramite 20 MANTOVANI, Diritto penale, cit., 486. «Sul terreno del diritto sostanziale, la preoccupazione è quella di evitare che, all autore di un solo fatto storico, siano addebitati due titoli di reati, di cui l uno sia ricompreso nell altro, in un rapporto di minus ad maius»: così, DE LUCA, Concorso formale di reati e limiti oggettivi della cosa giudicata penale, in Riv. proc. pen., 1960, Recita l art. 15 c.p.: «Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito». 22 Secondo la previsione richiamata, «quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale». 23 Secondo FLICK, NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto?, cit., 11, nella materia tributaria il principio di specialità dovrebbe scongiurare il pericolo di frizioni con la garanzia convenzionale del ne bis in idem. 6

7 un congegno operante sul piano esecutivo, dal momento che, in forza dell art. 21, co. 2, risulta sospesa l esecuzione delle sanzioni medesime «nei confronti dei soggetti diversi da quelli indicati dall articolo 19, co. 2» 24. Le sanzioni amministrative devono essere eseguite nel solo caso in cui il procedimento penale sia definito con provvedimento di archiviazione o di proscioglimento con formula che esclude la rilevanza penale del fatto (v. art. 21, co. 2) 25. Restano non eseguibili nel caso in cui il procedimento penale si concluda con una pronuncia avente altro contenuto 26. In sintesi, nella materia tributaria il legislatore ammette, per un verso, che contro la stessa persona sia instaurato il procedimento penale dopo (o durante) la celebrazione del procedimento amministrativo, per l altro, l applicazione della pena dopo l applicazione della sanzione amministrativa 27, salvo poi garantire la posizione del singolo, attraverso il ne bis in idem sostanziale, nella fase di esecuzione della stessa sanzione amministrativa. Si avrà, invece, violazione del ne bis in idem nel campo sostanziale, ma non in quello processuale, nel caso in cui all applicazione della pena si aggiunga l esecuzione della sanzione amministrativa. A una diversa conclusione dovrebbe pervenirsi, invece, qualora il concorso (apparente) della norma amministrativa e della norma penale fosse risolto, in base a una data configurazione normativa del sistema sanzionatorio, a favore dell applicazione della norma amministrativa. Se così fosse, l instaurazione 24 Ritiene che il meccanismo richiamato nel testo assicuri il rispetto del ne bis in idem sostanziale, FLICK, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem, cit., 16, che, altresì, sottolinea la ratio di efficienza dell anomalo congegno, affermando quanto segue: «L amministrazione finanziaria si precostituisce un titolo che potrà mettere prontamente in esecuzione ove, all esito del processo penale, emerga che il fatto non integra alcuna ipotesi di reato; e che, dunque, non sussistono i presupposti per l applicazione del principio di specialità» (ivi, 15). 25 «Da tale momento in poi, invero, non esiste in astratto alcuna possibilità che, in applicazione del principio di specialità di cui al comma 1 dell art. 19, si possa immaginare una soccombenza della norma sanzionatoria amministrativa rispetto a quella penale»: così, puntualmente, MARTINI, Reati in materia di finanze e tributi, in Trattato di diritto penale, Parte speciale, diretto da Grosso, Padovani, Pagliaro, XVII, Milano, 2010, Sulla tipologia di decisioni preclusive dell esecuzione della sanzione tributaria amministrativa cfr., ad es., GALLO, Il principio di specialità, in Diritto penale tributario, a cura di Musco, 3a ed., Milano, 2002, 483 ss.; MUSCO, ARDITO, Diritto penale tributario, 2a ed., Bologna, 2013, 341 ss. 27 Inoltre, per fruire della circostanza attenuante di cui all art. 13 d.lgs. n. 74 del 2000, l imputato deve aver estinto i debiti tributari relativi ai fatti costitutivi dei delitti previsti dallo stesso d.lgs. n. 74 del 2000, mediante pagamento che «deve riguardare anche le sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme tributarie, sebbene non applicabili all imputato a norma dell articolo 19, comma 1» (art. 13, co. 2, d.lgs. n. 74 del 2000). Questo dato di legge costituisce una «conferma della comminatoria e di sanzioni penali e di sanzioni amministrative e del fatto che la composizione dei profili tributari rileva come circostanza attenuante (e, quindi, riduttiva) della sanzione penale». Così CORSO, Comminare sanzioni diverse per il medesimo illecito tributario non è in contrasto con la Carta dell Unione europea, in GT, 2013,

8 del procedimento penale determinerebbe una violazione del ne bis in idem processuale in tutti i casi in cui, operando il principio di specialità ai sensi dell art. 19 d.lgs. n. 74 del 2000, l applicazione della pena conducesse a una violazione del ne bis in idem sostanziale. Infatti, «si può [ ] ritenere come regola di carattere generale che laddove sussista il rischio di una violazione del ne bis in idem sostanziale, non possa non operare il ne bis in idem processuale» 28 e, d altra parte, a meno che non si affermi l applicazione del ne bis in idem processuale in caso di concorso formale del reato con l illecito amministrativo 29, la distinzione fra concorso formale e concorso apparente di norme rileva anche ai fini di stabilire la portata operativa del divieto del secondo giudizio. Come è stato dimostrato, «l ambito di operatività del ne bis in idem processuale, per chi ne neghi la riferibilità al concorso formale eterogeneo, dipende [ ] dall ambito di operatività del ne bis in idem sostanziale, in quanto la sfera di applicazione del divieto sancito nell art. [649] c.p.p. emerge dalla linea di confine tra concorso formale e concorso apparente» 30. Ne discende l utilità di indagare sugli effettivi margini operativi del ne bis in idem sostanziale, nel contesto dei rapporti fra sanzioni (penale e amministrativa) tributarie. 3. L applicazione cumulativa degli artt. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000 e 13 d.lgs. n. 471 del 1997, da parte della prevalente giurisprudenza interna. Profili di attrito con il ne bis in idem sancito dall art. 4, Prot. n. 7, CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. Premesso che il campo di applicazione del ne bis in idem sostanziale si allarga o si restringe, sia nel contesto dei rapporti fra norme penali, che nel contesto dei rapporti fra norma penale e norma tributaria, a seconda che il concorso apparente venga o meno esteso al di là dei casi di specialità in 28 CAPRIOLI, Sui rapporti tra ne bis in idem processuale e concorso formale di reati, cit., 1183, con riferimento ai casi di concorso apparente di norme penali. Peraltro, come osserva l A., «anche se riferito alle ipotesi di concorso apparente di norme, il disposto dell art. 649 c.p.p. non può essere tuttavia considerato come la semplice traduzione in chiave processuale del ne bis in idem sostanziale. Il divieto di secondo giudizio si estende, infatti, a tutte le ipotesi di concorso apparente di norme, esista o meno un rischio di bis in idem sostanziale» (ivi). «Il rapporto tra ne bis in idem sostanziale e ne bis in idem processuale» prosegue l A. appare dunque configurabile nei termini che seguono. Dove opera il primo è destinato certamente a operare anche il secondo, ma non è vero il contrario: le istanze garantistiche che ispirano il divieto di secondo giudizio non coincidono con la sola necessità di evitare che sia condannato due volte un soggetto che la legge penale consente di punire una sola volta» (ivi). 29 Per l applicazione del ne bis in idem processuale in caso di concorso formale di reati, v. CORDERO, Procedura penale, cit., 1207 ss. Cfr., di recente, CAPRIOLI, Sui rapporti tra ne bis in idem processuale e concorso formale di reati, cit., 1181 ss. 30 LOZZI, Profili, cit., 3. 8

9 astratto 31, va richiamato l orientamento consolidatosi nella giurisprudenza penale di legittimità, nel senso di escludere che la fattispecie penale (art. 10- bis d.lgs. n. 74 del 2000) 32 e la fattispecie amministrativa (art. 13, co. 1, d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 471) 33 di cui si discute ruotino attorno all idem factum. Al riguardo, è noto come la Corte di cassazione, in una pronuncia a Sezioni Unite richiamata dalla stessa decisione in commento 34, abbia ricostruito il rapporto tra il reato e la violazione amministrativa in termini «non di specialità, ma piuttosto di progressione», tenuto conto che «gli elementi costitutivi dei due illeciti divergono in alcune componenti essenziali, rappresentate in particolare: dal requisito della certificazione delle ritenute, 31 Critica il criterio della specialità in concreto, «che opererebbe nei casi in cui un medesimo fatto rientra sotto più fattispecie tra loro astrattamente non in rapporto di specialità (bensì di specialità reciproca), ma che lo sarebbero in riferimento al particolare fatto concreto», MANTOVANI, Diritto penale, cit., 480, il quale, da un canto, sostiene che «l indefinita e indefinibile specialità in concreto è un nonsenso, poiché non ha senso far dipendere da un fatto concreto l instaurarsi di un rapporto di genere a specie tra norme. La specialità o esiste già in astratto o non esiste neppure in concreto» (ivi). D altro canto, l illustre A. afferma «l apparenza del concorso anche in tutti i casi di specialità reciproca senza clausole di riserva e sulla sola base di tale constatato rapporto strutturale tra fattispecie, a prescindere da ogni giudizio di valore: similmente a quanto avviene per la specialità» (ivi, 477, corsivo nel testo). 32 La norma punisce chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti, per un ammontare superiore a cinquantamila euro per ciascun periodo di imposta. 33 L art. 13, co. 1, d.lgs. n. 471 del 1997 prevede che «chi non esegue, in tutto o in parte, alle prescritte scadenze, i versamenti in acconto, i versamenti periodici, il versamento di conguaglio o a saldo dell imposta risultante dalla dichiarazione, detratto in questi casi l ammontare dei versamenti periodici e in acconto, ancorché non effettuati, è soggetto a sanzione amministrativa pari al trenta per cento di ogni importo non versato, anche quando, in seguito alla correzione di errori materiali o di calcolo rilevati in sede di controllo della dichiarazione annuale, risulti una maggiore imposta o una minore eccedenza detraibile». 34 Cass., Sez. un., 28 marzo 2013, Favellato, in con nota di VALSECCHI, Le Sezioni Unite sull omesso versamento delle ritenute per il 2004 e dell IVA per il 2005: applicabili gli artt. 10-bis e 10-ter, ma con un interessante precisazione sull elemento soggettivo, chiamata a pronunciarsi sul quesito se l art. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000 «si applichi anche alla omissione, entro la scadenza del 31 ottobre 2005 (prevista quale termine per la presentazione della dichiarazione mod. 770/2005 ordinario), dei versamenti delle ritenute relative all anno 2004, che dovevano essere, sotto comminatoria di sanzione amministrativa, e non sono stati, effettuati nel corso del 2004 alle singole scadenze mensili previste; ovvero se, in alternativa, debba ritenersi che l illecito consumatosi alla data delle singole scadenze mensili del 2004, punibile solo con la sanzione amministrativa vigente all epoca della sua consumazione, precluda l applicazione, in relazione ai fatti che ne costituiscono l oggetto, della nuova norma penale». La Suprema Corte argomenta che, con l introduzione della norma incriminatrice predetta, «non si è [ ] formalmente determinata la sostituzione di un regime sanzionatorio ad un altro, ma si è aggiunta, alla generale previsione delle fattispecie di illecito amministrativo di cui al comma 1 dell art. 13 d.lgs. n. 471 del 1997 (rimasto in vigore) [ ], la previsione di una specifica fattispecie penale, ruotante sì nell ambito dello stesso fenomeno omissivo ma ancorata a presupposti fattuali e temporali nuovi e diversi». Di qui l affermazione che «in questo caso [ ] non si pone un problema di successione di norme sanzionatorie, bensì una questione di eventuale concorso apparente di norme (penale ed amministrativa), ed è una questione che, evidentemente, non riguarda solo l anno 2004 ma anche gli anni successivi» (v. par. 5.1 motivazione). 9

10 richiesto per il solo illecito penale; dalla soglia minima dell omissione, richiesta per il solo illecito penale; dal termine di riferimento per l assunzione di rilevanza dell omissione» 35. Secondo la giurisprudenza citata, il principio di specialità ex art. 19, co. 1, d.lgs. n. 74 del 2000, declinato sul piano astratto, non opererebbe nel caso in esame che, al contrario, darebbe vita a un concorso effettivo di norme. Con la conseguenza che «la previsione dell illecito amministrativo di cui al co. 1 dell art. 13 d.lgs. n. 471 del 1997 e la consumazione in concreto di esso non sono di ostacolo all applicazione, in riferimento allo stesso periodo d imposta e nella ricorrenza di tutti gli specifici presupposti, della statuizione relativa all illecito penale di cui all art. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000». Questa tesi, secondo la stessa Suprema Corte, non si pone in contrasto con le garanzie della CEDU e della Carta UE dei diritti fondamentali che sanciscono il ne bis in idem in materia penale. «Anzitutto, invero, nella specie» afferma la Corte «non si può parlare di identità del fatto; in ogni caso, poi, il principio suddetto si riferisce solo ai procedimenti penali e non può, quindi, riguardare l ipotesi dell applicazione congiunta di sanzione penale e sanzione amministrativa tributaria» 36. In realtà, il secondo argomento non solo è contraddetto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell Unione europea, che, come è noto, attribuisce al giudice nazionale il compito di verificare se la sanzione abbia o meno natura penale, alla luce dei tre noti criteri operanti in via alternativa, vale a dire la qualificazione giuridica dell illecito nel diritto nazionale, la natura dell illecito e, infine, la natura e il grado di severità della sanzione 37. La tesi della Corte di cassazione è incompatibile, altresì, con la giurisprudenza della Corte EDU, che ha enunciato analoghi criteri, da ultimo, nelle sentenze Grande Stevens e Nykänen 38. Ciò sta a dire che la qualificazione di un illecito come amministrativo da parte dell ordinamento interno non è decisiva per 35 Cass., Sez. un., 28 marzo 2013, Favellato, cit. Nello stesso senso, Id., Sez. III, 8 aprile 2014, Zanchi, in con annotazione critica di DOVA, Ne bis in idem in materia tributaria: prove tecniche di dialogo tra legislatori e giudici nazionali e sovranazionali; nonché, con riferimento al rapporto fra l illecito ex art. 13, co. 1, d.lgs. n. 471 del 1997 e il reato di omesso versamento dell imposta sul valore aggiunto (art. 10-ter d.lgs. n. 74 del 2000), Id., Sez. un., 12 settembre 2013, Romano, in Mass. Uff., n V., ancora, Cass., Sez. un., 28 marzo 2013, Favellato, cit., par. 5.1 motivazione, che richiama «in tal senso, espressamente, Corte Giust. UE, 26 febbraio 2013, Åklagaren c. Hans Åkenberg Fransson». 37 Cfr. Corte Giust. UE, Gr. Sez., 5 giugno 2012, C-489/10, Bonda, par. 37; Id., Gr. Sez., 26 febbraio 2013, C-617/10, Åkenberg Fransson, par V. Corte eur. dir. uomo, Sez. IV, 20 maggio 2014, Nykänen c. Finlandia. Ma v., già, Id., Gr. Cam., 8 giugno 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi, par. 82; Id., Sez. II, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, par. 94. Cfr., in dottrina, FLICK, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem, cit.,

11 escludere l operatività del ne bis in idem garantito a livello europeo. Quanto alla specifica materia tributaria, è vero che, come ricorda il Tribunale, secondo la sentenza Fransson «l art. 50 CDFUE non osta a che uno Stato membro imponga, per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia di IVA, una combinazione di sovrattasse e sanzioni penali, al fine di assicurare la riscossione delle entrate provenienti dall IVA e tutelare in tal modo gli interessi finanziari dell Unione» 39. Tuttavia, «qualora la sovrattassa sia di natura penale, ai sensi dell art. 50 della Carta, e divenuta definitiva, tale disposizione osta a che procedimenti penali per gli stessi fatti siano avviati nei confronti di una stessa persona» 40. La tesi è appunto richiamata dalla Corte di Strasburgo nella sentenza Grande Stevens. Si può concludere, quindi, osservando che la Corte EDU e la CGUE, da un lato, smentiscono implicitamente la tesi della giurisprudenza interna secondo cui il ne bis in idem (sostanziale) in materia tributaria non potrebbe operare nei rapporti fra illecito amministrativo e illecito penale, dall altro, ritengono applicabile il ne bis in idem processuale senza porsi problemi di contestuale operatività del principio nel campo del diritto sostanziale 41. Dal canto suo il Tribunale di Torino dubita che l applicazione cumulativa dell art. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000 e dell art. 13 d.lgs. n. 471 del 1997, secondo le prospettazioni della giurisprudenza di legittimità interna, sia compatibile, fra l altro, con l art. 4 Prot. n. 7 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. In quest ottica, a determinare la violazione del ne bis in idem, garantito a livello convenzionale, sarebbe la non applicazione del principio di specialità ex art. 19 d.lgs. n. 74 del 2000, sostenuta dalla stessa giurisprudenza nazionale. Ciò è quanto induce a coltivare, ai presenti fini, l analisi del ne bis in idem sul terreno del diritto penale sostanziale, invece che su quello del processo. Peraltro, per verificare ai suddetti fini l esistenza o meno del rapporto d identità tra il fatto posto alla base dell illecito penale e il fatto posto alla base dell illecito amministrativo, la decisione in commento impiega una «nozione sostanzialistica del concetto di stesso fatto, volta cioè a verificare in 39 Cfr., sul punto, in dottrina, CORSO, Comminare sanzioni diverse per il medesimo illecito tributario non è in contrasto con la Carta dell Unione europea, cit., 471 ss. 40 V. par. 34 della cit. sentenza Fransson. 41 Afferma, anzi, la Corte EDU, a proposito delle accuse oggetto del nuovo procedimento, che «non è importante sapere quali parti di queste nuove accuse siano alla fine ammesse o escluse nella procedura successiva, poiché l art. 4 del Protocolo n. 7 enuncia una garanzia contro nuove azioni penali o contro il rischio di tali azioni, e non il divieto di una seconda condanna o di una seconda assoluzione». Così, la sentenza Grande Stevens, par. 220 (corsivo aggiunto). V., già, Corte eur. dir. uomo, Gr. Cam., 10 febbraio 2009, Zolotukhin c. Russia, par

12 concreto e caso per caso se i fatti ascritti all imputato in sede amministrativa e penale siano riconducibili o meno alla stessa condotta, giungendo pertanto a conclusioni opposte a quelle assunte dalla giurisprudenza italiana» 42. In tal modo, l ordinanza di rinvio adotta una prospettiva analoga a quella coltivata sia dalla Corte di Lussemburgo 43, che dalla Corte di Strasburgo 44, ai fini di applicare, come si è visto, il ne bis in idem processuale. Su questa base, la pronuncia annotata ritiene che i fatti costitutivi dei due illeciti siano gli stessi : «Il comportamento illecito tenuto dall imputato», viene per l appunto osservato, «è il medesimo, avendo ad oggetto la stessa condotta omissiva (mancato versamento all Erario) rivolta sul medesimo oggetto materiale (le ritenute), e pertanto il medesimo disvalore punito dall ordinamento, indipendentemente dalle differenze dell ammontare e dei termini di riferimento, non ravvisandosi una sostanziale differenza fra l omesso versamento del tutto e la somma degli omessi versamenti delle porzioni del tutto» 45. Se si aderisce all impostazione fatta propria dal Tribunale di Torino, occorre escludere l applicazione congiunta della norma incriminatrice e della norma sanzionatoria amministrativa, in osservanza del principio di specialità ex art. 19 d.lgs. n. 74 del 2000 che, in tal modo, verrebbe declinato in concreto 46. Tuttavia, a ben vedere, il rapporto di specialità fra i due illeciti in questione dovrebbe profilarsi, anche ove il raffronto tra le fattispecie fosse effettuato in astratto 47. Infatti, come ha osservato la pronuncia della Corte di cassazione a 42 Così la decisione annotata, par. 4, lett. b). 43 V. Corte Giust. UE, Sez. II, 9 marzo 2006, causa C-436/04, Van Esbroeck, par. 25 ss., sentenza alla quale rinvia il Tribunale di Torino. 44 V. sent. 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, par. 224, che impiega il criterio della stessa condotta. V., già, sent. 10 febbraio 2009, Zolotukhin c. Russia, par V. la decisione annotata, par. 6 (corsivo aggiunto), che riprende, sul punto, analoghe osservazioni prospettate da una minoritaria giurisprudenza di legittimità. V., ad es., Cass., Sez. III, 8 febbraio 2012, Germani, in Mass. Uff., n , secondo cui «entrambe le condotte concernono il puro omesso versamento delle medesime somme mentre appare irrilevante, per valutare l identità della condotta posta in essere dall agente, sia il fatto che da un lato si puniscono gli omessi versamenti delle ritenute mensilmente operate e dall altro quelli delle ritenute operate nel corso dell intero anno; sia il fatto che differente sarebbe il termine di versamento. Non sembra invero esservi una sostanziale ed effettiva differenza di condotta fra l omesso versamento del tutto e la somma degli omessi versamenti delle porzioni del tutto. [ ] Parimenti irrilevante è la diversità dei termini di adempimento prevista dalle due norme, perché l enucleazione di due differenti termini di versamento non può influire, a livello penalistico, sulla fisionomia di una fattispecie penale e sul disvalore di essa». V., in senso critico, Cass., Sez. un., 28 marzo 2013, Favellato, cit.; Id., Sez. un., 28 marzo 2013, Romano, cit. 46 V., supra, nt V., nel senso che «i delitti di omesso versamento (artt. 10-bis, 10-ter e 10-quater d.lgs. n. 74 del 2000), sono speciali rispetto all illecito amministrativo di cui all art. 13 d.lgs. n. 471 del 1997, per la soglia di punibilità», MUSCO, ARDITO, Diritto penale tributario, cit.,

13 Sezioni unite sopra richiamata, la violazione penale «cont[iene] necessariamente» la violazione amministrativa («senza almeno una violazione del termine mensile non si possono evidentemente determinare i presupposti del reato») 48 e, se è vero che l integrazione dell illecito penale tributario non può non implicare l integrazione dell illecito amministrativo tributario, c è quanto basta per ravvisare il rapporto di specialità prefigurato dall art. 19 d.lgs. n. 74 del La salvaguardia del ne bis in idem sostanziale attraverso l applicazione dell art. 19 d.lgs. n. 74 del 2000 in modo conforme alla giurisprudenza Grande Stevens. Ravvisato il rapporto d identità tra il fatto oggetto del processo penale e quello oggetto del procedimento amministrativo, il Tribunale di Torino afferma, altresì, la natura penale della sanzione amministrativa applicata (in via definitiva) nel caso di specie 50, sino a concludere ipotizzando la contrarietà dell ordinamento interno alle garanzie europee relative al ne bis in idem. Come si vede, un percorso (almeno parzialmente) sovrapponibile a quello battuto dalla Corte EDU, nella sentenza Grande Stevens, con riguardo al sistema di doppia sanzione in materia di manipolazione del mercato. Peraltro, affermare la natura penale della sanzione amministrativa di cui si discute, mentre a quanto sembra non dimostra, di per sé, la necessità di applicare il ne bis in idem processuale, non è, altresì, necessario per salvaguardare il ne bis in idem sostanziale, ciò che si ottiene escludendo il 48 Registra, infatti, Cass., Sez. un., 28 marzo 2013, Favellato, cit., la «comunanza di una parte dei presupposti (erogazione di somme comportanti l obbligo di effettuazione delle ritenute alla fonte e di versamento delle stesse all Erario con le modalità stabilite) e della condotta (omissione di uno o più dei versamenti mensili dovuti)». Peraltro la Suprema Corte osserva quanto segue: «La circostanza che in tal modo un fatto integrante uno o più illeciti minori (omissione di uno o più versamenti di ritenute nel termine mensile per un ammontare complessivamente superiore a euro cinquantamila) assurga, in punto di fatto, a presupposto dell illecito maggiore, richiedente a sua volta ulteriori requisiti e caratterizzato da un diverso tempo di realizzazione, non appare motivo sufficiente per escludere la concorrente applicazione di entrambi gli illeciti». V., invece, in dottrina, FLICK, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem, cit., 16-17, secondo il quale «la fattispecie illecita maior (reato di omesso versamento annuale) corrisponde ad uno stato crescente di offesa al medesimo interesse ed implica necessariamente il passaggio attraverso l illecito o gli illeciti minori (omesso versamento mensile o trimestrale). Questi ultimi dovrebbero rimanere pertanto assorbiti dal reato, proprio sulla base dei postulati della progressione illecita» (corsivo aggiunto). 49 Cfr., con riferimento al rapporto fra l illecito penale ex art. 185 t.u.f. e l illecito amministrativo ex art. 187-ter t.u.f., VIGANÒ, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit., 10 s. 50 Sotto questo profilo, osserva la decisione in commento, facendo applicazione dei criteri affermati dalla Corte EDU sin dal caso Engel: «sembra difficile non ritenere che la sanzione prevista dall art. 13 d.lgs. n. 471/1997 (che prevede una soprattassa nella misura del 30% dell importo non versato), per la sua natura ed afflittività, non abbia anch essa natura penale» (par. 6 motivazione). 13

14 cumulo della pena e della sanzione amministrativa tributaria attraverso l applicazione dell art. 19 d.lgs. n. 74 del L interpretazione della norma fornita dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, di per sé incompatibile con il principio del ne bis in idem sostanziale delineato dalla disciplina penale interna, risulta altresì non conforme alle garanzie sancite dall ordinamento CEDU. La contraria interpretazione, avanzata dal Tribunale di Torino nell ordinanza in commento, sulla linea della minoritaria giurisprudenza di legittimità 51, appare invece idonea ad attuare il ne bis in idem sostanziale. Il punto è se tale soluzione ermeneutica, che risulta, a ben vedere, necessaria per applicare la disciplina penale interna, nella materia qui in esame, conformemente all art. 4 Prot. n. 7 CEDU, come interpretato dalla giurisprudenza Grande Stevens, possa ritenersi anche sufficiente per attuare nell ordinamento interno la garanzia europea del ne bis in idem, nella sua duplice dimensione (sostanziale oltre che processuale) 52. Premesso che la disciplina nazionale deve conformarsi al principio del ne bis in idem sancito dalla suddetta norma CEDU, resta da chiarire se ed, eventualmente, come un simile risultato possa essere conseguito per via interpretativa, anche a fronte della richiamata prassi interna incompatibile. La decisione annotata, si è visto, non propone soluzioni incentrate sull interpretazione (convenzionalmente) conforme dell art. 649 c.p.p., né ipotizza che tale norma debba essere dichiarata incostituzionale. Questa impostazione suggerisce di considerare se per attuare gli obblighi di fonte CEDU nell ordinamento interno sia, innanzitutto, possibile e, in secondo luogo, davvero necessario allestire un operazione interpretativa basata sul ne bis in idem processuale, invece che sul ne bis in idem sostanziale. 5. Funzione e limiti operativi del divieto del secondo giudizio sancito dall ordinamento interno. Profili problematici dell attuazione dell art. 4 Prot. n. 7 CEDU attraverso l interpretazione conforme dell art. 649 c.p.p. Se si ritiene che la situazione alla base dell ordinanza qui commentata 51 Cass., Sez. III, 8 febbraio 2012, Germani, cit. 52 Nella materia degli abusi di mercato, v. la ricostruzione di BOZZI, Manipolazione del mercato: la Corte EDU condanna l Italia per violazione dei principi dell equo processo e del ne bis in idem, cit., 3107, la quale, da un lato, ritiene che l art. 185 t.u.f. prevalga sull art. 187-ter t.u.f., in applicazione del principio di specialità ex art. 9 l. n. 689 del Dall altro, l A. afferma che tale soluzione «ha il pregio di evitare il cumulo di procedimenti e sanzioni penali e amministrative per i medesimi fatti, fornendo un interpretazione della normativa sulla manipolazione del mercato conforme alla Convenzione e alla relativa versione del principio del ne bis in idem» (corsivo nel testo). 14

15 determini una violazione del ne bis in idem sancito a livello CEDU, sulla falsariga del caso Grande Stevens, diviene essenziale chiarire, innanzitutto, se la legge italiana consenta o no di risolvere il problema applicando l art. 649 c.p.p., previa interpretazione della regola processuale interna in modo conforme all art. 4 Prot. n. 7 CEDU, come delineato dalla citata giurisprudenza Grande Stevens. Cioè se il giudice penale possa e debba prosciogliere l imputato qualora, per gli stessi fatti, siano state applicate sanzioni amministrative con una pronuncia divenuta definitiva 53. Non sembra, però, che ad un simile esito potrebbe pervenirsi in presenza di ostacoli ricavabili dalla lettera della legge 54 o, comunque, dal sistema processuale nazionale 55. Nel primo caso, resterebbe ancora aperta la strada del sindacato sulla compatibilità convenzionale dell art. 649 c.p.p., condotto dalla Corte costituzionale sul parametro dell art. 117 Cost. Nel secondo, residuerebbero seri dubbi che la Consulta possa dichiarare l incostituzionalità della disciplina (processuale) italiana, per contrasto con il ne bis in idem sancito a livello CEDU, tanto più qualora la garanzia convenzionale possa trovare forme di attuazione alternative alla declaratoria d incostituzionalità anzidetta. Resta inteso che solo applicando un istituto processuale interno il giudice nazionale potrebbe porre fine al giudizio penale in idem. Si può ben dire che in tanto sussiste in capo al giudice il dovere di prosciogliere l imputato, con la formula del non doversi procedere ex art. 529 c.p.p., in quanto vi sia una causa d improcedibilità, enunciata dalla legge o ricavabile dal sistema. In altre parole, il giudice assume la pronuncia di proscioglimento in rito (soltanto) ove a ciò sia tenuto in forza di una fattispecie preclusiva a instaurare (o a proseguire) il processo 56. Anche se l ordinamento processuale allestisce una tipologia dell improcedibilità aperta, cioè non legata alle previsioni espresse del 53 V., in tal senso, con riferimento ai procedimenti per gli illeciti in materia di market abuse, ad es., VI- GANÒ, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit., 13-14; TRIPODI, Abusi di mercato (ma non solo) e ne bis in idem: scelte sanzionatorie da ripensare?, cit., 108 ss. Con riguardo al processo per reati tributari, v. SCOLETTA, Ne bis in idem e illeciti tributari per omesso versamento delle ritenute, cit. 54 Ritiene che, «sulla base del diritto vigente», non sia «plausibilmente prospettabile per l interprete alcuno spiraglio» per applicare l art. 649 c.p.p., essendo questa strada «in contrasto col dato testuale della legge nazionale», Cass., Sez. I, 17 dicembre 2013, Gabetti e altri, in Cfr., anche, DE AMICIS, Ne bis in idem e doppio binario, cit., Valutano la percorribilità dell interpretazione convenzionalmente conforme dell art. 649 c.p.p. facendo riferimento al «dato letterale-sistematico», FLICK, NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto?, cit., Come si afferma in dottrina, il ne bis in idem costituisce l «effetto dell autorità negativa del giudicato penale»: così GALANTINI, Il principio del «ne bis in idem» internazionale nel processo penale, Milano, 1984, 2 (corsivo aggiunto). 15

16 catalogo legale 57, non vi è modo di ricavare preclusioni atipiche, laddove esse siano disallineate dai principi generali del sistema. Con riguardo al caso emblematico della litispendenza, si è affermato, in una nota pronuncia della Corte di cassazione, che «insuperabili esigenze di ordine logico e sistematico impongono di ritenere che lo stesso ufficio del pubblico ministero che ha esercitato l azione penale in relazione ad una determinata imputazione non possa successivamente promuovere un nuovo processo contro la stessa persona per il medesimo fatto, per la semplice ragione che, restando immutati, i termini oggettivi e soggettivi della regiudicanda, è definitivamente consunto il potere di azione di cui quell ufficio è titolare» 58. Secondo la Suprema Corte, «la matrice del divieto di bis in idem deve essere identificata nella categoria della preclusione processuale, ben nota alla teoria generale del processo, sia civile che penale» 59. Sennonché, anche al livello della litispendenza il ne bis in idem costituisce l effetto giuridico che riposa sulla fattispecie di un divieto: il mero richiamo al c.d. principio di preclusione 60, ammesso che sia configurabile nei termini proposti dalla giurisprudenza e dalla dottrina, non consente di precisare compiutamente gli estremi della fattispecie (né i limiti operativi). Risulta convincente la soluzione di estendere il divieto di un secondo giudizio ai casi di litispendenza, «non attraverso l applicazione diretta [dell art. 649 c.p.p.], la cui configurazione normativa risulta tracciata in confini ben precisi e delimitati, ma facendo leva, invece, su un principio che la trascende ed è collocato a monte della stessa, corrispondendo l art. 649 ad una delle plurime specificazioni di una direttiva generale alla quale è conformato tutto il sistema processuale» 61. A ben vedere, tutte le forme di manifestazione del principio del ne bis in idem (processuale) sottendono un identica ratio, operando in situazioni in cui si presenta il rischio del conflitto pratico di decisioni. L obiettivo di evitare, a valle, la coesistenza di decisioni sullo stesso 57 V., ad es., Corte cost., n. 27 del 1995; Id., (ord.) n. 318 del Cass., Sez. un., 28 giugno 2005, P.g. in proc. Donati ed altro, in Cass. pen., 2006, 28, par. 5.1 motivazione. 59 Cass., Sez. un., 28 giugno 2005, P.g. in proc. Donati ed altro, cit., par. 5 motivazione. 60 V., nella recente letteratura, ad es., LEO, Ne bis in idem e principio di preclusione nel processo penale, in Corr. merito, 2006, 239 ss; IACOVIELLO, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali. Dal principio di minima interferenza al principio di preclusione, in Cass. pen., 2008, 2190 ss.; CANZIO-MARZADURI-SILVESTRI, Preclusioni processuali e ragionevole durata del processo, in Criminalia, 2008, 241 ss.; ORLANDI, Principio di preclusione e processo penale, in Proc. pen. giust., 2011, n. 5, 1 ss.; SILVESTRI, Le preclusioni nel processo penale, in questa Rivista, 2011, 555 ss.; Il principio di preclusione nel processo penale, a cura di Marafioti, Del Coco, Torino, 2012; LUPÀRIA, La maschera e il volto della preclusione nei delicati equilibri del rito penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 135 ss.; CONTI, La preclusione nel processo penale, Milano, Cass., Sez. un., 28 giugno 2005, P.g. in proc. Donati ed altro, cit. 16

17 oggetto è perseguito vietando, a monte, la duplicazione di procedimenti in idem. In particolare, è noto, riposa sull esigenza di prevenire conflitti pratici di giudicati la preclusione in cui si risolve il giudicato, secondo le previsioni dell art. 649 c.p.p. 62 Si tratta, cioè, di «evitare esclusivamente [ ] la incompatibilità tra i comandi contenuti in due o più sentenze irrevocabili», non già «l inconciliabilità logica tra due o più sentenze irrevocabili», cioè il conflitto teorico di giudicati 63. Uno scopo analogo è associato al ne bis in idem che opera nel contesto della litispendenza, come si ricava dall art. 620, co. 1, lett. h), c.p.p. La previsione, imponendo alla Corte di cassazione l annullamento senza rinvio, «se vi è contraddizione fra la sentenza o l ordinanza impugnata e un altra anteriore concernente la stessa persona e il medesimo oggetto, pronunciata dallo stesso o da un altro giudice penale» 64, opera quando si tratta di rimediare alla trasgressione del ne bis in idem derivante dal giudicato 65, ma anche quando sullo stesso oggetto convivono più decisioni non irrevocabili. Dal fatto che il sistema vieti la coesistenza di provvedimenti del suddetto tipo, sembra ragionevole desumere che a dover essere evitati sono, a monte, i fenomeni di litispendenza. È vero che la litispendenza rileva, a prescindere dall insorgenza di un contrasto di decisioni, vale a dire per il fatto stesso che risultino pendenti più procedimenti in idem 66. Tuttavia, nell ordinamento processuale vigente la litispendenza può essere configurata in termini di vizio, integrato dalla duplicazione di procedimenti sullo stesso oggetto, proprio perché ricorre, sullo sfondo, un divieto (di procedere due volte contro lo stesso imputato per il medesimo fatto) tale da abbracciare i casi in cui non vi sia una pronuncia 62 V., da ultimo, LOZZI, Ne bis in idem e riapertura delle indagini, in Studi in ricordo di Maria Gabriella Aimonetto, a cura di Bargis, Milano, 2013, 6. V., con riguardo al c.p.p. 1930, DE LUCA, Concorso formale di reati e limiti oggettivi della cosa giudicata penale, cit., 199; ID., Conflitti teorici di pronuncie e i limiti soggettivi della cosa giudicata penale, in Riv. proc. pen., 1960, ; ID., I limiti soggettivi della cosa giudicata penale, Milano, 1963, LOZZI, Profili di una indagine sui rapporti tra «ne bis in idem» e concorso formale di reati, cit., Per un richiamo alla necessità di applicare l art. 620, co. 1, lett. h), c.p.p. in un contesto inquadrabile come litispendenza, v. CORSO, Limiti ed opportunità del «divieto di un secondo giudizio» in materia penale-tributaria, in Corr. trib., 2013, V., ad es., RUGGERI, Giudicato penale ed accertamenti non definitivi, Milano, 2004, V., di recente, LUPÀRIA, La litispendenza internazionale. Tra ne bis in idem europeo e processo penale italiano, Milano, 2012, 33-34, che critica gli orientamenti secondo i quali «i meccanismi di prevenzione della litispendenza andrebbero visti come semplici strumenti di profilassi rispetto a concreti fenomeni di bis in idem e di contrasti di giudicati anziché quali dispositivi volti a tutelare interessi autonomi in capo all individuo e quindi diretti ad evitare il realizzarsi della concorrenza di procedimenti tout court, indipendentemente insomma dalla rilevanza che tale azione di prevenzione può avere rispetto a forme di duplicazione della condanna o di ripresa di richieste punitive già sfociate in un provvedimento irrevocabile». 17

18 irrevocabile. Si ritiene che la fattispecie costitutiva del divieto sia ricostruibile, per via interpretativa, in base al citato art. 620, co. 1, lett. h), c.p.p. Nulla di simile è ipotizzabile, evidentemente, sul fronte dei rapporti fra procedimento amministrativo e giudizio penale. Non vi è qui il rischio che pronunce in idem diano luogo a conflitti pratici. Il che esclude di applicare non solo l art. 649 c.p.p., per via analogica, ma anche il principio generale del ne bis in idem, operante sullo sfondo della norma anzidetta. Risulta, quindi, difficilmente percorribile la via d interpretare la disciplina processuale interna conformemente all art. 4 Prot. n. 7 CEDU, nella lettura fornita dalla giurisprudenza Grande Stevens. 6. La salvaguardia del ne bis in idem processuale attraverso l applicazione del ne bis in idem sostanziale. Sembra che il rapporto di dipendenza del ne bis in idem processuale dal ne bis in idem sostanziale, cui si è già fatto cenno 67, porti a delineare la seguente alternativa, con riferimento alla materia specifica qui esaminata. O si ritiene, contrariamente alla giurisprudenza consolidata, che il ne bis in idem sostanziale escluda il concorso formale dell illecito penale di cui all art. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000 e dell illecito amministrativo di cui all art. 13 d.lgs. n. 471 del 1997; con la conseguenza che il ne bis in idem processuale non precluderebbe d instaurare (e celebrare) il giudizio penale, dopo il procedimento amministrativo, qualora il principio di specialità ex art. 19 d.lgs. n. 74 del 2000 conducesse ad applicare in concreto la pena, a scapito della sanzione amministrativa. Oppure si ritiene che il ne bis in idem sostanziale non possa operare nel caso di specie; con la conseguenza che non vi sarebbe modo di rendere operante il ne bis in idem processuale, vietando il giudizio penale, attraverso operazioni interpretative incompatibili con le linee portanti del sistema processuale vigente. È vero che l applicazione dell art. 21 d.lgs. n. 74 del 2000 non elimina il problema processuale dato dalla eventualità «che un soggetto si trovi sottoposto a procedimento penale dopo che, per il medesimo illecito fiscale, gli è già stata inflitta in via definitiva una sanzione amministrativa» 68. Ma, a legislazione penale (sostanziale) invariata, tale problema non potrebbe essere risolto nel senso di applicare il divieto del secondo giudizio, a favore del procedimento amministrativo. Ne discenderebbe l incoerenza sistematica di dover dare la precedenza, sul piano sostanziale, all applicazione (e poi all esecuzione) della pena, e, sul piano processuale, al procedimento V., supra, par. 2. FLICK, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem, cit.,

19 riguardante la sanzione amministrativa 69. D altro canto, se il giudice dovesse prosciogliere, non troverebbe attuazione il dovere di punire ai sensi dell art. 10-bis d.lgs. n. 74 del 2000, obiettivo che, invece, è raggiungibile, in aderenza al ne bis in idem sostanziale, imponendo la celebrazione del processo ed escludendo l applicazione dell art. 649 c.p.p. Queste considerazioni inducono, altresì, a ravvisare aspetti di problematicità nella soluzione avanzata dalla dottrina penale, nel senso di adeguare l ordinamento interno al ne bis in idem sancito dall art. 4 Prot. n. 7 CEDU, come ricostruito dalla giurisprudenza Grande Stevens, attraverso la declaratoria d incostituzionalità dell art. 649 c.p.p. 70 Intanto, sembra che, per attuare la fondamentale garanzia europea, non sia necessario fare perno sul divieto del secondo giudizio. Come si è detto, la celebrazione del procedimento penale si risolverebbe in una violazione del ne bis in idem processuale, solo qualora l applicazione della pena implicasse una trasgressione del ne bis in idem sostanziale (qualora, cioè, l instaurazione del giudizio penale determinasse rischi di violazione del divieto della seconda condanna) 71. Quindi, a prospettare l applicazione del divieto del secondo giudizio potrebbe condurre una lettura dei rapporti tra illecito amministrativo e illecito penale, tale da irrogare la sanzione amministrativa tributaria in aggiunta alla sanzione penale (non, invece, in sostituzione di essa). Al contrario, l interpretazione (convenzionalmente) conforme del ne bis in idem sostanziale pare costituire un operazione necessaria, ma anche sufficiente, per attuare il ne bis in idem processuale, in aderenza agli assunti della giurisprudenza Grande Stevens. Si noti, inoltre, che nella sentenza Grande Stevens la Corte ha esaminato una situazione concreta in cui al giudizio penale (per il reato di cui all art. 185 t.u.f.) si è pervenuti dopo l applicazione e l esecuzione della sanzione amministrativa. Bene ha fatto la Corte EDU a fare perno, nel caso di specie, sul ne bis in idem processuale, evitando in tal modo i rischi di trasgressione del ne bis in idem sostanziale 72. Probabilmente ad analoga conclusione giungerebbe la Corte di Strasburgo, ove alla sua attenzione fosse portato il caso esaminato dal Tribunale di Torino. 69 Inoltre, parte della dottrina stigmatizza l irragionevolezza di una soluzione che, basandosi su un dato aleatorio quale è la circostanza che il procedimento di applicazione della sanzione amministrativa si concluda prima o dopo la fine del processo penale, affida, in ultima analisi, al caso l operatività del ne bis in idem processuale. V. FLICK, NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative, cit., V., supra, par V., supra, par Peraltro, nella concreta vicenda giudiziaria italiana, il ne bis in idem sostanziale è stato salvaguardato dalla dichiarazione di estinzione del reato. 19

20 Altro discorso è da fare, sul piano dei rimedi interni, considerando i casi in cui la sanzione amministrativa, pur essendo applicabile (e applicata) dall autorità competente, non può essere eseguita, trovando spazio i congegni di protezione del ne bis in idem sostanziale (artt. 19 e 21 d.lgs. n. 74 del 2000) 73. Sembra che, in questo contesto, alla necessaria attuazione della garanzia europea del ne bis in idem l interprete debba pervenire applicando il ne bis in idem sostanziale, previa interpretazione convenzionalmente conforme della disciplina penale (sostanziale) interna Laddove, invece, alla sanzione amministrativa fosse data esecuzione prima o durante la celebrazione del giudizio penale, come sembra essere avvenuto nel caso di specie (v., supra, nt. 3), non potendo essere invocata l applicazione del ne bis in idem processuale, si realizzerebbe una effettiva violazione della garanzia del ne bis in idem (sostanziale) da parte (degli organi giudiziari) dello Stato italiano. 74 Sembra che una indiretta conferma di quanto sostenuto possa provenire da Cass., Sez. V, (ord.) 11 novembre 2014, n (v. notizia di decisione n. 27/2014), che ha dato una soluzione affermativa al quesito «se siano non manifestamente infondate: a) in via principale: la questione di legittimità costituzionale, per violazione dell art. 117, co. 1, Cost., in relazione all art. 4 Prot. n. 7 CEDU, dell art. 187-bis comma 1 t.u.f., nella parte in cui prevede Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato anziché Salvo che il fatto costituisca reato ; b) in via subordinata: la questione di legittimità costituzionale, per violazione dell art. 117, co. 1, Cost., in relazione all art. 4 Prot. n. 7 CEDU, dell art. 649 c.p.p. nella parte in cui non prevede l applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell ambito di un procedimento amministrativo per l applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della CEDU e dei relativi Protocolli». V., per un inquadramento del problema, SCO- LETTA, Il doppio binario sanzionatorio del market abuse al cospetto della Corte costituzionale per violazione del diritto fondamentale al ne bis in idem, cit. 20

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