DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA: Phone XXXX/H3G XXX

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1 Oggetto: DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA: Phone XXXX/H3G XXX Presenti: SANDRO VANNINI GIANCARLO MAGNI RENATO BURIGANA LETIZIA SALVESTRINI MAURIZIO ZINGONI Presidente Vice Presidente Componente Componente Componente Assenti: Presiede: Sandro Vannini Segretario: Luciano Moretti Dirigente della struttura di assistenza al Comitato incaricato della redazione del presente atto Allegati N.

2 Il COMITATO REGIONALE per le COMUNICAZIONI VISTI: - la legge 14 novembre 1995, n. 481, "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"; - la legge 31 luglio 1997, n. 249 "Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", in particolare l art. 1, comma 6, lettera a), n. 14 e comma 13; - il decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 recante il Codice delle comunicazioni elettroniche ; - il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 recante il Codice del consumo e successive modifiche e integrazioni; - la Delibera Agcom n. 179/03/CSP Approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni ai sensi dell articolo 1, comma 6, lettera b), numero 2, della legge 31 luglio 1997, n. 249 e successive modifiche e integrazioni; - la Delibera Agcom n. 173/07/CONS, All. A "Regolamento in materia di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti" e successive modifiche ed integrazioni; - la Delibera Agcom n. 73/11/CONS All. A Regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori ; - la Delibera Agcom n. 276/13/CONS Approvazione delle Linee Guida relative all attribuzione delle deleghe ai CoReCom in materia di risoluzione delle controversie tra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche ; - la legge regionale Toscana 25 giugno 2002, n. 22 Norme e interventi in materia di informazione e comunicazione. Disciplina del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l art. 30, e il Regolamento Interno di organizzazione e funzionamento del Comitato regionale per le comunicazioni (ex art. 8 legge regionale Toscana 1 febbraio 2000, n. 10); - l Accordo quadro tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 4 dicembre 2008; - la Convenzione per l esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, sottoscritta tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il Comitato regionale per le comunicazioni della Toscana in data 16 dicembre 2009, e in particolare l art. 4, comma 1, lett. e); - l istanza n. 435 del 11 dicembre 2015 con cui la società Phone XXX chiedeva l intervento del Comitato Regionale per le Comunicazioni (di seguito, per brevità, CoReCom) per la definizione della controversia in essere con la società H3G XXX (di seguito, per brevità, H3G) ai sensi dell art. 14 del Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Delibera n. 173/07/CONS, Allegato A; - la nota del 14 dicembre 2015 con cui questo Ufficio ha comunicato alle parti, ai sensi dell articolo 15 del summenzionato Regolamento, l avvio di un procedimento finalizzato alla definizione della deferita 2/6

3 controversia e la successiva comunicazione del 28 gennaio 2016 con cui ha invitato le parti stesse a presentarsi all udienza per la discussione della controversia in data 19 febbraio 2016; UDITO il solo operatore H3G, vista l assenza della parte istante; ESAMINATO pertanto il relativo verbale di udienza, con il quale ci si riservava di svolgere le opportune valutazioni al fine di definire la res controversa; ESAMINATI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: 1. La posizione dell istante. La società istante, titolare di un contratto di telefonia mobile con H3G, contesta la richiesta da parte dell operatore di corrispettivi per recesso anticipato nonché il malfunzionamento del servizio di telefonia. In particolare, nell istanza introduttiva del procedimento, la società istante ha dichiarato quanto segue: - conseguentemente alla richiesta di cessazione di alcune SIM, riceveva la fattura n dell 8 gennaio 2015 contenente l addebito di euro 1.950,00 + IVA a titolo di penali da recesso anticipato in relazione a 15 SIM; - successivamente riceveva la fattura n dell 8 marzo 2015 di euro 300,00 più IVA; - in data 10 aprile 2015 la società istante contestava gli addebiti richiamando il c.d. Decreto Bersani (decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito poi dalla legge 2 aprile 2007, n. 40) e le linee guida Agcom; nella medesima missiva richiedeva che l importo di euro 2.250,00 + IVA venisse compensato con le tre fatture emesse in data 17 marzo 2015 impagate e che il restante importo 1.006,13 venisse recuperato a compensazione delle fatture di prossima emissione. In data 11 settembre 2015 la parte istante esperiva nei confronti dell operatore H3G tentativo obbligatorio di conciliazione presso il CoReCom Toscana, tentativo che si concludeva con verbale attestante il fallimento dello stesso. In base a tali premesse la società istante ha chiesto: 1) storno della posizione debitoria quindi emissione di note di credito per 5.368,07 IVA inclusa ; 2) rimborso o storno delle fatture di prossima emissione per 3.729,93 IVA inclusa ; 3) indennizzo di 1.000, La posizione dell operatore. L operatore H3G ha fatto pervenire, ai sensi e nei termini di cui all art. 16, comma 2 del Regolamento, una memoria difensiva, con documentazione in allegato nella quale, in via preliminare, ha eccepito la genericità ed indeterminatezza delle contestazioni mosse. In particolare in relazione a quanto lamentato dalla società istante in merito ai disservizi quale causa della cessazione di alcune delle 32 SIM attivate ha eccepito l assoluta indeterminatezza delle contestazioni avversarie, in quanto la società Phone & Go lamenta genericamente di aver subito disservizi senza nulla specificare in ordine al periodo temporale in cui si sarebbe presentata la lamentata problematica, ovvero la tipologia del disservizio, precisando che mai nel corso del contratto alcun reclamo è stato inviato dall istante, con conseguente 3/6

4 impossibilità da parte di H3G di porre in essere tutte le verifiche del caso omettendo, altresì, di fornire un idoneo riscontro probatorio di quanto asserito. Sul punto ha, inoltre, evidenziato che nell'istanza di definizione, così come nella precedente istanza di conciliazione (cfr. Formulario UG, agli atti), non vi è alcun elemento di prova a fondamento delle richieste avversarie. Ciò in spregio di quanto dispone l'art. 14, comma 3, Delibera 173/07/CONS. Sempre sul punto ha osservato che la contestazione dei fatti è generica non circostanziata e non è supportata da elementi che consentano di valutare né il disservizio subito né, tantomeno, la quantificazione di un eventuale indennizzo. Ne consegue che H3G S.p.A., pur ponendo in essere tutti gli sforzi del caso, anche vagliando le contestazioni svolte nella precedente e propedeutica procedura di conciliazione, vede compromesso o, comunque, limitato il proprio diritto di difesa. Medesime considerazioni, a parere di codesto operatore valgono con riferimento alla richiesta di rimborso ed indennizzi. L istante non ha precisato né allegato alcun documento utile per identificare sia la natura degli indennizzi sia la modalità di determinazione della quantum della richiesta, indicando del tutto genericamente l espressione indennizzo (.). Non è dato difatti comprendere quali siano i disservizi che legittimerebbero la società istante ad esimersi dall onorare il pagamento delle rate residue dei terminali acquistati dalla società mediante la formula della vendita a rate nonché i costi di recesso connessi alla risoluzione anticipata del contratto. Nel merito: - con riferimento ai lamentati disservizi: ha precisato che, ove la società istante avesse realmente constatato la presenza di disservizi avrebbe senz'altro provveduto a denunciarne la presenza tempestivamente al Gestore al fine di sollecitare la risoluzione delle problematiche manifestatesi atteso che il reclamo costituisce un momento di contatto tra gestore e utente e lo strumento indispensabile per rendere edotto l operatore di disservizi; ne consegue che l istante avrebbe dovuto farsi parte attiva e diligente denunciando la presenza di disservizi quanto prima al fine di sollecitare l intervento dell operatore e la risoluzione dell asserita problematica. Tutto ciò non è affatto avvenuto nel caso de quo non avendo l utente mai provveduto a segnalare alla compagnia gli asseriti disservizi volti a giustificare l odierna richiesta di rimborso/indennizzo e comunque di storno di ogni fattura insoluta. - con riferimento ai corrispettivi per recesso anticipato ha precisato che anche tale contestazione avversaria è priva di pregio. L operatore ha premesso che la società istante in data ha attivato ben 32 utenze tutte abbinate all'offerta commerciale Vendita Rate Abb. 30 mesi PRO che prevede l acquisto, tramite rateizzazione del prezzo, di un apparato telefonico di nuova generazione Samsung Galaxy S4 MINI ed un vincolo contrattuale di trenta mesi ed ha evidenziato che la risoluzione anticipata dei contratti relativi ad alcune delle 32 numerazioni ha determinato l emissione delle fatture contenenti le rate residue ed ancora dovute per l'acquisto dei terminali associati alle utenze e di quelle contenenti le somme dovute per recesso anticipato. Inoltre ha precisato che l offerta commerciale cui l istante ha aderito per le numerazioni in questione prevedeva condizioni di favore per il Cliente, quali, ad esempio, l'applicazione di tariffe convenienti e la possibilità di acquistare, tramite rateizzazione del prezzo, il terminale associato all'offerta, la cui rata mensile veniva scontata in fattura e che l'utente, a fronte di questi vantaggi, si impegnava a rimanere vincolato per un certo periodo di tempo verso il Gestore (nel caso di specie, 30 mesi), garantendogli così i tempi necessari ad ammortizzare i costi sostenuti in sede di avvio del contratto. Invero, in simili proposte commerciali, il cliente beneficia per tutta la durata del contratto di un canone mensile ridotto (.), ossia di condizioni tariffarie più favorevoli rispetto al piano tariffario base. Sul punto ha precisato che ai sensi e per gli effetti di cui all art del Regolamento di servizio My Business Flex in caso di recesso richiesto ai sensi dell articolo 10.1, il Cliente sarà soggetto al versamento in un unica soluzione delle rate residue, e non ancora corrisposte, relative all acquisto del Terminale. Inoltre, venendo meno i requisiti per l applicazione delle Condizioni migliorative, sarà 4/6

5 soggetto al pagamento di un importo, quale riallineamento forfettario alle condizioni economiche base per il periodo contrattuale precedente la data di efficacia del recesso. Infine l operatore nel proprio scritto difensivo richiama a sostegno di quanto sopra esposto la sentenza n. 5554/2012 del Tribunale di Milano che, ha dichiarato inapplicabile la L. 40/2007 a fattispecie analoghe alla presente, bene evidenziando la differenza tra recesso anticipato da un abbonamento tout court e recesso da specifiche offerte promozionali, riconoscendo nel secondo caso la legittimità delle c.d. Penali. Ciò premesso l operatore ha concluso sul punto per la legittimità e la debenza delle somme pretese da H3G S.p.A. con conseguente rigetto delle relative domande di storno e di rimborso per importi richiesti a tale titolo, precisando, con riferimento alla posizione contabile della società istante, che la stessa risulta essere debitrice nei confronti di H3G S.p.A. della somma complessiva di Euro 5.627, Motivazione della decisione. In via preliminare si rileva che quest Ufficio ha acquisito, in data 22 settembre 2016, la visura camerale relativa alla società istante, dalla lettura della quale risulta che la società è fallita con sentenza del Tribunale di Pistoia n. XXX/2015 del 31 dicembre Ciò premesso si osserva, in via generale, che la richiesta di pagamento di un indennizzo, così come la richiesta di rimborso di somme, comporta un giudizio di accertamento su un diritto di credito e che sul tema costituisce punto di riferimento la sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n del 6 giugno 2003, che così si è espressa: «In sede arbitrale non possono essere fatte valere ragioni di credito vantate verso una parte sottoposta a fallimento o ad amministrazione straordinaria, giacché l effetto attributivo della cognizione agli arbitri ( ) è in ogni caso ( ) paralizzato dal prevalente effetto prodotto dal fallimento o dalla apertura della procedura di amministrazione straordinaria, dell avocazione dei giudizi, aventi ad oggetto l accertamento di un credito sottoposto alla procedura concorsuale, allo speciale, ed inderogabile, procedimento di verificazione dello stato passivo» (in tal senso anche Cassazione Civile sezione I, 17 febbraio 2011 n. 3918). Ciò premesso si evidenzia che il procedimento di definizione delle controversie, disciplinato dagli articoli 14 e ss. del Regolamento, è, al pari dell'arbitrato, una procedura extragiudiziale di risoluzione delle controversie, cosicché anche le domande di accertamento del credito ivi proposte soggiacciono all'applicazione dei principi posti dalla legge fallimentare sulla obbligatorietà ed esclusività del procedimento di verifica del passivo, attribuito al tribunale fallimentare per effetto dell art. 43 e delle disposizioni contenute nel Capo V della legge fallimentare. In particolare l art. 43, comma 3, della legge fallimentare prevede che l apertura del fallimento determina l interruzione del processo. Pertanto nel caso in cui con l istanza di definizione venga formulata una richiesta che è destinata ad incidere sul passivo fallimentare, quale è una richiesta di indennizzo ovvero di storno e/o rimborso, il procedimento di definizione della controversia non può proseguire, prevalendo la disciplina dettata dalla legge fallimentare. Alla luce di tutto quanto sopra consegue l'interruzione del procedimento instaurato dalla società istante dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Pistoia n. XXX/2015 del 31 dicembre 2015 nei confronti dell operatore H3G. VISTI la relazione istruttoria redatta dalla Dott.ssa Francesca Sarti Fantoni, responsabile del procedimento e lo schema di decisione predisposto dal Dirigente Dott. Luciano Moretti, ex art. 19, comma 1, del Regolamento; UDITA l illustrazione del Dirigente, Dott. Luciano Moretti, svolta su proposta del Presidente nella seduta del 19 ottobre 2016; Con voti unanimi 5/6

6 D E L I B E R A l'interruzione del procedimento relativo all'istanza presentata in data 11 dicembre 2015 dalla società Phone XXX nei confronti di H3G XXX. La presente delibera è notificata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del CoReCom, nonché trasmessa all Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per gli adempimenti conseguenti. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell art. 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. Il Segretario Luciano Moretti Il Presidente Sandro Vannini 6/6