LE TRASFORMAZIONI DEI SERVIZI PUBBLICI

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1 I SERVIZI PUBBLICI PROF. FRANCESCO COSSU

2 Indice 1 LE TRASFORMAZIONI DEI SERVIZI PUBBLICI IL REGIME TRADIZIONALE LE DISCIPLINE GENERALI LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI I DIVIETI DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE PREVISTI DAL COMMA 9 E LE PROBLEMATICHE CONNESSE L AFFIDAMENTO A SOCIETÀ MISTA L IN HOUSE PROVIDING LE DISCIPLINE SPECIALI di 22

3 1 Le trasformazioni dei servizi pubblici Nella prassi comunitaria vi è ampio accordo sul fatto che l espressione servizi pubblici si riferisce a servizi di natura economica che, in virtù di un criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Il concetto di servizi di interesse economico generale riguarda in particolare alcuni servizi forniti dalle grandi industrie di rete quali i trasporti, i servizi postali, l energia e la comunicazione. Tuttavia, il termine si estende anche a qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico. La dottrina definisce il termine servizio pubblico, in base a due criteri: soggettivo ed oggettivo: 1) [soggettivo] Il servizio è pubblico se è a vantaggio della collettività e se erogato da pubblici soggetti (direttamente o in concessione) competenti per legge ad organizzarlo e gestirlo; 2) [oggettivo] L elemento identificante il servizio pubblico è invece l interesse perseguito e l oggetto della prestazione: deve, pertanto, trattarsi di un fine proprio dello Stato o di un altro ente istituzionale, indipendentemente dal fatto che siano organizzati da pubblici poteri. La fornitura e l'organizzazione dei servizi di interesse economico generale sono soggette alle norme del trattato CE in materia di mercato interno e concorrenza poiché l'attività è di carattere economico. Nel caso delle grandi imprese di rete aventi una chiara dimensione europea, quali le telecomunicazioni, l'elettricità, il gas, i trasporti e i servizi postali, i servizi sono disciplinati da un quadro normativo UE specifico. Analogamente, taluni aspetti del servizio pubblico di radiodiffusione sono oggetto di norme UE specifiche, quali la direttiva "televisione senza frontiere". Nell UE la dizione di servizio pubblico è usata raramente, mentre si fa più spesso riferimento al concetto di servizi di interesse generale, al cui interno rientrano sia i servizi di interesse economico generale sia quelli non economici. Altri servizi di interesse economico generale, ad esempio quelli nel settore della gestione dei rifiuti, dell'approvvigionamento idrico o del trattamento delle acque reflue, non sono oggetto di regolamentazione autonoma a livello UE. Ciononostante, a specifici aspetti di tali servizi si applicano norme comunitarie specifiche quali quelle in materia di appalti pubblici o di protezione dell'ambiente e dei consumatori. Inoltre, una serie di 3 di 22

4 servizi d'interesse economico generale è assoggettata anche al quadro regolamentare istituito dalla direttiva sui servizi. 4 di 22

5 2 Il regime tradizionale Il regime tradizionale dei servizi pubblici è caratterizzato da due elementi: - il primo è la riserva originaria o esclusiva e produce l effetto di privare tutti i soggetti della legittimazione ad assumere la qualità di imprenditori nel settore riservato ; - la seconda componente del regime tradizionale è data dalla gestione pubblica diretta o indiretta. Innanzitutto, al regime della gestione ordinaria può far seguito la gestione diretta delle attività riservate. Due esempi di gestione diretta erano costituiti dalle Ferrovie dello Stato, gestite dall apposita azienda autonoma del Ministero dei trasporti, e dai servizi telefonici interurbani, gestiti dall apposita azienda di Stato del Ministero delle poste e delle telecomunicazioni. In altri casi, le attività riservate vengono assunte dai poteri pubblici in gestione indiretta, cioè attraverso un ente pubblico. Anche il sistema della concessione è stato rivolto a favore delle imprese pubbliche costituite in forma societaria. Nell ipotesi della concessione, in cui l attività riservata è attribuita alle società, attraverso un provvedimento dello Stato, queste svolgono in forma imprenditoriale il servizio, ma nella veste di concessionari e, quindi, non in quanto imprenditori retti dal principio di libertà di iniziativa economica privata. Il sistema delle concessioni comporta, quindi, per le società concessionarie l acquisizione della qualifica di imprenditore in virtù di un provvedimento autoritativo e singolare, che conferisce loro il compito di svolgere l attività di impresa con esclusione di altri. Nella maggior parte dei casi, le concessioni sono conferite a società giuridicamente private, ma in controllo pubblico. Esempi di quest ultima specie sono le radiodiffusioni e la televisione circolare, concessa alla Radiotelevisione italiana-rai, società per azioni con partecipazione dell Istituto per la ricostruzione industriale-iri, e il trasporto ferroviario di persone, concesso alle ferrovie dello Stato. 5 di 22

6 3 Le discipline generali Sia la disciplina comunitaria che quella nazionale, hanno quale obiettivo principale quello di aprire i servizi pubblici al mercato e alla concorrenza ed a garantire i diritti delle imprese che operano nel settore e gli utenti che fruiscono di prestazioni essenziali. a- le liberalizzazioni e la concorrenza Nel settore dei servizi pubblici la disciplina della concorrenza non ha trovato ampi spazi. Per molti anni, il regime di riserva e gestione pubblica diffuso in molti stati membri è stato salvaguardato sulla base di due norme dei trattati. La prima afferma l irrilevanza del regime pubblico o privato della proprietà delle imprese ai fini dell applicazione del diritto comunitario. La seconda consente una deroga all applicazione delle norme a tutela della concorrenza alle imprese incaricate di una missione di interesse economico generale, per tutto quanto necessario all adempimento di tale missione. La maggior parte di tali norme è stata adottata sulla base dell art. 95 del trattato. La norma prevede l adozione da parte del Consiglio di misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l instaurazione ed il funzionamento del mercato interno. I diversi servizi pubblici, quindi, sono stati considerati alla stregua di altrettanti mercati e sottoposti a una disciplina uniforme a livello europeo. La liberalizzazione di questi settori, prodotta dal diritto comunitario e recepita quindi nell ordinamento interno, ha comportato la limitazione e, in alcuni casi, l integrale soppressione del precedente regime di riserva e monopolio legale, che, per essere onnicomprensivo e fondato su un solo operatore, nascondeva anche molte inefficienze e iniquità. Con l affermazione della liberta di entrata, si è consentito a più operatori di divenire imprenditori nei settori prima riservati, senza riguardo alla loro natura pubblica o privata e vietando discriminazioni fondate sulla nazionalità. L accesso al mercato non è più subordinato al rilascio di concessioni esclusive o di autorizzazioni discrezionali. I poteri pubblici si limitano a verificare in capo ai richiedenti il possesso di determinati requisiti. Quindi, rilasciano licenze individuali o, in numero sempre maggiore di casi, stabiliscono con un autorizzazione generale le condizioni di esercizio dell attività: i privati, una volta dichiarata la conformità alle stesse, possono immediatamente offrire al pubblico i servizi. 6 di 22

7 Per effetto di queste trasformazioni, i diversi servizi pubblici sono ormai pressoché integralmente assoggettati alle discipline generali, comunitaria e nazionale, a tutela della concorrenza, dettate, rispettivamente, negli art. 81 e seguenti del trattato e nella legge 10 ottobre 1990, n L art. 86 del trattato, ormai interpretato in modo sempre più rigoroso, dispone che gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi. La medesima norma chiarisce che le imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l applicazione di tali norme non osti all adempimento in linea di diritto e di fatto della specifica missione loro affidata. Dunque, l art. 86 va inteso nel senso che le imprese di servizio pubblico sottostanno alle regole della concorrenza, salvi i casi in cui l adempimento dei compiti loro specificamente affidati renda necessario, secondo una valutazione strettamente ancorata al rispetto del principio di proporzionalità, il riconoscimento di taluni diritti speciali ed esclusivi. Le regole della concorrenza si applicheranno anche ai soggetti che svolgono un attività sottoposta a riserva originaria, per tutto quanto non sia indispensabile ai fini dello svolgimento dei compiti affidati, a cominciare dalle altre attività esercitate, non espressamente indicate dalla legge. Qualora, invece, l autorità garante della concorrenza e del mercato intendesse procedere a mezzo di ordini o diffide con riferimento alle aree del mercato tuttora riservate e ai comportamenti specificamente prescritti dai pubblici poteri, il soggetto destinatario del provvedimento dell Autorità potrebbe opporre la legge che dispone la riserva originaria o l atto amministrativo che impone il comportamento, per cui non rimarrebbe altro che un potere sollecitatorio della modificazione della legge o dell atto. Questo problema è stato avvertito dal legislatore, il quale ha disposto, al primo comma dell art. 21 della legge n. 287 del 1990, che allo scopo di contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato, l Autorità individua i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale. b- La regolazione e il servizio universale La liberalizzazione dei servizi pubblici non determina soltanto il loro assoggettamento alla disciplina della concorrenza, ma anche un ampio intervento di regolazione, ispirato a principi e 7 di 22

8 regole comuni ai diversi settori. La regolazione può essere di tre diversi tipi. La regolazione, innanzitutto, mira a garantire l apertura dei mercati. L esigenza di un intervento pubblico è particolarmente avvertita nei casi di liberalizzazione parziale nei mercati o di barriere tecniche che ne intralciano il funzionamento. In queste ipotesi, vi sono imprese che detengono posizioni dominanti sul mercato, in quanto titolari di infrastrutture e beni essenziali per lo svolgimento dell attività. Per questi motivi i regolamenti e le direttive di liberalizzazione obbligano gli Stati a conferire poteri precettivi e di controllo ad autorità di settore, affinché queste impongano alle imprese in posizione dominante responsabilità speciali e misure asimmetriche. Un gruppo di misure concerne l accesso all infrastruttura e l interconnessione tra le reti. Qui si tratta di garantire ai nuovi entranti la possibilità di fornire i servizi agli utenti finali assicurando loro l utilizzo delle infrastrutture e dei beni essenziali detenuti dall impresa dominante, la quale avrebbe interesse a impedire o a rendere particolarmente oneroso tale utilizzo. In questi casi, il legislatore prevede un intervento regolatorio che disciplini ex ante le modalità tecniche e le condizioni economiche e contrattuali o ne imponga la preventiva pubblicizzazione, arbitri la negoziazione tra le parti e dirima le relative controversie. In altri, si prevedono semplicemente obblighi di informazione, trasparenza e correttezza nelle trattative e un sindacato eventuale e successivo in caso di mancato raggiungimento dell accordo. Il secondo tipo di regolazione intende assicurare il funzionamento dei mercati in ragione delle loro particolari caratteristiche tecniche e strutturali. In questi casi, la disciplina pubblica stabilisce le modalità di assegnazione delle risorse scarse, senza le quali sarebbe impossibile svolgere l attività, e organizza lo svolgimento delle transazioni, qualora queste, come nel caso dell energia elettrica, richiedano meccanismi complessi di amministrazione delle negoziazioni. Il terzo tipo di regolazione ha, invece, contenuti sociali e mira a garantire la fruizione diffusa e uniforme di servizi essenziali. Questo tipo di regolazione si è affermata prima nelle singole discipline settoriali, dove sono stati introdotti obblighi di servizio pubblico o universale; quindi, è stata prevista in via generale dalla Commissione; infine, ha trovato riconoscimento nel trattato. L art. 16 stabilisce, infatti, che fatti salvi gli art. 73, 86 e 87, in considerazione dell importanza dei servizi di interesse economico generale nell ambito dei valori comuni dell unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti. 8 di 22

9 Al fine di garantire la fruizione universale dei servizi, il diritto comunitario impone di rispettare i principi di parità di trattamento, adeguatezza e continuità; di disciplinare le modalità di offerta; di garantire l accessibilità dei prezzi; di assicurare determinati livelli qualitativi. Anche nell ordinamento italiano ci si è preoccupati di raggiungere questo obiettivo e, più in generale, di assicurare ai cittadini servizi adeguati. Per questi motivi, in Italia, come in altri paesi, prima sono state adottate carte dei servizi pubblici, poi sono stati introdotti sistemi regolatori complessi, affidati ad apposite autorità indipendenti, aventi il compito di promuovere sia la concorrenza sia la tutela degli utenti. 9 di 22

10 4 La regolamentazione dei servizi pubblici locali La definizione del concetto di servizio pubblico locale viene fornita dall art. 112, del D. Lgs. N. 267/2000, in base al quale, l oggetto del servizio pubblico locale deve riguardare la produzione di beni o lo svolgimento di attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Il D. Lgs. n. 267/00 (T.U.E.L.) consente agli enti locali di ricorrere ad ulteriori forme di gestione rappresentate dalle società di capitali a partecipazione pubblica locale prevalente o non maggioritaria, e dal ricorso alla concessione a privati. Il D.L. n. 112/2008, attraverso l art. 23-bis, ha riformato la struttura dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tale riforma si pone quale obiettivo, il favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale. La riforma si è resa necessaria per favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, affinché il sistema nazionale dell affidamento e gestione dei servizi pubblici locali si conformasse ai principi comunitari. A fondamento della riforma del 2008, si è ritenuto di indirizzare le forme di partenariato pubblico-privato (società mista) verso quegli stretti parametri (c.d. gara a doppio oggetto) che la Commissione europea e la stessa giurisprudenza, comunitaria e nazionale, avevano individuato da tempo: il ricorso all affidamento a società mista è stato pertanto ricondotto nell ambito dell affidamento ordinario. Il primo comma dell art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, afferma il carattere generale della nuova disciplina, destinata ad applicarsi a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica e ne sancisce al contempo la prevalenza sulle vigenti discipline di settore incompatibili con le nuove disposizioni. La generalità della norma si è sfumata con i successivi interventi legislativi, a partire dalla disposizione di cui all art. 30, comma 26, della L. n. 99/2009, che ha espressamente escluso il settore del gas naturale e dal successivo intervento con l art. 15 del D.L. 135/2009, che ha escluso, a sua volta, una serie di altri rilevanti settori, quale il trasporto ferroviario regionale e l energia elettrica. 10 di 22

11 Restano pertanto assoggettati alla disciplina del 23-bis tutti gli altri settori: trasporto su gomma, ciclo idrico e ciclo dei rifiuti, oltre ai servizi c.d. innominati (parcheggi pubblici comunali, gestione di impianti sportivi comunali). Dall operatività della nuova normativa sono state anche escluse le farmacie comunali. Il secondo comma dell art. 23-bis, espressamente prevede che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali deve avvenire, in via ordinaria, oltre che a favore di imprenditori, anche di società in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. Il secondo comma dell art. 23-bis precisa che l affidamento può avvenire in favore di società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lett. a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40%. Il comma 5 prevede la proprietà pubblica delle reti, anche se la loro gestione può essere affidata a soggetti privati. La norma prevede il mantenimento della proprietà pubblica ove già preesistente senza imporre agli enti locali l acquisizione di beni di cui altri soggetti hanno la titolarità. Il successivo comma 6 disciplina la possibilità di affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali se tale scelta sia economicamente vantaggiosa (sono le c.d. attività multiutility). In questo caso, la durata dell affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. In proposito va rilevato che l Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha rilevato la necessità di stabilire per legge rigorosi criteri di considerazione e dimostrazione dell effettivo vantaggio economico di tale scelta organizzativa. Tale considerazione, è volta al fine di consentire l effettiva emersione di economie di gamma e di produzione congiunta dei servizi nonché, al contempo, evitare che tali gare agevolino determinate imprese già predisposte o atte all esercizio di attività c.d. multiutility. 11 di 22

12 Inoltre, al fine di favorire il più ampio confronto competitivo, ha segnalato l opportunità di prevedere che le imprese possano concorrere all aggiudicazione anche di un solo distinto servizio tra quelli posti a gara. Il comma 7 prevede la possibilità, da parte delle Regioni e degli enti locali, di definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i servizi. Ciò al fine di consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo, e di favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell espletamento dei servizi. Il comma 9 vieta ai soggetti titolari della gestione dei servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, e di svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto non si applica alle società quotate in borsa, mentre è consentita la partecipazione dei soggetti affidatari diretti alla prima gara svolta per l affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. La lett. a) del comma 8 disciplina le gestioni in house affidate conformemente ai principi comunitari in essere alla data del 22 agosto 2008, data di conversione del D.L. 112/2008, delle quali è prevista l automatica cessazione alla data del 31 dicembre La norma fa salve solo le gestioni, affidate conformemente ai principi comunitari, ove le amministrazioni cedano entro il 31 dicembre 2011 almeno il 40% del capitale ad un socio privato selezionato con procedura di gara ad evidenza pubblica, dando luogo al modello della società mista di cui al comma 2, lett. b) dell art. 23-bis. Tali tipologie di gestioni possono proseguire sino alla scadenza prevista dal contratto di servizio. È, pertanto, possibile fare salvi tali gestioni se si provvede alla trasformazione del soggetto gestore in società mista, nella quale al socio privato, detentore di almeno il 40% del capitale, vengano affidati specifici compiti operativi relativi alla gestione del servizio. Una particolare ipotesi è quella prevista dalla lett. d) del comma 8, la quale prevede che gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell art c.c., cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica, si riduca 12 di 22

13 anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40% entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30% entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre di 22

14 5 I divieti di partecipazione alle gare previsti dal comma 9 e le problematiche connesse Il comma 9 dell art. 23-bis espressamente vieta, per le società che gestiscono, a qualsiasi titolo, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, l affidamento della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, attraverso una procedura non ad evidenza pubblica. Tale divieto opera quando l attività di gestione delle reti e degli impianti, sia separata dall attività di erogazione dei servizi, di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, e di svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. La disposizione precisa che il predetto divieto opera per tutta la durata della gestione. In deroga a tale divieto, è consentito, ai soggetti (ex) affidatari diretti, di partecipare alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi già forniti. I divieti che operano per tutta la durata della gestione, non si applicano né alle società quotate in mercati regolamentati e neppure al socio selezionato ai sensi della lett. b) del comma 2. La prima esclusione, concerne le società quotate in mercati regolamentati, comporta una evidente disparità di trattamento a favore delle società quotate rispetto agli altri affidatari diretti. 14 di 22

15 6 L affidamento a società mista Nella nuova formulazione introdotta dalla lett. b) del secondo comma, dell art. 23-bis, l affidamento a società mista pubblico-privata non costituisce più un ipotesi di deroga alla regola della procedura concorrenziale, ma ne è divenuta una sua variante. Secondo la norma, infatti, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali può avvenire in via ordinaria, a favore di società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40%. 15 di 22

16 7 L in house providing Di particolare importanza risulta essere la riscrittura dell in house providing. Tale riscrittura dell istituto dell in house providing è avvenuta mediante diverse fasi, attraverso le quali l eccezionalità dell affidamento diretto rispetto al modulo ordinario di esternalizzazione del servizio, ha gradualmente acquistato maggiore spessore. In origine, la formulazione dell art. 23-bis del D.L. 112/2008 prevedeva, al secondo comma, che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali doveva avvenire in via ordinaria in favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive a evidenza pubblica. Al terzo comma, stabiliva che, in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, soltanto laddove ricorrano situazioni eccezionali, legate a peculiari caratteristiche del territorio nel quale il servizio deve essere erogato, l affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria. È evidente, quindi, come, l art. 23-bis non disponeva il definitivo abbandono del modulo in house, ma ne delimitava l ambito a situazioni eccezionali e lo circondava di opportune cautele. L art. 15 del D.L. 135/2009 completa, così, l applicazione del modello in house providing. In primo luogo, oggi, nell art. 23-bis, è disposta esplicitamente la gestione cosiddetta in house, sostituendo l espressione più equivoca dell affidamento nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria. A ciò va soggiunto che la locuzione requisiti richiesti dall ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house, oltre a fotografare inequivocabilmente l istituto dell in house, conferisce alla norma notevole elasticità, consentendole di adattarsi automaticamente a eventuali futuri cambi di rotta della giurisprudenza comunitaria sulla latitudine e sui requisiti dell in house providing. 16 di 22

17 8 Le discipline speciali Accanto ai principi stabiliti dal trattato istitutivo della Comunità europea e dalle discipline generali della concorrenza e della regolazione, vi sono leggi speciali relative a singoli settori, recentemente più volte modificate a seguito dell emanazione a livello comunitario di regolamenti e direttive volti al ravvicinamento delle legislazioni e alla liberalizzazione dei relativi mercati. a. L energia elettrica e il gas La l. 6/12/1962, n. 1643, dando attuazione all art. 43 della Costituzione, ha disposto la riserva originaria della produzione, del trasporto e della distribuzione dell energia elettrica, attribuendo il relativo servizio ad un ente ad hoc, l Ente nazionale per l energia elettrica ENEL. Il diritto comunitario ha imposto una profonda modificazione di questo regime, al fine di costituire il mercato interno dell energia elettrica e di introdurre la concorrenza. La disciplina del mercato elettrico è contenuta nel D. Lgs. 16/03/1999, n. 79, emanato in attuazione della direttiva CE n. 92/1996 del 19/12/1996, e successivamente modificato e integrato dalla legge 23 agosto 2004, n In base a quanto stabilito dall ordinamento comunitario, la normativa procede alla separazione tra le diverse fasi del servizio, che nel precedente regime erano integrate all interno del monopolio pubblico. Le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita sono, conseguentemente, dichiarate libere, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico. Il decreto stabilisce, innanzitutto, che l attività di produzione è libera e aperta alla concorrenza. Per evitare, tuttavia, che l ingresso sul mercato sia di fatto precluso dal ruolo preponderante dell operatore in posizione dominante, la normativa, dal 1 gennaio 2003, vieta a ciascun soggetto di produrre o importare più del 50% dell energia elettrica prodotta e importata in Italia. Anche le attività di importazione ed esportazione sono libere, nel quadro dell attività organizzativa del gestore della rete e della regolamentazione dettata dai pubblici poteri, tenuto conto del principio di reciprocità. Le attività di trasmissione e dispacciamento dell energia elettrica, a causa delle condizioni di monopolio naturale e delle esigenze di coordinamento, sono, invece, assoggettate a regime di riserva e affidate in concessione al gestore della rete di trasmissione nazionale. Il gestore della rete ha l obbligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti i soggetti che ne facciano richiesta, secondo le condizioni tecniche ed economiche fissate dall Autorità per 17 di 22

18 l energia elettrica e il gas, che dovranno garantire l imparzialità e la neutralità del servizio di trasmissione e dispacciamento. L attività di distribuzione può essere esercitata soltanto previo rilascio di concessione. Per ciascun ambito comunale corrispondente a una scala minima efficiente viene rilasciata soltanto una concessione, estesa all intera attività commerciale. Per quel che riguarda le condizioni economiche, invece, si prevede una tariffa unica nazionale. L Autorità stabilisce e aggiorna la tariffa base, i parametri e gli altri elementi di riferimento, in relazione all andamento del mercato ; gli obiettivi economico-finanziari degli esercenti sono salvaguardati attraverso l individuazione di misure per il recupero dei costi sostenuti nell interesse generale. L Autorità verifica i costi delle singole prestazioni, evidenziando separatamente quelli risultanti dallo svolgimento del servizio in condizioni di economicità dagli oneri conseguenti alla fornitura del servizio universale. Gli adeguamenti tariffari avvengono secondo il sistema del price cap, inteso come limite massimo della variazione di prezzo vincolata per un periodo pluriennale, determinato in base al tasso di variazione annuo dell inflazione e all obiettivo di miglioramento del saggio di produttività, prefissato per un arco di tre anni. Anche nel settore del gas naturale è possibile registrare un analoga evoluzione nella direzione della parziale apertura del mercato, sulla base degli impulsi provenienti dalla Comunità europea. Sono aperte ai privati le attività di prospezione, ricerca e coltivazione degli idrocarburi. Al fine di assicurare l accesso non discriminatorio alle risorse, si introducono procedure concorsuali per il rilascio dell autorizzazione all esercizio del diritto esclusivo di ricerca e coltivazione degli idrocarburi in una determinata area geografica. Il servizio di distribuzione locale è affidato mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni. Le modalità di fornitura delle prestazioni sono disciplinate da ciascun ente locale, mediante appositi contratti, sulla base di un modello tipo predisposto dall Autorità per l energia elettrica e il gas e approvato dal Ministero. Per motivi di continuità del servizio, le imprese distributrici possono essere autorizzate in via eccezionale a svolgere transitoriamente l attività di vendita ai clienti finali. La regolazione del settore è affidata all Autorità per l energia elettrica e il gas, istituita dalla legge n. 481/1995. La successiva legislazione, peraltro, ha rafforzato i poteri di idnirizzo generale, di programmazione e di disciplina tecnico-economica del governo e del Ministero competente per materia. b. I trasporti di linea 18 di 22

19 Anche nel settore dei trasporti di linea, tradizionalmente gestiti da imprese pubbliche o da concessionari pubblici e privati operanti in regime di esclusiva, il riconoscimento della libera prestazione dei servizi è avvenuto gradualmente nell ambito della politica comune dei trasporti prevista dall art. 70 del trattato. La Comunità europea è intervenuta con l idea di equiparare il trasporto ferroviario a quello su strada, distinguendo tra rete e servizio, anche al fine di consentire una parziale apertura del mercato. L art. 1 della direttiva comunitaria n. 440/1991 mira: a favorire l adeguamento delle ferrovie comunitarie alle esigenze del mercato unico e ad accrescere l efficienza delle medesime: assicurando l autonomia gestionale delle imprese ferroviarie; separando la gestione dell infrastruttura ferroviaria e l esercizio di servizi di trasporto da parte delle imprese ferroviarie; operando una separazione contabile obbligatoria e una separazione organica o istituzionale facoltativa; risanando la struttura finanziaria delle imprese ferroviarie; garantendo il diritto d accesso alle reti ferroviarie degli Stati membri per le associazioni internazionali di imprese ferroviarie, nonché per le imprese ferroviarie che effettuano trasporti combinati internazionali di merci ; gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire, sul piano della contabilità, la separazione delle attività relative all esercizio dei servizi di trasporto da quelle relative alla gestione delle infrastrutture ferroviarie. L aiuto concesso ad una di queste due attività non può essere trasferito all altra. I conti relativi a queste due attività sono tenuti in modo tale da riflettere tale divieto. La direttiva comunitaria n. 440/1991 è stata recepita con il D.P.R. 08/07/1998, n. 277; il DPR 16/03/1999, n. 146, ha recepito le direttive comunitarie n. 18 e 19 del Il primo decreto disciplina la gestione dell infrastruttura ferroviaria, l attività di trasporto delle imprese ferroviarie stabilite in Italia e il diritto di accesso all infrastruttura ferroviaria per le associazioni internazionali di imprese ferroviarie e per le imprese ferroviarie che effettuano trasporti combinati internazionali. Il gestore dell infrastruttura ferroviaria è un soggetto autonomo ed indipendente rispetto alle imprese del settore e opera in base a un atto di concessione e a un contratto di programma stipulato con lo Stato. Il gestore della rete ferroviaria mette a disposizione delle associazioni internazionali di imprese ferroviarie e delle imprese ferroviarie di trasporto la rete e le infrastrutture, e presta i servizi nel rispetto dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, allo scopo di garantire un utile gestione della rete e di conseguire la massima utilizzazione delle relative capacità. 19 di 22

20 Il secondo decreto disciplina i criteri relativi al rilascio delle licenze e i principi e criteri da seguire nella ripartizione della capacità dell infrastruttura. Possono chiedere il rilascio della licenza le imprese ferroviarie, in possesso di requisiti di onorabilità, capacità finanziaria e competenza professionale, del personale incaricato della guida e dell accompagnamento dei convogli e che sono in grado di dimostrare la coperture assicurativa per responsabilità civile in caso di incidenti. Il gestore dell infrastruttura ferroviaria procede alla ripartizione della capacità su base equa e non discriminatoria, garantendo un utilizzo efficace e ottimale dell infrastruttura. Nella ripartizione della capacità, il gestore dà priorità ai servizi al pubblico previsti nei contratti stipulati dalla imprese con lo Stato o le regioni, ai servizi di trasporto ad alta velocità, ai servizi espletati con orario cadenzato, ai servizi in grado di realizzare una interconnessione a rete di diffusione nazionale. Infine, il Ministero dei trasporti può concedere alle imprese ferroviarie, su base non discriminatoria, diritti speciali, se questi sono indispensabili per garantire un buon livello di servizio pubblico, un utilizzo efficace della capacità d infrastruttura, il finanziamento di nuove infrastrutture. Una più radicale trasformazione nella direzione della completa liberalizzazione si registra nei settori dei trasporti aerei e marittimi. La liberalizzazione nel settore aereo avviene per fasi successive e interessa dapprima i servizi di dimensione comunitaria e poi anche il cabotaggio interno. Inizialmente, tra il 1988 e il 1990, la Comunità adotta misure di adeguamento degli accordi internazionali alle norme di concorrenza e libera circolazione, rendendo meno rigide le norme su prezzi e servizi offerti. Successivamente, dal 1990 al 1992, la Comunità provvede ad allargare ulteriormente la libertà dei vettori sotto il profilo sia dell organizzazione delle capacità di trasporto da offrire sui traffici intracomunitari, sia della fissazione delle tariffe. Infine, il regolamento CEE n. 2407/1992, sul rilascio delle licenze ai vettori aerei, il regolamento CEE n. 2408/1992, sull accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie, e il regolamento CEE n. 2409/1992, sulle tariffe aeree per il trasporto di passeggeri e di merci, tutti del 23/07/1992, completano il processo di liberalizzazione. Per effetto di questa disciplina, l esercizio dei trasporti aerei di linea è subordinato al rilascio di una licenza, e cioè di un atto autorizzatorio non discrezionale. In particolare, il regolamento n del 1992 subordina il rilascio della licenza alla semplice verifica del possesso dei seguenti requisiti: previo ottenimento del certificato di operatore aereo, con il quale si accerta il possesso di determinati requisiti tecnici: sede sociale, ovvero principale centro di attività, in uno Stato membro; 20 di 22

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