1. NATURA E TITOLARITA Á DEL DIRITTO 1. Inquadramento normativo

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1 CAPITOLO 6 di Luca Pecoraro Sommario 1. Natura e titolaritaá del diritto. 2. La costituzione del diritto e requisiti del marchio L'uso La notorietaá. 3. Coesistenza tra marchio di fatto e marchio registrato. 4. La circolazione del marchio. 5. Estinzione del marchio di fatto. ± Caso 1. Quando l'uso puoá far sorgere un diritto sul marchio di fatto? Su chi grava l'onere probatorio del preuso? Come si puoá assolvere a tale onere? Possono coesistere un marchio di fatto ed un successivo marchio registrato nella medesima zona? Indice dei contenuti: a) Uso del marchio di fatto e acquisto di capacitaá distintiva. b) Successione di utilizzatori, onere della prova del preuso e coesistenza tra i segni. c) La risposta del Tribunale. ± T. Trieste, ± Bibliografia. Riferimenti normativi: artt. 2571, 2598, n. 1, c.c.; artt. 2, 12, lett. b), 28 c.p.i.; artt. 8, n. 2, lett. c), n. 4, 52, n. 1, lett. a) ec), r.m.c.; art. 4, 4 o co., lett. b), direttiva 2008/95/CE. 1. NATURA E TITOLARITA Á DEL DIRITTO 1. Inquadramento normativo Come sopra illustrato, la fattispecie costitutiva principale del diritto di esclusiva su un marchio consiste nella registrazione, ai sensi dell'art. 2 c.p.i. e dell'art. 6 r.m.c. 1 Per un inquadramento dell'istituto, in dottrina si vedano: UBERTAZZI, Commentario breve alle leggi su proprietaá intellettuale e concorrenza, Padova, 2007; RICOLFI, I segni distintivi, diritto interno e comunitario, Torino, 1999; MANGINI, Il marchio non registrato, Padova, 1964; FRAN- CESCHELLI R., Sui marchi di impresa, Torino, 1988; SENA, Il diritto dei marchi, Milano, 2007; SPO- LIDORO, Il preuso del marchio, inaa.vv., Commento tematico alla legge marchi, Torino, 1998; VANZETTI, DI CATALDO, Manuale di diritto industriale, Milano, 2005; CARTELLA, nel Codice della ProprietaÁ Industriale, Milano, 2006; ABRIANI, I segni distintivi, intratt. Cottino, Padova, 2001; BARBUTO, Art c.c., inla giurisprudenza sul codice civile, Libro V tomo VI, diretto da Cesare Ruperto, Milano,

2 6 Tuttavia lo stesso art. 2 c.p.i. e, prima ancora, l'art c.c., riconoscono all'uso ed alla notorietaá a questo conseguente un'efficacia costitutiva di diritti sul marchio non registrato, piuá comunemente definito ``marchio di fatto''. Per effetto della previsione dell'art. 2, 4 o co., c.p.i., al marchio di fatto e al piuá ampio novero dei cc.dd. ``diritti non titolati'', ossia quelli diversi dal marchio registrato (e quindi anche la ditta, l'insegna, le informazioni aziendali riservate, le indicazioni geografiche e i nomi a dominio) viene riconosciuta una tutela secondo le disposizioni del Codice di proprietaá industriale e non piuá, quindi, solo attraverso la disciplina sulla concorrenza sleale ed, in particolare, l'art. 2598, n. 1, c.c. Di conseguenza anche al marchio di fatto saraá applicabile, in quanto compatibile, la disciplina processuale e sanzionatoria prevista dal codice della proprietaá industriale, inclusa la competenza delle Sezioni specializzate istituite presso alcuni Tribunali con il d.lg. n. 168/ La natura del diritto sul marchio di fatto eá stata in alcuni casi ricondotta a quella di un diritto assoluto 3,inaltri alla disciplina sulla concorrenza sleale 4. La giurisprudenza tende ad applicare al marchio di fatto i principi generali previsti per il marchio registrato. In particolare, la piuá recente giurisprudenza ha ribadito l'applicabilitaá diretta della disciplina e della tutela del marchio registrato al marchio di fatto quando quest'ultimo abbia una notorietaá generale e non puramente locale 5. Tuttavia le differenze non solo di disciplina ma anche e, prima, di natura tra il marchio registrato e quello di fatto esistono e sono costantemente presenti a chi si trovi a doversi confrontare con un marchio non registrato. 2 Si ritiene che in caso di marchio di fatto non si applichi la limitazione circa la legittimazione all'azione di nullitaá di cui all'art. 122, 2 o co., c.p.i., in capo al solo titolare dei diritti anteriori ed al suo avente causa, ritenendo legittimato a far valere la nullitaá di un marchio di fatto anche il titolare di un successivo marchio registrato sulla base di un anteriore diritto di terzi su un segno anteriore identico o simile. 3 In tal senso, fra gli altri, LA VILLA, Introduzione al diritto dei marchi d'impresa, Torino, 1996, In tal senso, fra gli altri, MANGINI, op. cit., 81ss.; RICOLFI, op. cit., T. Napoli, , GADI, 2004, 959; T. Milano, , RDI, 2005, 356 ss. 174

3 INQUADRAMENTO NORMATIVO Una prima differenza attiene al riconoscimento della titolaritaá del diritto: semplice e generalmente univoco nel caso di registrazione, risultando titolare chi eá indicato come tale nel certificato di registrazione; necessariamente meno certo nel caso del marchio di fatto, richiedendo una non sempre agevole attivitaá di accertamento e ricognizione. In linea di principio il diritto sul marchio di fatto spetta a chi utilizza il marchio medesimo. Incertezze possono sorgere nel caso in cui chi utilizzi il marchio non registrato sia a cioá legittimato da accordi o, comunque, non coincida con l'effettivo titolare del segno. Tale ipotesi eá quella che si puoá verificare in caso di vendita in Italia di prodotti recanti il marchio di fatto, fabbricati e marchiati da altro soggetto all'estero 6. In tale situazione, ad esempio, per individuare l'effettivo titolare del diritto al segno di fatto occorreraá avere riguardo alla natura del marchio come di ``fabbrica'' o di ``commercio'', e alle relazioni contrattuali intercorrenti tra il produttore e il rivenditore, al fine di accertare se la fabbricazione (e quindi l'apposizione del segno) avviene su commissione o se, al contrario, la rivendita si pone come una fase del processo produttivo-commerciale avviato dal fabbricante. Sotto altro profilo, parte della dottrina ha ritenuto di poter individuare una differenza tra il marchio registrato e quello di fatto richiedendo, quale presupposto imprescindibile sin dall'origine di quest'ultimo, la qualifica di imprenditore in capo al suo titolare, a differenza che nel caso di marchio registrato, dove tale qualitaá non eá richiesta. Al di laá della relativa rilevanza pratica di tali considerazioni, altri Autori hanno osservato che anche con riguardo al marchio di fatto puoá verificarsi il caso di titolaritaá separata dalla qualitaá di imprenditore, seppure temporaneamente o per eventi particolari, come nel caso di cessione di azienda separatamente dal segno, o di successione ereditaria 7. Occorre comunque ricordare che il marchio per sua natura, ai sen- 6 Cass., , n. 348, GADI, 42ss.; per una rassegna di possibili cause di incertezza sulla titolaritaá del diritto sul marchio non registrato CARTELLA, op. cit., 33 ss. 7 In tal senso CARTELLA, op. cit.,

4 6 si degli artt c.c. e 7 c.p.i. eá destinato a contraddistinguere prodotti e servizi e che, traendo origine il marchio di fatto dall'uso che ne viene fatto, appare normale che lo stesso e la sua sopravvivenza siano strettamente e inscindibilmente legati alla sussistenza di un'attivitaá di impresa, cioeá, appunto, di produzione e scambio di beni o servizi. In caso di conflitto tra piuá soggetti che facciano parimenti uso del marchio non registrato, la relativa titolaritaá spetteraá al soggetto che per primo lo ha utilizzato, a condizione che persistano i requisiti per l'esistenza e la validitaá del marchio medesimo (e che il preutente riesca a dare prova del tempo e della natura del proprio utilizzo). PotraÁ invece verificarsi il caso di una pluralitaá di titolari di un medesimo marchio di fatto anche per i medesimi prodotti o servizi in ambiti territoriali distinti, essendo tale titolaritaá connessa all'uso del segno e alla notorietaá territorialmente acquisita dallo stesso per effetto di tale utilizzo, come si vedraá piuá ampiamente in seguito LA COSTITUZIONE DEL DIRITTO E REQUISITI DEL MARCHIO. L'elemento costitutivo principale del diritto sul marchio di fatto consiste nell'uso che dello stesso viene fatto dal titolare per contraddistinguere i propri beni o servizi. Tuttavia solo se da tale uso derivi notorietaá non puramente locale il marchio di fatto saraá in condizione di impedire la registrazione del segno da parte di un altro imprenditore, privandolo del requisito della novitaá, come previsto dall'art. 12, lett. b), c.p.i. La notorietaá meramente locale del marchio derivante dall'uso, pur non impedendo la registrazione del segno da parte di terzi, consentiraá al preutente di continuare a farne uso, anche ai fini della pubblicitaá, nei limiti della diffusione locale e del preuso, nonostante la registrazione del segno, come risulta dal combinato disposto degli artt c.c. e 12, lett. b), c.p.i. Con riguardo ai requisiti del marchio di fatto, la normativa nulla dispone espressamente. Nel tentativo di colmare tale carenza, in dottrina e in giurispru-

5 INQUADRAMENTO NORMATIVO denza si eá affermato che il marchio di fatto deve essere dotato di tutti i requisiti (novitaá, liceitaá capacitaá distintiva) che la legge richiede per i marchi registrati 8. Tale opinione eá ora rafforzata dalla previsione dell'art. 22. c.p.i. relativamente all'unitarietaá dei segni distintivi. E Á stato osservato peraltro, che, ove cosõá non fosse, il marchio di fatto godrebbe di un regime di favore rispetto a quello registrato del tutto ingiustificato 9. Le conseguenze della carenza di uno o piuá dei predetti requisiti saranno invece diverse in caso di marchio di fatto o registrato, difettando nel primo caso proprio del presupposto formale della registrazione. In altre parole, trovando il marchio di fatto la propria fattispecie costitutiva nell'uso, l'eventuale carenza di un requisito rileveraá con riguardo alla possibile prosecuzione dell'uso del segno e alla sua capacitaá di coesistere con un segno registrato o addirittura di invalidarlo. Meno condivisibile pare, invece, essere la tesi secondo la quale il difetto di novitaá impedirebbe addirittura il sorgere di un marchio di fatto: quest'ultimo, infatti, nasce di per seâ, per il semplice uso posto in essere 10. Al piuá,incaso di difetto originario di un requisito del segno, potraá parlarsi di un marchio di fatto ``irregolare'', il cui utilizzo potraá essere impedito dall'attivazione di un soggetto legittimato L'USO. L'art c.c., recitando «chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltaá di continuare ad usarne...» prevede quale elemento costitutivo del diritto sul marchio di fatto esclusivamente l'uso che dello stesso eá stato fatto prima della registrazione da parte di altro soggetto del medesimo segno. L'uso quale fattispecie costitutiva del diritto sul marchio non registrato eá ribadita dall'art. 12, lett. b), c.p.i., che espressamente prevede che «l'uso precedente del segno, quando non importi noto- 8 VANZETTI, DI CATALDO, op. cit., 281; Cass., , n. 3076, GADI, 1976, n. 791, P. Monza, , ivi, 1992, CARTELLA, op. cit., 42, CARTELLA, op. cit.,

6 6 rietaá di esso, o importi notorietaá puramente locale, non toglie la novitaá, ma il terzo preutente ha diritto di continuare nell'uso del marchio, anche ai fini della pubblicitaá, nei limiti della diffusione locale, nonostante la registrazione del marchio stesso». Nonostante le espressioni utilizzate dalle norme citate, parte della dottrina ha ritenuto che l'uso non sia di per seâ sufficiente per far sorgere il diritto sul segno di fatto, essendo necessaria anche la notorietaá conseguente al medesimo 11. Tuttavia tale orientamento non eá facilmente compatibile con il dato letterale dell'art. 12, lett. b), c.p.i., che espressamente contempla la possibilitaá dell'esistenza di un marchio di fatto anche privo di notorietaá, prev edendo espressamente che non toglie novitaá al marchio successivamente registrato, l'uso che ``non importi notorietaá''. Pare quindi piuá condivisibile la posizione della dottrina e della giurisprudenza che ritiene il semplice uso sufficiente a conferire capacitaá distintiva e quindi a completare la fattispecie costitutiva del diritto sul segno non registrato 12, rilevando la notorietaá e l'estensione della stessa al fine di conferire al marchio di fatto un mero potere di coesistenza con il marchio registrato ovvero, addirittura, un'efficacia invalidante dello stesso. CioÁ non significa che l'uso del marchio di fatto non comporti la conoscenza dello stesso nel pubblico, essendo tale conoscenza la conseguenza naturale ed inevitabile della commercializzazione dei beni o dei servizi contraddistinti con il segno. Tuttavia tale conoscenza potraá essere del tutto limitata, ed in tal caso il marchio saraá semplicemente ``conosciuto'', oppure tale conoscenza potraá avere un grado di diffusione e di riconoscimento tale da consentire di accedere alla ``notorietaá'' (che a sua volta potraá essere locale o generale). Con riguardo alle caratteristiche richieste percheâ l'uso possa determinare la costituzione di un diritto sul marchio di fatto vi sono opinioni in dottrina e in giurisprudenza non concordanti DI CATALDO, I segni distintivi, Milano, 1993; CORRADO, Segni distintivi, ditta, insegna, marchio, Milano, 1975, T. Trieste, , RDI, 2008, 43 ss.; SPOLIDORO, op. cit., 49; in tal senso pare orientato anche CARTELLA, op. cit., 62, sebbene quest'ultimo a p. 68, nt. 42, paia anche sostenere che l'efficacia costitutiva si perfezioni nel momento in cui, per effetto dell'uso, si realizza il collegamento mnemonico segno di fatto/pubblico.

7 INQUADRAMENTO NORMATIVO E Á stato affermato che l'uso del marchio deve essere intenzionale e continuo, non sperimentale o casuale 13,eche non possa concretizzarsi in episodi isolati o sporadici di vendita 14,e,ancora, che debba essere effettivo 15. Tuttavia, come eá stato anche fatto notare in dottrina, tali caratteristiche dell'uso devono adattarsi all'ipotesi espressamente contemplata dall'art. 12, lett. b), c.p.i., di un uso del marchio che non importi notorietaá 16. Se pertanto pare compatibile con tale previsione normativa l'esigenza che l'uso del marchio non sia episodico o sporadico, e che sia attuale ed effettivo, meno coerente apparirebbe il requisito della continuitaá,potendoipotizzarsi anche un uso discontinuo (ad esempio, stagionale o per particolari ricorrenze o campagne commerciali) 17. potraá essere di ``fabbrica'' o di ``commercio'', rilevando unicamente l'effettivo impiego del segno per contraddistinguere i prodotti o i servizi. Un problema che si eá posto riguarda l'idoneitaá dell'utilizzo del marchio nella mera fase preparatoria alla commercializzazione, come nel caso, ad esempio, di mera diffusione a livello di intermediari commerciali (grossisti, distributori). In tale caso da alcuni eá stata ritenuta perfezionata la fattispecie costitutiva del diritto nella misura in cui l'immissione sul mercato sia intervenuta in un ragionevole lasso di tempo 18. Tuttavia viene ritenuto necessario che lo sbocco sul mercato (e quindi il collegamento con la clientela) si verifichi effettivamente, non potendo altrimenti ritenersi sorta la necessaria capacitaá distintiva del segno quantomeno con riguardo ad uno specifico mercato anche locale A. Catanzaro, , GADI, 1990, 648; T. Catania, , ivi, 1977, A. Milano, , GADI, 1992, RICOLFI, op. cit., 86; MANGINI, op. cit., CARTELLA, op. cit., Si pensi, ad esempio, a manifestazioni sportive quali la Coppa America di vela, che non ha avuto (e non ha) cadenze periodiche predefinite e continuative, oppure eventi socio-culturali (concerti con una pluralitaá di artisti) o religiosi, quali l'ostensione della Sindone per un marchio destinato, ad esempio, a contraddistinguere un servizio di guide turistiche, salvo poi valutare le conseguenze del non uso protratto nel tempo intercorrente tra una manifestazione e la successiva. In senso contrario CARTELLA, op. cit., 68, il quale ritiene che la carenza di continuitaá impedisca l'acquisto di capacitaá distintiva del segno. 18 Lodo , GADI, 1992, 529 ss. 19 Non eá stato quindi ritenuto sufficiente a costituire un diritto sul marchio in Italia l'apposi- 179

8 6 Altra ipotesi che ha sollevato divergenze di opinioni eá quella in cui il marchio, prima di essere effettivamente usato per contraddistinguere prodotti o servizi, sia oggetto di una preventiva campagna pubblicitaria e se tale pubblicitaá rappresenti una forma di uso idonea a far sorgere il marchio di fatto. La tesi prevalente pare riconoscere efficacia costitutiva alla pubblicitaá, purcheâ a questa segua in un ragionevole lasso di tempo l'effettiva commercializzazione del bene o servizio ovvero purcheâ sussista un collegamento tra la pubblicitaá e i prodotti da contrassegnare, nel senso che questi esistano giaá o siano in fase di produzione 20. Tale impostazione crea il problema di definire quale intervallo di tempo possa essere considerato adeguato o accettabile tra la diffusione della pubblicitaá e l'immissione sul mercato del prodotto contrassegnato. Quale soluzione si eá proposto in dottrina di considerare la pubblicitaá rilevante solo se accompagnata dall'effettiva collocazione del prodotto sul mercato, attribuendole quindi un ruolo di «coadiutore del processo di caricamento di valenza distintiva del segno» 21. Tuttavia tale posizione non pare risolvere il problema dell'incertezza sulla sorte della registrazione di un segno uguale al marchio di fatto nel periodo di tempo intercorrente tra la pubblicitaá e l'effettiva commercializzazione del prodotto, e dell'entitaá che tale lasso di tempo deve avere per far perdere di efficacia costitutiva la successiva immissione sul mercato. Invero la questione appare piuá teorica che reale: un marchio intanto esiste in quanto sia destinato a contraddistinguere un prodotto o un serv izio(art. 7 c.p.i.). Se non esiste un prodotto o un servizio almeno in fase di preparazione per l'imminente immissione sul mercato (conformemente al progetto industriale e di marketing che l'impresa necessariamente ha predisposto anche in modo elementare o sommario), non puoá esistere nemmeno un marchio destinato a contraddistinguerlo e conseguentemente chiunque pozione del marchio su prodotti destinati esclusivamente all'esportazione, T. Modena, , GADI, 1972, T. Catania, , GADI, 1997, 244; Lodo , ivi, 1992, 529 ss. 21 CARTELLA, op. cit., 84,

9 INQUADRAMENTO NORMATIVO trebbe registrare un segno uguale a quello che sarebbe soltanto uno slogan pubblicitario, salvo che cioá non contrasti con altri diritti dell'ideatore dello stesso (ad esempio il diritto di autore) LA NOTORIETA Á. Ove si ritenga, come sopra esposto, che la notorietaá non sia un requisito per la costituzione del diritto sul marchio di fatto, ritenendo, conformemente alla previsione dell'art. 12, lett. b), c.p.i., che tale efficacia costitutiva sia da ricondursi unicamente all'uso del segno, il concetto di notorietaá diventa unicamente l'elemento essenziale per valutare il grado di efficacia del marchio e l'ambito territoriale di tutelabilitaá del medesimo. L'art. 12, lett. b), c.p.i., piuá volte citato, differenzia gli effetti collegati all'uso del marchio di fatto in base, appunto, al grado di notorietaá raggiunto, escludendo una capacitaá invalidante del successivo segno registrato nel caso in cui l'uso del primo marchio non importi notorietaá ovvero determini una notorietaá solo locale. In particolare si eá ritenuto che efficacia locale si abbia nel momento in cui la conoscenza del marchio sia rimasta contenuta entro confini territoriali piuttosto ristretti 22. AldilaÁ dell'enunciazione teorica, l'applicazione pratica di tale principio ha evidenziato ampi margini di soggettivitaá, portando a risultati anche notevolmente diversi tra loro. E Á quindi stato ritenuto che la notorietaá non sia locale quando si estende a piuá regioni 23,mentrel'ambito di una sola regione eá stato oggetto di pronunce divergenti 24.Inaltricasi eá stato ritenuto che l'uso in tre regioni non abbia comportato notorietaá generale 25. Pare quindi potersi concludere nel senso che la valutazione circa la notorietaá locale o generale del segno deve essere effettuata con riferimento al caso concreto, indagando gli effetti conoscitivi che si sono prodotti a seguito dell'uso del segno e tenendo conto 22 MANGINI, op. cit., 19; T. Genova, , GADI, 1974, T. Milano, , T, 1956, In senso favorevole alla notorietaá non puramente locale, T. Napoli, , GADI, 2004, 959; T. Vigevano, , ivi, 1973, 935; nel senso invece della notorietaá meramente locale in caso di estensione limitata ad una sola regione, T. Genova, , cit. 25 T. Roma, , GADI, 2004,

10 6 del favor che la normativa comunitaria e nazionale sembrano accordare alla registrazione del marchio. La valutazione dell'ambito di notorietaá ha, infatti, come si vedraá meglio infra, diretta conseguenza sulla capacitaá invalidante della registrazione del successivo segno uguale ovvero sulla mera idoneitaá a sopravvivere del marchio di fatto. SaraÁ quindi necessario, da parte dell'interprete, considerare con attenzione le caratteristiche del marchio, l'eventuale coincidenza di questo con la ditta dell'impresa che lo utilizza (circostanza che potrebbe determinare una maggiore forza espansiva del segno e quindi una maggiore notorietaá attuale o potenziale) 26,lanatura dei prodotti o dei servizi per i quali il segno eá utilizzato e le eventuali affinitaá rispetto ad altri prodotti e servizi. In tale indagine, al fine di evitare interpretazioni che superino e confliggano con il chiaro significato del testo normativo, pare doversi porre estrema attenzione al fatto che l'art. 12, lett. b), c.p.i., utilizza il concetto di ``locale'' facendo riferimento all'estensione geografica della notorietaá. Ogni altra considerazione circa la natura, la tipologia o le caratteristiche merceologiche dei prodotti o della clientela al quale i beni e servizi si riferiscono appare ultronea e non autorizzata dalla norma. In particolare si eá arrivati ad affermare che una notorietaá pur diffusa sul territorio nazionale ma connessa con un utilizzo limitato merceologicamente o destinato ad una clientela ``elitaria'' non ostacolerebbe la registrazione del marchio successivo 27,ecioÁ anche quando il segno sia utilizzato per contraddistinguere prodotti appartenenti alla medesima categoria merceologica, differenziati solo per la qualitaá e il prezzo. Tale interpretazione appare andare contro il disposto normativo e limitare eccessivamente la rilevanza del marchio di fatto. Ove un marchio di fatto sia utilizzato per contraddistinguere su tutto il territorio nazionale o su ampia parte di esso una determinata categoria di prodotti (ad esempio, capi di abbigliamento) a nulla dovrebbe rilevare, ai fini della notorietaá invalidante del suc- 26 Cfr. sul punto CARTELLA, op. cit., 106ss. 27 CARTELLA, op. cit., 96 ss. 182

11 INQUADRAMENTO NORMATIVO cessivo marchio registrato, il fatto che detti prodotti siano destinati ad una clientela non generalizzata, in quanto, ad esempio, estremamente giovane, ovvero benestante. Il Codice fa infatti riferimento esclusivamente all'estensione geografica della notorietaá, pertanto risulterebbe arbitrario ritenere dotato di novitaá il marchio successivamente registrato per contraddistinguere prodotti dello stesso tipo, a meno che tali prodotti possano considerarsi, ai sensi dell'art. 12 e dell'art. 20 c.p.i., non identici neâ affini a quelli per i quali eá utilizzato il marchio di fatto, e l'uso del marchio registrato non possa determinare, a causa dell'identitaá o somiglianza tra i prodotti, un rischio di confusione che puoá consistere anche in un rischio di associazione tra i due segni. 3. COESISTENZA TRA MARCHIO DI FATTO E MARCHIO REGISTRATO. Come anticipato, la pre-esistenza di un marchio di fatto e quindi il preuso di un determinato segno per contraddistinguere prodotti o servizi, puoá avere diversi effetti e conseguenze in caso di successiva registrazione di un marchio identico o simile, in dipendenza del livello e del grado di notorietaá acquisita dal marchio di fatto. Ove l'uso del segno abbia importato notorietaá non puramente locale, il marchio di fatto avraá un'efficacia addirittura invalidante del successivo marchio registrato, privando quest'ultimo del requisito della novitaá. Non soltanto, quindi, l'utilizzatore del marchio di fatto avraá in tal caso il diritto di continuare l'uso dello stesso, ma nessun altro imprenditore potraá registrare un segno identico o simile o comunque idoneo a determinare un rischio di confusione tra i due segni, con legittimazione da parte del preutente di agire ai sensi dell'art. 122, 2 o co., c.p.i., per ottenere la dichiarazione di nullitaá del marchio registrato. Qualora, invece, l'uso del marchio di fatto, non importi notorietaá, o importi notorietaá meramente locale, la successiva registrazione del marchio identico o simile, per i medesimi beni o servizi, saraá (in presenza dei requisiti di legge) valida ed efficace. Tuttavia il titolare del marchio di fatto potraá continuare l'uso del segno, anche ai fini della pubblicitaá,«nei limiti della diffusione lo- 183

12 6 cale» giaá raggiunta [art. 12, lett. b), c.p.i.] ovvero «nei limiti in cui anteriormente se ne eá valso» (art c.c.). Il problema che si pone al riguardo, eá quello dell'individuazione dei limiti del preuso, entro i quali eá autorizzata la continuazione dell'utilizzo del marchio di fatto da parte del titolare, nonostante la sopravvenuta registrazione di un marchio uguale o simile. Si tratta della c.d. ``cristallizzazione'' del marchio di fatto. Alcuni Autori hanno operato una distinzione circa le modalitaá di prosecuzione dell'uso del marchio di fatto a seconda che il segno abbia una qualche notorietaá locale o non abbia alcuna notorietaá 28. Tale distinzione non appare peroá conforme alla previsione normativa, che non opera distinzione alcuna, ma si limita a prevedere che l'uso consentito sia conforme a quello giaá attuato. Questo sembra significare che il titolare potraá continuare, nel medesimo ambito territoriale, ad utilizzare il marchio di fatto, secondo le medesime modalitaá. Dovrebbe quindi ritenersi che non possano esservi mutamenti neâ quantitativi neâ qualitativi in tale utilizzo. potraá quindi essere utilizzato per i prodotti e i servizi per i quali era giaá utilizzato prima della registrazione, noncheâ per i prodotti e servizi affini ai sensi degli artt. 12, lett. b), e 20 c.p.i. Altrettanto chiara sembra la norma nel non consentire all'utilizzatore del marchio di fatto ampliamenti dell'ambito territoriale di utilizzo del marchio, impedendo quindi, ad esempio, l'apertura di punti vendita in altre regioni o al di fuori del perimetro di notorietaá raggiunto, cosõá come la pubblicizzazione del marchio mediante mezzi a diffusione piuá ampia di quelli in precedenza utilizzati. PiuÁ ardua si presenta la valutazione circa la possibilitaá da parte del preutente di incrementare quantitativamente l'utilizzo nella medesima zona in cui il marchio eá giaá conosciuto o in cui eá diffusa la sua notorietaá. Tali ipotesi potrebbero aversi nel caso di apertura di ulteriori punti vendita nella medesima zona, ovvero di pubblicizzazione del marchio, sempre nella medesima zona in cui eá giaá noto, ma inten- 28 CARTELLA, op. cit., 163 ss. 184

13 INQUADRAMENTO NORMATIVO sificando la frequenza dei messaggi o differenziando i mezzi impiegati. La soluzione piuá conforme al dettato normativo dovrebbe essere quella che consente l'uso del marchio nei limiti territoriali in cui il preutente se ne eá valso, senza ulteriori limitazioni quantitative o qualitative. Tali ulteriori condizionamenti all'utilizzo del marchio di fatto non paiono potersi ricavare dal codice della proprietaá industriale, che contempla esclusivamente la restrizione consistente nella ``diffusione locale''. da cioá deriverebbe quindi la possibilitaá per il preutente di incrementare il numero di punti vendita o la comunicazione promozionale purcheâ nella medesima zona in cui l'attivitaá commerciale e pubblicitaria giaá si attuava, anche se da tale comportamento potrebbe derivare un incremento di clientela. Il codice della proprietaá industriale non pare infatti escludere tale possibilitaá, che eá implicita nella stessa facoltaá di proseguire l'utilizzo del marchio di fatto. Maggiori perplessitaá potrebbero sorgere con riguardo alla lettera dell'art c.c. che, genericamente, prevede la possibilitaá per il preutente di continuare ad usare il marchio «nei limiti in cui anteriormente se ne eá valso». Tali limiti potrebbero anche essere interpretati nel senso di cristallizzare le possibilitaá di azione del preutente entro i limiti quantitativi raggiunti fino al momento della registrazione del marchio da parte di terzi, indipendentemente dal rispetto della medesima zona territoriale di diffusione del segno. Detta interpretazione, pur conforme al tenore del citato articolo del codice civile, pare ora confliggere con il testo dell'art. 12, lett. b), c.p.i. Da un lato, infatti, come visto, il codice della proprietaá industriale consente la prosecuzione dell'utilizzo con il limite della medesima diffusione locale e, dall'altro lato, prevede la possibilitaá di un marchio di fatto privo di notorietaá o con una notorietaá puramente locale. Non viene quindi operata, a livello di effetti, alcuna distinzione tra un marchio di fatto conosciuto in ambito locale ma privo di quel maggiore grado di diffusione che determina la notorietaá dello stesso, ed il segno giaá notorio nel medesimo ambito. 185

14 6 Da tale considerazione dovrebbe derivare quindi la possibilitaá per l'attivitaá imprenditoriale implicante l'utilizzo del marchio di poter incrementare tale uso e la clientela (e quindi anche il grado di conoscibilitaá), purcheâ entro i confini territoriali giaá indicati. In caso contrario, e pur tenendo conto del favor che il legislatore ha riconosciuto al marchio registrato, si attribuirebbe a quest'ultimo la possibilitaá di invadere il mercato locale in cui opera il marchio di fatto, consentendogli di profittare, senza un motivo che paia poterlo legittimare, anche della conoscenza che del segno precedente si eá realizzata nel territorio, e costringendo il preutente ad una situazione di soggezione e di inazione forzata. Da un lato si manterrebbe in vita il marchio di fatto, per poi impedire al titolare ogni attivitaá, pur nel predetto ristretto ambito territoriale, di sostegno effettivo e di incremento della propria attivitaá e della propria clientela e di ampliamento del grado di conoscenza del segno distintivo e dei propri prodotti o servizi. Con cioá non si intende riproporre la tesi della impossibilitaá di coesistenza del marchio di fatto con quello registrato, con possibilitaá per il primo di escludere nell'ambito territoriale del preuso, la presenza del secondo 29. La posizione sopra sostenuta appare anzi perfettamente conforme alla tesi del ``duopolio'' e alla coesistenza dei due segni nel medesimo territorio, oltre che necessaria, alla luce delle evoluzioni dell'economia moderna, a non ridurre il diritto sul marchio di fatto ad una semplice parvenza e per garantire al titolare dello stesso quella minima possibilitaá competitiva idonea a giustificare la sua esistenza sul mercato. Con riguardo alla coesistenza tra marchio di fatto e registrato, si deve considerare l'applicabilitaá dell'istituto della convalidazione, di cui all'art. 28 c.p.i. 30. La tolleranza per cinque anni da parte del titolare di un marchio 29 La tesi dell'incompatibilitaá della coesistenza del marchio di fatto con quello successivo oggetto di registrazione prima della riforma del 1992 era sostenuta sia in giurisprudenza sia in dottrina, cfr. Cass., , n. 2024, GI, 1983, 276; A. Trento, , GADI, 1992, 206; T. Torino, , Im, 1992, La tesi contraria del ``duopolio'' era stata giaá sostenuta da A. Roma, , GADI, 1991, 624, e successivamente si eá generalmente affermata: A. Torino, , ivi, 1996, 3409, 221; Cass. n. 4405/2006; Cass., , n Per approfondimenti si veda il relativo capitolo della presente opera. 186

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