Legal marketing: impostare campagne di marketing nel rispetto delle vigenti normative

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1 Legal marketing: impostare campagne di marketing nel rispetto delle vigenti normative di Gabriele Faggioli * e Andrea Reghelin ** L American Marketing Association definisce il marketing come l insieme di attività e processi che consentono a un impresa di conoscere il mercato per poi creare, comunicare e trasferire allo stesso le proprie offerte di valore 1. Questa definizione pone l accento su un aspetto peculiare del marketing, ovvero il rapporto tra impresa e mercato. Oggi, la gestione del rapporto tra impresa e mercato è fortemente caratterizzata dal rispetto delle nuove tendenze normative che impattano sempre di più le attività di marketing e dai cui le imprese non possono prescindere nell esercizio della loro attività. Ciò ha determinato, per alcuni operatori del settore, una visione minimalista della compliance, piuttosto che un opportunità da sfruttare. In prima analisi si rileva che, essendo numerosi gli ambiti sui quali le attività di marketing possono impattare, l ordinamento giuridico italiano è privo di un unica fonte normativa e di una vera a propria regolamentazione specifica della materia, ma al contrario, sussistono una pluralità di fonti che ne disciplinano i diversi aspetti. Il presente articolo, lungi dal voler avere una pretesa di esaustività e completezza, si pone l obiettivo di esaminare le principali normative applicabili al marketing che devono essere osservate dagli operatori economici anche per evitare i rischi connessi all irrogazione delle sanzioni previste. La pubblicità Tra i principali strumenti promozionali utilizzati per attuare le strategie di marketing un posto fondamentale è occupato dalla pubblicità. La pubblicità è uno strumento principalmente rivolto nei confronti dei consumatori. In tali casi, la disciplina applicabile è contenuta nel d. lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo) e in particolare dal Titolo III rubricato pratiche commerciali, pubblicità e altre informazioni commerciali relativo alle pratiche commerciali intercorrenti tra i professionisti e i consumatori 2. La pubblicità, proprio in considerazione dei soggetti quali si rivolge, è uno strumento che deve essere utilizzato in modo da non danneggiare gli interessi dei consumatori che hanno diritto ad un informazione corretta e non ingannevole per le scelte di consumo. Il Codice del Consumo definisce il concetto di pratica commerciale come qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori (art. 18 comma 1 lett.d). Non sempre le pratiche commerciali sono veicolate dallo strumento pubblicitario per finalità di marketing. Lo sono soltanto quelle attività che mirano, attraverso strategie di mercato, a formulare delle valide offerte di valore per mantenere la propria clientela e attirare l interesse di nuovi consumatori. Il Codice del Consumo, con l art. 20, comma 1, sancisce un espresso divieto di esercizio delle pratiche commerciali scorrette che si applica a tutte le pratiche commerciali esercitate con ogni mezzo e con ogni forma, tra cui anche il marketing. Le pratiche scorrette sono quelle contrarie alla diligenza * Legale, Adjunct Professor MIP - Politecnico di Milano * * Legale 1 La definizione è tratta dal sito internet ufficiale dell American Marketing Association, rinvenibile al link: pages/definitionofmarketing.aspx. 2 Le pratiche commerciali di natura pubblicitaria per finalità di marketing sono definite come qualsiasi azione, omissione, condotta, dichiarazione o comunicazione commerciale, compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista. Tale definizione è tratta dal sito ufficiale dell Unione Europea, rinvenibile al link: Sistemi&Impresa N.1 - gennaio/febbraio 2013

2 professionale 3 o che sono false o idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio 4. Le pratiche commerciali scorrette si dividono in ingannevoli 5 e aggressive 6. Con riferimento alla veicolazione dei messaggi pubblicitari, il Codice del Consumo precisa che le imprese devono prestare la massima attenzione al requisito della trasparenza ovvero della riconoscibilità del messaggio pubblicitario da parte del pubblico e, in generale, a tutte le disposizioni normative che si occupano specificamente di pubblicità. A titolo meramente esemplificativo: il Codice del Consumo considera una pratica commerciale ingannevole quella costituita dall impiego di contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore ; il D. Lgs. 145/ ha lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e comparativa, stabilendo che la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta, oltre che chiaramente riconoscibile come tale. Ancora, la pubblicità a mezzo stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione. il D. Lgs. n.177/2005, noto come testo unico dei servizi di media audiovisivi (ex testo unico della radiotelevisione) vieta la comunicazione commerciale audiovisiva occulta che si verifica Quando la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma è fatta dal fornitore di servizi di media per perseguire scopi pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura. Tale presentazione si considera intenzionale, in particolare, quando è fatta dietro pagamento o altro compenso. In ambito televisivo è stato recentemente regolamentato l inserimento di prodotti, o product placament, definito all art. 2 comma 1 lett. ll) del d. lgs 177/2005 come ogni forma di comunicazione commerciale audiovisiva che consiste nell inserire o nel fare riferimento a un prodotto, a un servizio o a un marchio così che appaia all interno di un programma dietro pagamento o altro compenso 8. In relazione ai casi nei quali il product placement è consentito, l art. 40-bis T.U., introdotto a seguito di modifica con il d.lgs. 44/2010, stabilisce che l inserimento di prodotti è consentito nelle opere cinematografiche, in film e serie prodotti per i servizi media audiovisivi, in programmi sportivi e in programmi di intrattenimento leggero, con esclusione dei programmi per bambini. L inserimento può avvenire sia dietro corrispettivo monetario ovvero dietro fornitura gratuita di determinati beni e servizi, quali aiuti alla produzione e premi, in vista della loro inclusione all interno di un programma. Ai sensi dell art. 40-bis comma 2, i programmi all interno del quale vengono posizionati i prodotti devono, inoltre, soddisfare i seguenti presupposti: il loro contenuto e, nel caso di trasmissione televisive, la loro programmazione non devono essere in alcun caso 3 L Art. 18, comma 1, lett. h) Codice del Consumo definisce la diligenza professionale come il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista. 4 L Art. 20, comma 2, Codice del Consumo, stabilisce che: Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. 5 Le pratiche commerciali ingannevoli si dividono a loro volta in: azioni ingannevoli attive definite come le pratiche che contengono informazioni non rispondenti al vero o, seppur di fatto corrette, in qualsiasi modo inducono o sono idonee ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso ( ) (Art. 21, comma 1, Codice del Consumo), e azioni ingannevoli omissive definita come la pratica che tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (Art 22 comma 1 Codice del Consumo ). 6 Le pratiche aggressive, sono definite, ai sensi dell art. 24 del Codice del Consumo, come quelle pratiche che con molestie, coercizione, ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento limitano considerevolmente la libertà di scelta del consumatore che viene indotto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. 7 D.lgs. 2 agosto 2007 n. 145 (in Gazz. Uff., 6 settembre, n. 207) contiene disposizioni in materia di Attuazione dell'articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole. 8 Con particolare riferimento al contesto cinematografico, i product placement è stato invece regolamentato dal decreto legislativo del 22 gennaio 2004, n. 28 come integrato dal decreto ministeriale del 30 luglio In base a tale disciplina, applicabile esclusivamente ai film nazionali (restano esclusi i film stranieri nonché i telefilm, le fiction, gli sceneggiati televisivi, ed in generale le opere cinematografiche prodotte per il circuito televisivo) il product placement è da considerarsi legittimo esclusivamente nei casi in cui: la presenza di marchi sia palese, veritiera e corretta e sia integrata nello sviluppo dell azione; le inquadrature dei marchi e dei prodotti siano coerenti con il contesto narrativo; sia altresì inserito nei titoli di coda un idoneo avviso che renda nota la partecipazione delle ditte produttrici di detti marchi e prodotti ai costi di produzione del film. Sistemi&Impresa N.1 - gennaio/febbraio

3 influenzati in modo da compromettere la responsabilità e indipendenza editoriale del fornitore di servizi media; non incoraggiano direttamente l acquisto o la locazione di beni o servizi, in particolare facendo specifici riferimenti promozionali a tali beni o servizi; non danno indebito rilievo ai prodotti in questione; Lo scopo delle manifestazioni a premio è quello di favorire la conoscenza di prodotti, servizi, ditte, insegne, marchi o la vendita di determinati prodotti o la prestazione di servizi aventi, comunque, fini anche in parte commerciali. Qualora il programma nel quale sono inseriti prodotti è prodotto ovvero commissionato dal fornitore di servizi media audiovisivi ovvero da società da esso controllata, i telespettatori devono essere chiaramente informati dell esistenza dell inserimento di prodotti mediante avvisi all inizio e alla fine della trasmissione, nonché alla ripresa dopo un interruzione pubblicitaria (art. 40-bis comma 3). L art. 40-bis comma 5 specifica, infine, che la forma di comunicazione del product placement viene consentita e subordinata all adozione, da parte dei soggetti interessati i produttori, le emittenti, anche analogiche, le concessionarie di pubblicità e gli altri soggetti interessati di procedure di autoregolamentazione, che specifichino la declinazione applicativa dell inserimento dei prodotti. I documenti di autoregolamentazione devono essere comunicati all Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) che è chiamata a verificarne l attuazione. La pubblicità riceve inoltre una specifica regolamentazione dal d.lgs. 145/2007 con riferimento ai rapporti con le imprese ovvero alla tutela delle imprese nei loro rapporti commerciali. Viene in sostanza sanzionata la pubblicità che, risultando ingannevole, sia altresì idonea a pregiudicare il comportamento economico dei soggetti ai quali è rivolta, ovvero sia idonea a ledere un concorrente. La normativa in esame ha lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali e di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa. L art. 2, del decreto, contiene le definizioni di pubblicità ingannevole (lett. b) e pubblicità comparativa (lett. d). Per quanto riguarda la prima, si definisce ingannevole qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente ; per quanto riguarda, invece, la pubblicità comparativa la norma la definisce come qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente. Gli elementi per definire ingannevole la pubblicità sono stabiliti dall art. 3 d. lgs. 145/2007. Precisamente, si deve aver riguardo: alle caratteristiche dei beni o dei servizi; al prezzo o al modo in cui questo è calcolato e alle condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti; alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell operatore pubblicitario. Allo stesso modo, l art. 4 prevede le condizioni di liceità della pubblicità comparativa. Accanto alle norme sulla pubblicità, si evidenzia come anche altre iniziative promozionali ricevano una specifica regolamentazione da parte della normativa. Si consideri, ad esempio la normativa sulle manifestazioni a premio. Lo scopo delle manifestazioni a premio, come testualmente recita l art. 1 9, comma 1, del D.P.R. 430/2001 contenente disposizioni in materia di Regolamento concernente la revisione organica della disciplina dei concorsi e delle operazioni a premio, nonché delle manifestazioni di sorte locali, ai sensi dell articolo 19, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 è quello di favorire la conoscenza di prodotti, servizi, ditte, insegne, marchi o la vendita di determinati prodotti o la prestazione di servizi aventi, comunque, fini anche in parte commerciali. Le manifestazioni a premio si dividono in concorsi e operazioni a premio. I concorsi a premio sono le manifestazioni nelle quali l attribuzione dei premi offerti dipende dalla sorte o dall abilità dei candidati (in particolare, il concorso può prevedere che il vincitore sia designato meramente a sorte, oppure che quest ultimo possa interagire con la propria abilità all assegnazione del premio, come nel caso di adempiere per primi una determinata attività, rispondere esattamente a quesiti o eseguire lavori la cui valutazione è riservata a terze persone o a speciali commissioni). Le operazioni a premio sono invece le manifestazioni che prevedono un premio per tutti coloro che acquistano un determinato quantitativo di prodotti o servizi, e ne offrono la documentazione, raccogliendo e consegnando un certo numero di prove documentali di acquisto (anche su supporto 9 L art. 1, D.P.R. 430/2001 recita : i concorsi e le operazioni a premio di ogni specie, consistente in promesse di premi al pubblico dirette a favorire, nel territorio dello Stato, la conoscenza dei prodotti, dei servizi, ditte, insegne, marchi o la vendita di determinati prodotti o la prestazione di servizi aventi, comunque, fini anche in parte commerciali Sistemi&Impresa N.1 - gennaio/febbraio 2013

4 magnetico), nonché le offerte di un regalo a tutti coloro che acquistano o vendono un determinato prodotto o servizio. In relazione a queste tipologie di manifestazioni il D.P.R. 430/2001 definisce nel dettaglio i requisiti necessari per la loro organizzazione, quali, a titolo esemplificativo, la durata, i destinatari, i premi ammissibili, gli obblighi di preventiva comunicazione al Ministero dello Sviluppo economico, i requisiti del regolamento e del materiale pubblicitario, ecc. Anche in considerazione del recente inasprimento delle sanzioni il rispetto di questo regolamento è imprescindibile nel caso di organizzazione di una manifestazione premio. La protezione dei dati personali Cambiando decisamente l oggetto del discorso, tra le normative che sicuramente hanno un impatto rilevante rispetto alla gestione di attività di marketing vi è La nuova definizione di dato personale contiene ora esclusivamente qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale. quella in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. 196/2003). Occorre infatti considerare che al fine di poter pianificare al meglio le proprie strategie commerciali e pubblicitarie e così anche i propri servizi e prodotti offerti al pubblico, le imprese molto spesso avvertono l esigenza di conoscere quanto più possibile la propria clientela attuale e potenziale, i suoi gusti, le sue abitudini e necessità, anche per l effettuazione di campagne promozionali mirate (es. direct marketing). Il trattamento di dati personali per finalità di marketing deve ovviamente avvenire nel rispetto della complessa normativa di riferimento che ha da un lato il riferimento principale del Codice in materia di protezione dei dati personali, e dall altro si completa grazie ad un numeroso corpo di provvedimenti generali del Garante per la protezione dei dati personali. Senza poter in questa sede scendere nel dettaglio dei diversi adempimenti necessari al legittimo trattamento di dati personali per finalità di marketing, ci si limiterà ad alcune considerazioni in relazioni ad alcuni recenti aggiornamenti alla normativa che hanno un impatto di particolare rilievo. In primo luogo non può non farsi menzione dell importante novità introdotta nel d.lgs. 196/2003 dal Decreto Legge n. 201/2011, Disposizioni urgenti per la crescita, l equità e il consolidamento dei conti pubblici, noto come Decreto Salva Italia convertito con la legge del 22 dicembre 2011, n Il decreto in questione ha comportato la modifica della definizione di dato personale contenuta nel Codice escludendo dal suo ambito di applicazione i dati inerenti le persone giuridiche, enti e associazioni. La nuova definizione di dato personale contiene ora esclusivamente qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale. L esclusione delle persone delle persone giuridiche dall applicazione del Codice non comporta, tuttavia, in relazione ad alcune attività di marketing il venir meno degli adempimenti precedentemente previsti dal Codice della privacy. Questo perché il legislatore con il d.lgs. 69/2012 ha ritenuto che parti del Codice in materia di protezione dei dati personali (in particolare il Titolo X relativo alle comunicazioni elettroniche) continuassero ad applicarsi anche alle persone giuridiche, gli enti e le associazioni. Con riferimento al direct marketing, per esempio, ai sensi dei commi 1 e 2 dell articolo 130 d.lgs. 196/2003 (come modificato dal d.lgs 69/2012), l uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione, senza l intervento di un operatore, posta elettronica, telefax, Mms (Multimedia Messaging Service), Sms (Short Message Service) o messaggi di altro tipo, per l invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso del contraente o utente. L articolo in questione prevede l obbligo del preventivo consenso nei confronti del contraente o dell utente, rispettivamente definiti come qualunque persona fisica, persona giuridica, ente o associazione parte di un contratto con un fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per la fornitura di tali servizi, o comunque destinatario di tali servizi tramite schede prepagate e come qualsiasi persona fisica che utilizza un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico, per motivi privati o commerciali, senza esservi necessariamente abbonata. In sostanza il legislatore ha volontariamente inserito tali definizioni per fare in modo che le norme in questione rimanessero applicabili alle persone giuridiche enti e associazioni. Il registro delle oppisizioni In relazione al marketing effettuato mediante telefono e posta cartacea l articolo 130, comma 3 del d.lgs. 196/2003 prevede che ulteriori comunicazioni per le finalità di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale effettuate con mezzi diversi da quelli precedentemente elencati sono consentite con il consenso dell interessato (persona fisica) o qualora sia applicabile una causa di esclusione del consenso Sistemi&Impresa N.1 - gennaio/febbraio

5 oppure ai sensi di quanto previsto dall articolo 130 comma 3-bis d.lgs. 196/2003. Quest ultimo articolo prevede che il trattamento dei dati contenuti negli elenchi di contraenti (elenchi telefonici) mediante l impiego del telefono e della posta cartacea e per le finalità di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione, con modalità semplificate e anche in via telematica, mediante l iscrizione della numerazione della quale è intestatario e degli altri dati personali, in un registro pubblico delle opposizioni (Le previsioni dell articolo 130 comma 3-bis si applicano anche alle persone giuridiche, enti o associazioni). L art. 130 comma 3-bis del Codice in materia di protezione dei dati personali fa riferimento a un altra novità recentemente introdotta in materia di direct marketing, ovvero il registro delle opposizioni istituito con il D.P.R. 78/2010 (ed esteso anche in riferimento alla posta cartacea dal d.l. 70/2011. Il registro delle opposizioni consente alle persone fisiche e giuridiche (meglio contraenti ) le cui numerazioni sono riportate negli elenchi telefonici di iscriversi per opporsi al trattamento delle medesime numerazioni effettuato mediante l impiego del telefono per fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta, ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale. Ciò comporta per le aziende che vogliono utilizzare le numerazioni o le informazioni contenute negli elenchi telefonici per effettuare attività di marketing mediante telefono o posta cartacea di verificare la presenza o meno del nominativo del destinatario nel registro delle opposizioni. Si sottolinea tuttavia che le norme generali sopra menzionate sono in realtà meglio declinate dalla normativa che in taluni casi prevede ulteriori obblighi e in altri eccezioni. Ciò che ne deriva, allo stato attuale, è un quadro normativo molto complesso che sta creando non poche preoccupazioni agli operatori del marketing. Senza contare che, con riferimento alle attività di marketing esistono specifiche norme e provvedimenti da considerare in materia di notificazione dei trattamenti al Garante per la protezione dei dati personali (es. per attività di analisi di abitudini e scelte di consumo), di fidelizzazione della clientela (es. emissione e utilizzo di carte fedeltà), di utilizzo di cookies, ecc. In conclusione, non è possibile non fare riferimento ad ulteriori ambiti normativi che devono essere tenuti in considerazione per la pianificazione di attività di marketing, ovvero quelle poste a tutela del diritto d autore e dei diritti connessi (l. 633/1941) della proprietà industriale (d.lgs. 30/2005) e della concorrenza (artt ss. del Codice Civile). Il diritto d autore e la proprietà industriale Sotto il primo profilo accade frequentemente che campagne promozionali o pubblicitarie prevedano l utilizzo di brani musicali, fotografie, brani di opere cinematografiche o letterarie al fine di renderli elementi costitutivi e qualificanti l ideazione pubblicitaria. Nella maggioranza dei casi si tratta di opere dell ingegno protette dalla legge sul diritto d autore. Questa legge attribuisce agli autori di un opera dell ingegno due ordini di diritti: i diritti morali d autore, inalienabili e perpetui, ed i diritti di utilizzazione economica, alienabili e di durata limitata. L utilizzo delle opere dell ingegno di carattere creativo tutelate dalla legge sul diritto d autore presuppone quindi una specifica autorizzazione del medesimo o del soggetto titolare dei diritti di sfruttamento economico. Ne segue che l utilizzo non autorizzato di opera dell ingegno all interno di una campagna pubblicitaria possa integrare sia la violazione dei diritti economici di sfruttamento dell opera, sia una violazione del diritto morale dell autore qualora sia ravvisabile una lesione all onore dello stesso, in relazione al tipo di prodotto o servizio reclamizzato, ai contenuti, toni e tecniche di realizzazione dello spot e dal modo in cui la musica interagisce nel contesto dello spot stesso 10. Il diritto d autore, inoltre, tutela anche l utilizzo dei ritratti di persone note (vietato nel caso in cui non sia stato prestato il consenso da parte della persona ritratta o, dopo la sua morte, dai soggetti legati ad esso da vincoli di parentela) e ulteriori diritti definiti connessi che devono essere tenuti in considerazione rispetto all utilizzo di un opera dell ingegno all interno di una campagna pubblicitaria; ci si riferisce, per esempio ai diritti del produttore di fonogrammi, ai diritti dei produttori di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento ed ai diritti degli interpreti ed esecutori. Sotto il secondo profilo è indubbia l importanza nello svolgimento di attività di marketing del rispetto della disciplina della proprietà industriale con particolare riferimento alla tutela dei segni distintivi. La normativa di riferimento è contenuta nel Codice della Proprietà Industriale (d.lgs. n. 30/2005). Con specifico riferimento al segno distintivo di maggiore rilevanza, il marchio, si sottolinea come lo stesso abbia la funzione principale di contraddistinguere prodotti, servizi e imprese e rappresenta un importante strumento di comunicazione tra imprese e consumatori. Per i consumatori, i marchi costituiscono dei riferimenti in base ai quali attuare le proprie scelte di mercato, in quanto comunicano qualità, conoscenze, valori nonché informazioni aggiuntive e in parte anche non direttamente collegate al prodotto stesso. 10 Cass. Civile 29 maggio 2003, n Sistemi&Impresa N.1 - gennaio/febbraio 2013

6 L art. 20 del Codice della Proprietà Industriale attribuisce al titolare del marchio registrato, il diritto di usare, in modo esclusivo, il segno in funzione distintiva e di vietare ai terzi di utilizzare il segno in violazione dei propri diritti esclusivi. Da ciò ne deriva che la pianificazione di attività di marketing deve essere impostata in modo tale da non ledere i diritti sui marchi registrati da terzi (ed in generale sugli altrui segni distintivi), o sui quali non si possiedono licenze di utilizzo da parte dei legittimi titolari. Sotto questo profilo si rileva come l art. 22 del Codice della Proprietà industriale (unitarietà dei segni distintivi) stabilisca il divieto di adottare come ditta, denominazione o ragione sociale, insegna e nome a dominio di un sito usato nell attività economica o altro segno distintivo un segno uguale o simile all altrui marchio se, a causa dell identità o dell affinità tra l attività di impresa dei titolari di quei segni e i prodotti o servizi per i quali il marchio è adottato, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni. Il precedente divieto si estende all adozione come ditta, denominazione o ragione sociale, insegna e nome a dominio di un sito usato nell attività economica o altro segno distintivo di un segno uguale o simile ad un marchio registrato per prodotti o servizi anche non affini, che goda nello stato di rinomanza se l uso del segno senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi. Sotto il terzo profilo, si rileva come l art del Codice Civile stabilisca il principio generale in base al quale La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge. Il successivo art specifica ulteriormente che, ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l attività di un concorrente; 2. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull attività di un concorrente, idonei a determinare il discredito o si appropria di pregi dei prodotti o dell impresa di un concorrente; 3. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l altrui azienda. Il rispetto delle normative vigenti nelle attività di marketing può condurre anche ad un più alto livello di fiducia e credibilità La norma in esame si affianca a numerose norme specifiche con la quale si deve necessariamente coordinare, molte di esse sopra menzionate, quali, a titolo esemplificativo: il codice della proprietà industriale, la legge sul diritto d autore, il codice del consumo, il d.lgs. 145/2007 relativo alla pubblicità nei rapporti tra imprese e le normative antitrust. La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere la concorrenza sleale un illecito extracontrattuale. Rispetto all art c.c. ( Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno ) l art c.c. prevede una diversa l intensità della tutela e diversi presupposti dell illecito (costituisce un atto di concorrenza sleale un attività contraria ai principi della correttezza professionale e idonea a danneggiare l altrui azienda). L illecito concorrenziale è generalmente qualificato come illecito di pericolo, essendo sufficiente la potenziale idoneità della condotta a generare un danno, non essendo invece necessario l effettivo verificarsi di un pregiudizio del destinatario. Sono stati, ad esempio, considerati atti di concorrenza sleale l imitazione servile, l uso di segni distintivi altrui (compreso il nome a dominio), atti denigrativi e comparativi illeciti, l appropriazione di pregi (quando l imprenditore attribuisce ai propri prodotti i pregi appartenenti esclusivamente a quelli di un concorrente orientamento maggioritario) la concorrenza parassitaria (imitazione sistematica e continuativa delle iniziative di un concorrente), la pubblicità ingannevole e le pratiche commerciali scorrette. Conclusioni In conclusione, seppur nella necessarie sintesi, appare con evidenza che gli operatori economici nell affrontare attività di marketing si trovano ad affrontare un panorama normativo variegato e complesso con i connessi rischi di incorrere in violazioni. La complessità del mercato e le forti interazioni tra gli attori che lo compongono, fanno dunque sempre di più emergere l importanza di considerare gli aspetti legali delle scelte aziendali, non solo in un ottica di protezione ma anche di opportunità. Il diritto gioca, e giocherà, negli anni a venire un ruolo sempre più importante all interno delle strategie di un azienda. Senza contare che il rispetto delle normative vigenti nelle attività di marketing può condurre anche ad un più alto livello di fiducia e credibilità, caratteristiche queste imprescindibili per far parte di un mercato caratterizzato da elevata interconnessione, comunicazione multicanale, numerosi concorrenti e un insieme di stakeholder sempre più ampio. Sistemi&Impresa N.1 - gennaio/febbraio

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