L abuso del diritto tra teoria e dogmatica (precauzioni per l uso)

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1 [in Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, a cura di G. Maniaci, Giuffrè, Milano, 2006, pp ] L abuso del diritto tra teoria e dogmatica (precauzioni per l uso) GIORGIO PINO Aut facio ad meam utilitatem et possum, aut ad aemulationem et inhonestam considerationem et non possum. Baldo degli Ubaldi, XIV sec. Nei suoi limiti e nella sua vocazione, la dottrina dell abuso finisce allora col testimoniare l antica miseria del diritto e la pena del giurista che cerca di riscattarla. P. Rescigno, Premessa A) In un rapporto giuridico che intercorre tra un debitore e un creditore, quest ultimo non può frazionare la sua pretesa in una pluralità di azioni giudiziarie distinte: infatti, moltiplicando i giudizi per far valere pro parte la stessa ed unica pretesa creditoria si determina una illogica complicazione del meccanismo di esazione del credito, che crea il rischio di dare luogo a giudicati contraddittori, e si determina una perversione del rapporto giuridico originario, che è per sua natura unitario; il pregiudizio che in tal modo viene arrecato al debitore (costretto a subire una pluralità di azioni giudiziarie) non è giustificato da alcun interesse del creditore che sia meritevole di tutela da parte dell ordinamento giuridico 1. Ringrazio Raul Calvo, Bruno Celano, Paolo Comanducci, Ernesto Garzón Valdés, Riccardo Guastini, Luigi Lombardi Vallauri, José Juan Moreso, Pablo Navarro, Aldo Schiavello e Vittorio Villa per i loro preziosi commenti. 1 Cfr. Corte di Cassazione, sez. I civ., 14 novembre 1997 n , in «Corriere giuridico», 1998, pp. 540 ss.; cfr. anche Corte di Cassazione, sez. I civ., 23 luglio 1997 n. 6900, in «Foro italiano», 1998, I, c

2 B) Il mancato o negligente uso, da parte del titolare di un diritto (di proprietà su un edificio), della facoltà di agire in difesa del proprio diritto, per rimuovere una situazione che risulti dannosa non solo per il titolare del diritto stesso (legittimato ad agire in giudizio), ma anche per altri, può costituire un uso anormale del diritto stesso ed essere fonte di responsabilità risarcitoria, perché attiene all esercizio di ciascun diritto sostanziale la facoltà di farlo valere nell ambito della legge che lo riconosce ed in confronto di chi ha posto o sta per porre in essere una situazione particolare contraria a quel diritto 2. C) Nell ambito di un contratto di apertura di credito, la banca, pur ricorrendo una giusta causa di recesso tipizzata dalle parti nel contratto, non può recedere con modalità del tutto impreviste ed arbitrarie, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa del cliente che, in base ai rapporti usualmente tenuti dalla banca ed all assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista redditizia per il tempo previsto 3. Queste vicende sinteticamente riportate, tratte da alcune controversie decise da giudici italiani in tempi diversi negli ultimi decenni, pur se eterogenee tra loro esibiscono un tratto comune: in esse si è ritenuto che un soggetto, pur esercitando un proprio diritto espressamente riconosciuto dalla legge o da un contratto, non stesse in realtà perseguendo un fine meritevole di tutela da parte dell ordinamento, ed anzi realizzasse un obbiettivo (o comunque un effetto) ad esso contrario, e che quindi non gli dovesse essere riconosciuta tutela in sede giurisdizionale. In altre parole, le vicende sopra descritte sono accomunate dalla circostanza che viene messa all opera, nell ambito della giustificazione di una decisione giudiziaria, una figura peculiare del pensiero giuridico: l abuso del diritto, o meglio il divieto dell abuso del diritto (dove ovviamente diritto deve intendersi come espressione ellittica per diritto soggettivo ). Il problema dell abuso del diritto può essere considerato dunque come una ipotesi in cui l attribuzione di un certo diritto, effettuata in via generale ed astratta dall ordinamento, finisce per disattendere nel caso concreto le finalità che la giustificano, o comunque finisce con il determinare una situazione che l ordinamento non dovrebbe tollerare (in considerazione di qualche criterio di valutazione) 4. Si tratta a ben vedere di una situazione speculare rispetto a quella, prevista da molti ordinamenti, dell esercizio di un diritto come causa di giustificazione rispetto alla commissione di un reato: una fattispecie che in astratto è prevista dalla legge penale come reato viene corretta e diventa lecita se nel caso concreto la condotta antigiuridica costituisce al tempo stesso esercizio di un diritto. 2 Cfr. Corte di Cassazione, sez. II civ., 15 novembre 1960 n. 3040, in «Foro italiano», 1961, I, cc. 256 ss. 3 Cfr. Corte di Cassazione, sez. I civ., 14 luglio 2000 n. 9321, in «Foro italiano», 2000, I, cc ss.; cfr. anche Tribunale Roma 28 febbraio 1983, in «Foro italiano», 1984, I, c. 1986; Corte di Cassazione, 21 maggio 1997 n. 4538, in «Foro italiano», 1997, I, c Cfr. A. Gambaro, Abuso del diritto, cit., che in proposito parla di «fallimento della programmazione normativa». 2

3 2. L abuso del diritto in prospettiva teorica 2.1. L abuso del diritto nella cultura giuridica (recente) La formula abuso del diritto figura da molto tempo nell armamentario e nell immaginario dei giuristi, tanto che si è parlato a questo proposito di uno dei «correttivi più noti» 5 presente negli ordinamenti giuridici contemporanei. In alcuni ordinamenti (Svizzera, Germania, Spagna) esso è stato espressamente codificato o addirittura costituzionalizzato, in altri invece (Italia, Francia) ha conservato lo status di (controversa) creazione dottrinale. In ogni caso, la funzione della figura è di riporre un duttile strumento nelle mani dei giuristi (dei giudici e, con modalità diverse, dei dogmatici) al fine di introdurre un correttivo extra ordinem nella trama del diritto puramente legale, e ciò in forza di una delega che viene attribuita all interprete dal legislatore oppure, a seconda dei casi, che l interprete si auto-attribuisce 6. Nella cultura giuridica italiana, l interesse per la figura dell abuso del diritto ha seguito l incerto andamento di un fiume carsico ovvero, se si vuole usare un immagine ancora più suggestiva, ha assunto le sembianze dell araba fenice 7 : l interesse è emerso sporadicamente probabilmente in maniera non casuale in alcuni momenti della storia della nostra cultura giuridica, destando adesioni entusiaste e critiche anche aspre, per poi attraversare lunghi periodi di malinconico confino nel ripostiglio in cui il giurista ripone gli attrezzi che non gli servono più, perché sostituiti da altri più nuovi, più precisi, o forse solo più alla moda. Poiché la prospettiva che intendo adottare in questo paper non è primariamente di storiografia o di sociologia della cultura giuridica, non mi diffonderò sulle ragioni culturali del carattere altalenante dell interesse (in positivo e in negativo) verso la figura dell abuso del diritto da parte dei giuristi italiani, se non per introdurre la banale constatazione che, nel corso del Novecento, l attenzione verso questa figura è stata risvegliata da quanti si sono fatti portatori di progetti di metodologia giuridica in senso ampio antiformalistici. Così, per limitarci a pochi ma significativi esempi, agli inizi del Novecento troviamo alcuni appassionati interventi, sia dottrinali che giurisprudenziali, volti a stigmatizzare la possibilità che l esercizio del diritto soggettivo venga piegato al capriccio e agli scopi egoistici del titolare, a 5 Così S. Patti, Abuso del diritto, in Digesto delle Discipline Privatistiche Sez. civile, vol. I, Utet, Torino, 1987, pp. 1-9 (p. 1); cfr. anche A. Gambaro, Abuso del diritto. II) Diritto comparato e straniero, in Enciclopedia Giuridica, vol. I, Istituto dell Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 6 Cfr. R. Sacco, L esercizio e l abuso del diritto, in G. Alpa, M. Graziadei, A. Guarneri, U. Mattei, P. G. Monateri, R. Sacco, Il diritto soggettivo, Torino, Utet, 2001, pp (spec. p. 321); S. Patti, Abuso del diritto, cit., p. 7, dove si riconduce la problematica dell abuso al contrasto tra una visione «letterale» ed una «costruttiva» del codice civile. 7 L immagine dell araba fenice è evocata da G. Alpa, I principi generali, Giuffrè, Milano, 1993, p

4 scapito del sentimento di solidarietà e della funzione sociale che permeano (dovrebbero permeare?) l esercizio del diritto e specialmente del diritto di proprietà 8. Negli anni Sessanta, in un clima di più generale rinnovamento della cultura civilistica italiana alla luce di valori e principi ricavabili dalla Costituzione repubblicana del 1948, ritroviamo una dotta e assai influente rivalutazione della teoria dell abuso del diritto, utilizzata come istanza particolare di un più ampio programma metodologico antiformalistico, che poneva l enfasi sul pluralismo giuridico e sui cosiddetti corpi sociali intermedi 9. Alla fine degli anni Novanta, infine, la formula sembra conoscere una nuova fortuna, con l apparire di una pluralità di interventi variamente favorevoli alla rivalutazione del divieto di abuso del diritto, improntati a svariate metodologie antiformalistiche (tra le quali si notano alcune riproposizioni del pluralismo e del solidarismo cattolico, e le suggestioni della analisi economica del diritto) 10. È probabile inoltre che l interesse degli studiosi si acuisca anche nei prossimi anni, considerato che il divieto di abuso del diritto figura nella Carta europea dei diritti fondamentali (c.d. Carta di Nizza) 11. A dire il vero, comunque, l infelice formulazione di questa disposizione non sembra implicare nulla di più della necessità di effettuare un bilanciamento o ponderazione fra i diversi diritti enumerati dalla Carta. 8 Le espressioni virgolettate sono tratte da A. Levi, Sul concetto di buona fede. Appunti intorno ai limiti del diritto soggettivo, Genova, 1912, spec. p. 95 (i limiti cui si riferisce l autore nel sottotitolo sono di carattere etico, e ispirati ad esigenze di solidarietà sociale). Ragguagli sulla vicenda, con interessanti riferimenti giurisprudenziali, in D. Corradini, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Giuffrè, Milano, 1970, pp (a proposito delle «tendenze anticoncettualistiche» nella civilistica italiana della prima metà del Novecento). Sulla parentesi antiformalistica apparsa nella cultura giuridica italiana dei primi del Novecento, sino ad allora massicciamente presidiata da due distinte forme di formalismo (la Scuola dell Esegesi e la Pandettistica), si veda G. Tarello, La Scuola dell Esegesi e la sua diffusione in Italia (1969), in Id., Cultura giuridica e politica del diritto, il Mulino, Bologna, 1988, pp (spec. pp , ). 9 Il riferimento è soprattutto a P. Rescigno, L abuso del diritto, in «Rivista di diritto civile», 1965, I, pp. 205 ss. Per una ricostruzione del programma metodologico e gius-politico attribuibile ai giuristi di questa corrente, si veda G. Tarello, Orientamenti della magistratura e della dottrina sulla funzione politica del giurista-interprete (1972), in G. Visintini (a cura di), Metodologia nello studio della giurisprudenza civile e commerciale. Antologia di saggi, Giuffrè, Milano, 1999, pp (spec. pp ). Per alcuni cenni sulla stagione della costituzionalizzazione della cultura giuridica italiana, v. G. Pino, Il diritto all identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, il Mulino, Bologna, 2003, cap. I. 10 Nel 1997 appare un volume monografico della rivista «Diritto privato» dedicato all abuso del diritto; del 1998 è la ripubblicazione in volume, con una postfazione, del saggio di Pietro Rescigno menzionato alla nota precedente (L abuso del diritto, il Mulino, Bologna, 1998, pp , da cui citerò). 11 Si tratta dell art. 54, intitolato Divieto dell abuso del diritto: «Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà riconosciute nella presente Carta o di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla presente Carta» (l articolo ricalca, inserendovi un richiamo espresso all abuso del diritto, l art. 17 della CEDU). 4

5 Nonostante l apparente tecnicismo della questione, la figura dell abuso del diritto ha suscitato (specialmente nel contesto di ordinamenti in cui il relativo divieto non è stato codificato) accese polemiche e entusiastiche adesioni, che hanno visto contrapporsi da una parte quanti, in nome della certezza del diritto, hanno rifiutato sdegnati la possibilità di subordinare l esercizio di diritti soggettivi riconosciuti dalla legge ad uno standard tanto evanescente da dare luogo in maniera quasi inevitabile a decisioni giudiziali variabili caso per caso, e tendenzialmente imperscrutabili (in quanto basate, in ultima istanza, su scelte di valore irrimediabilmente soggettive); e dall altra, quanti hanno abbracciato con favore questa figura in ragione del fatto che essa favorisce un opera di moralizzazione, da parte del giurista, dell arida lettera del diritto positivo 12. Non solo: la discussione dogmatica sull abuso del diritto ha chiamato a raccolta argomenti ancora più fondamentali relativi al modo di concepire la giustificazione filosofico-politica dell organizzazione giuridica. Così, i sostenitori di una visione individualista e liberale, sul presupposto che compito dell ordinamento è di assicurare il libero godimento dei diritti individuali (come sfere di libertà, al cui interno l individuo è quasi un sovrano in miniatura), hanno stigmatizzato la figura come una pericolosa intrusione nell ambito di libertà che l ordinamento garantisce ai singoli tramite la legge generale e astratta, mentre i fautori di concezioni maggiormente orientate in senso comunitarista (ad esempio, di ispirazione sia cattolica che socialista) hanno sottolineato come l esercizio dei diritti soggettivi non si possa risolvere nella sfera egoistica del titolare, ma debba inserirsi armoniosamente nella rete degli interessi perseguiti dalla comunità politica nel suo complesso, ed emergenti dalla coscienza sociale. E così, accade che la figura dell abuso del diritto venga considerata, dal punto di vista storico, come lo strumento che avrebbe determinato o agevolato una progressiva erosione del principio, tipico e anzi fondante degli ordinamenti giuridici borghesi-liberali, della assoluta discrezionalità e della immunità da ogni forma di controllo degli atti compiuti in nome della libertà e della autonomia privata, e che pertanto, nel corso del Novecento, avrebbe «consentito il passaggio da una morale dell economia di stampo liberale ad una di tipo sociale» 13. L accendersi di simili dispute attorno ad un argomento tanto settoriale non dovrebbe comunque stupire, ove si considerino quantomeno i due seguenti ordini di fattori. In primo luogo, l utilizzo in contesti giuridici di formule vaghe connotate in senso valutativo (ovvero di espressioni vaghe socialmente tipiche 14 ) si presta sovente a dare adito ad accese polemiche ideologiche, e a vivaci reazioni emotive: basti ricordare, ad esempio, gli aspri dibattiti che hanno attraversato la 12 Emblematiche in tal senso le parole conclusive del saggio di P. Rescigno, L abuso del diritto, cit., p. 144, riportate in epigrafe. 13 Così S. Patti, Abuso del diritto, cit., p Così C. Luzzati, La vaghezza delle norme. Un analisi del linguaggio giuridico, Giuffrè, Milano, 1990, spec. cap. X. 5

6 civilistica europea riguardo alla figura del buon padre di famiglia, utilizzata come parametro di giudizio della condotta delle parti in alcuni rapporti giuridici 15 ; a conferma di ciò, è stato osservato che «tutte le controversie suscitate dalla teoria dell abuso, tutti i timori che essa ha suscitato circa l invasione dei giudici della sfera delle libertà individuali, si sono acquietati non appena la stessa cosa è stata chiamata responsabilità per colpa» 16. In secondo luogo, la teoria del diritto soggettivo è per sua natura destinata ad affondare le radici nelle idee più fondamentali sull organizzazione politico-giuridica: quantomeno dall illuminismo giuridico in poi, la garanzia dei diritti soggettivi può essere considerata l architrave e il banco di prova alla luce del quale valutare gli ordinamenti giuridici sotto il profilo della loro legittimità 17. La formula abuso del diritto, a dire il vero, ha qualcosa di misterioso, almeno per un giurista kelsenianamente puro. Come risulta a prima vista, e come verrà chiarito meglio nel seguito dell esposizione, la peculiarità di questa figura deriva dal suo carattere paradossale, che lo fa assomigliare quasi ad un ossimoro: prima facie, infatti, all esercizio di un diritto dovrebbe corrispondere uno spazio di libertà, disegnato dalle norme di un ordinamento giuridico che ascrivono quel diritto a determinati soggetti (o meglio, a determinate categorie di soggetti); pertanto, chi discorre di abuso del diritto parrebbe assumere la posizione paradossale e apparentemente contraddittoria che l esercizio di una pretesa o di una libertà in astratto garantita dal diritto oggettivo costituisca, in un caso concreto, un fatto illecito o comunque antigiuridico 18. (Ai fini di questo saggio, userò le locuzioni atto illecito o atto antigiuridico in un senso non strettamente tecnico, ossia senza collegarle necessariamente alle teoriche della responsabilità civile e risarcitoria: nel contesto della presente discussione, 15 Alcune indicazioni in proposito in S. Rodotà, Diligenza (Diritto civile), in Enciclopedia del diritto, vol. XII, Giuffrè, Milano, 1964, pp (spec. pp ); D. Corradini, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, cit., pp Così A. Gambaro, Il diritto di proprietà, Giuffrè, Milano, 1995, p. 478, che parla in proposito della «magia delle parole». 17 Si veda in proposito N. E. Simmonds, Rights at the Cutting Edge, in M. Kramer, N. E. Simmonds, H. Steiner, A Debate over Rights. Philosophical Enquiries, Clarendon, Oxford, 1998, pp , 134, 138, dove si raffigurano le versioni classiche delle fondamentali teorie del diritto soggettivo (la teoria della volontà e la teoria dell interesse) come basi per altrettante interpretazioni del significato morale dei sistemi di diritti (giuridici), e per altrettante teorie della legittimità politica e della struttura delle istituzioni politiche. 18 Sulla impossibilità logica di concepire l abuso del diritto (considerato quindi una formula intrinsecamente contraddittoria), si veda ad esempio M. Rotondi, L abuso di diritto, in «Rivista di diritto civile», 1923, pp. 104 ss.; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, (I ed. 1944), pp. 76 ss. (in base alla considerazione che il dovere di solidarietà fa parte strutturalmente del concetto di diritto soggettivo, e pertanto l esercizio abusivo del diritto cade al di fuori del contenuto del diritto: una strategia argomentativa a dire il vero eroica); A. De Cupis, Il danno, vol. I, Giuffrè, Milano, 1966, p. 32. Si noti che le posizioni di questi autori intendono collocarsi su un piano concettuale, definitorio: non si limitano ad affermare che, in maniera contingente, l ordinamento italiano non riconosce il divieto di abuso del diritto, piuttosto negano la possibilità stessa di concepire qualcosa come l abuso del diritto. 6

7 infatti, è irrilevante stabilire se da un atto di esercizio abusivo di un diritto debba derivare una responsabilità risarcitoria, oppure l inefficacia dell atto (giuridico) compiuto: si tratta di un problema dogmatico, la cui soluzione è contingente rispetto ai singoli ordinamenti considerati, e che non inficia in alcun modo la discussione svolta nel testo) Un inventario di problemi Lo strumento abuso del diritto può essere maneggiato dai giuristi in modi diversi ovvero, usando assai liberamente una nota immagine wittgensteiniana, nel contesto di giochi interpretativi diversi 19. Nel gioco dell applicazione giudiziale del diritto, esso è impiegato nel contesto della giustificazione di un provvedimento giudiziale (ossia, nella costruzione della premessa maggiore del sillogismo giudiziale), al fine di accreditare una specifica decisione relativa ad un caso concreto. Nel gioco dell interpretazione dottrinale, l abuso del diritto può figurare sia nell ambito di una attività esegetica, che si svolge a diretto contatto con specifici documenti legislativi (o comunque normativi) e che mira a proporre specifiche opzioni interpretative relative a classi di casi, sia nell ambito di una attività sistematica, che mira a ricostruire e sistematizzare in maniera organica e ordinata un settore più o meno ampio dell ordinamento giuridico (ad esempio con l individuazione di un principio implicito). Nel gioco della teoria del diritto, ossia della riflessione sui discorsi della giurisprudenza dogmatica e giudiziaria, e sui concetti (giuridici) che figurano in tali discorsi, il concetto di abuso del diritto viene sottoposto ad analisi al fine di chiarire terapeuticamente il suo ruolo e la sua portata nell ambito dei discorsi dei giuristi, e di esplicitare le tecniche argomentative impiegate, i presupposti e gli obiettivi di chi utilizza (o anche di chi rifiuta) tale nozione, e così via: è quest ultimo il gioco che si cercherà di giocare in queste pagine, e quindi vale forse la pena di precisarne l ambito in maniera leggermente più diffusa. Una ricognizione teorica del concetto di abuso del diritto è un discorso che include un analisi di uno o più dei seguenti problemi 20 : un problema di 19 Cfr. L. Wittgenstein, Ricerche filosofiche (1953), Einaudi, Torino, 1967, 48 ss.; Id., Della certezza (1969), Einaudi, Torino, 1978, 65. Per una introduzione a queste tematiche wittgensteiniane, che qui si possono solo sfiorare, cfr. A. Kenny, Wittgenstein, Penguin, London, pp Per una ricognizione di diversi possibili giochi interpretativi in ambito giuridico, si veda P. Chiassoni, L interpretazione della legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi interpretativi, in AA. VV., Studi in memoria di Giovanni Tarello, vol. II, Giuffrè, Milano 1990, pp ; Id., Interpretive Games: Statutory Construction Through Gricean Eyes, in P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino 2000, pp Seguo qui liberamente l impostazione meta-metodologica di P. Chiassoni, Lacune nel diritto. Appunti per una tipologia realistica, in L. Triolo (a cura di), Prassi giuridica e controllo di razionalità, Giappichelli, Torino, 2001, pp ; Id., Finzioni giudiziali. Progetto di voce per un vademecum giuridico, in P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 2002, pp

8 definizione, che, banalmente, riguarda l individuazione della definizione del concetto di abuso del diritto che si decide di adottare in sede teorica; un problema fenomenologico, che riguarda le operazioni tipicamente svolte dai giuristi al fine di individuare i casi di abuso del diritto (fenomenologia descrittiva), e le operazioni cui sarebbe opportuno che essi facessero ricorso (o non facessero ricorso) per individuare in maniera corretta simili casi (fenomenologia prescrittiva); un problema metodologico, che riguarda le operazioni tipicamente svolte dai giuristi come conseguenza del caso di abuso del diritto rilevato, ossia la soluzione di diritto che essi stabiliscono in una sentenza o propongono de sententia ferenda per i casi di abuso (metodologia descrittiva), e le operazioni che essi dovrebbero, oppure non dovrebbero, effettuare in simili casi (metodologia prescrittiva). Una ricognizione teorica del concetto di abuso del diritto può avere molteplici finalità, che possono peraltro concorrere nell ambito di una medesima indagine. Ad esempio, può essere elaborata al fine di accreditare una certa concezione più generale sulla natura del diritto (oggettivo), con riferimento alla struttura del diritto, ai rapporti tra diritto e morale, alla defettibilità degli enunciati giuridici, e così via: in tal caso potremmo dire che l analisi teorica si pone in una prospettiva filosofica 21. Oppure potrebbe avere una finalità marcatamente prescrittiva e stipulativa, indicando ai giuristi quali operazioni devono o non devono fare per accertare e risolvere i casi di abuso del diritto, pur non proponendo soluzioni precise relativamente a specifici casi concreti: in tal caso potremmo dire che l analisi teorica si pone in una prospettiva dogmatica o di alta dogmatica 22. Oppure, ancora, potrebbe essere finalizzata a rendere conto delle manipolazioni interpretative e logico-argomentative cui i giuristi sottopongono gli enunciati del discorso delle fonti (in senso ampio) in materia di abuso del diritto, senza prendere posizione alcuna, tendendo così a risolversi in una caccia alle ideologie, come si diceva un tempo, o più in generale in una storiografia e/o sociologia della scienza giuridica: in tal caso potremmo parlare di una meta-giurisprudenza descrittiva (o, eventualmente, una meta-teoria 21 Ad esempio, l indagine di M. Atienza, J. Ruiz Manero, Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder, Trotta, Madrid, 2000, è apertamente finalizzata a corroborare una teoria del diritto che renda conto della struttura a due livelli del diritto: il livello delle regole e quello dei principi. Per una discussione, si veda J. J. Moreso, Come far combaciare i pezzi del diritto, in P. Comanducci, R. Guastini (a cura di), Analisi e diritto Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 1998, pp Un altro esempio è rappresentato da François Ost, Entre droit et non-droit: l intérêt. Essai sur les fonctions qu exerce la notion d intérêt en droit privé, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1990, pp , in cui l analisi dell abuso del diritto si inserisce in una più ampia indagine relativa al ruolo della nozione di interesse nel diritto (sul punto cfr. anche infra, 4.2.). 22 Secondo la definizione di M. Jori, A. Pintore, Manuale di teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1988, p

9 descrittiva, a seconda del discorso-oggetto su cui il teorico esercita le sue arti analitiche) 23. Oppure, infine, potrebbe avere una finalità ricostruttiva e, in un certo senso, di servizio : prendendo come punto di riferimento i discorsi dei giuristi positivi allorché si occupano di abuso del diritto (e quindi mutuando i risultati dell analisi descrittiva appena vista), l indagine procede ad una ricostruzione concettuale che li renda quanto più possibile precisi e teoricamente fecondi, esplicitando i presupposti teorici che condizionano, spesso in modo alquanto confuso, le varie opzioni dogmatiche, proponendo ri-definizioni dei concetti impiegati sia dalla giurisprudenza dogmatica che dalla giurisprudenza giudiziaria, e sgombrando il discorso dei giuristi positivi da eventuali oscurità, contraddizioni, intuizioni vaghe, ecc.: in tal caso potremmo dire che l analisi teorica si pone in una prospettiva meta-dogmatica in funzione teorica, o di meta-giurisprudenza (o meta-teoria) ricostruttiva 24. In questa sede, adotterò principalmente quest ultima prospettiva. Nel prosieguo della trattazione ( 3.-6.) tenterò dunque di passare in rassegna i principali problemi teorici (di definizione, fenomenologici, metodologici), posti dalla figura dell abuso del diritto, a partire da quello, pregiudiziale, della sua definizione. Solo alla fine ( 8.), accennerò brevemente al problema dell abuso del diritto dal punto di vista deontologico, che riguarda il fondamento e i limiti della dottrina dell abuso nel diritto italiano: un problema non strettamente teorico ma dogmatico, o di alta dogmatica, ossia di ricognizione e ricostruzione di un (segmento del) diritto positivo vigente. In relazione alla prospettiva qui adottata, quella della teoria del diritto, le riflessioni svolte in questo saggio non avranno come punto di riferimento esclusivo una specifica esperienza giuridica. Più precisamente, pur prendendo spunto prevalentemente dall esperienza italiana, le osservazioni che svolgerò potranno essere estese anche ad altre esperienze giuridiche, caratterizzate dalla condivisione di alcuni tratti distintivi fondamentali: la preminenza di fonti legislative del diritto e la soggezione del giudice alla legge, con la conseguenza che i giudici non hanno ufficialmente una funzione creativa del diritto e devono adottare le proprie decisioni sulla base di norme preesistenti (in qualche senso) al giudizio, le quali devono essere utilizzate per la giustificazione 23 Cfr. R. Guastini, Immagini della teoria del diritto (1994), in Id., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Giappichelli, Torino, 1996, pp (spec. pp ). Purtroppo, indagini di questo tipo non sono molto praticate nella cultura giuridica italiana; punto di riferimento imprescindibile, e pressoché isolato, rimangono le ricerche di Giovanni Tarello: cfr. ad es. Teorie e ideologie nel diritto sindacale. L esperienza italiana dopo la Costituzione, Comunità, Milano, (I ed. 1967); Id., Orientamenti della magistratura e della dottrina sulla funzione politica del giurista-interprete, cit.; Id., Dottrine del processo civile, il Mulino, Bologna, Per un recente tentativo di imitazione, cfr. G. Pino, Teorie e dottrine dei diritti della personalità. Uno studio di meta-giurisprudenza analitica, in «Materiali per una storia della cultura giuridica», 2003, 1, pp Cfr. R. Guastini, Immagini della teoria del diritto, cit., pp ; questo tipo di ricerca sembra coincidere con quella che Giacomo Gavazzi aveva denominato «teoria generale fatta dal basso»: cfr. G. Gavazzi, L onere. Tra la libertà e l obbligo, Giappichelli, Torino, 1985, pp