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1 NOVITA INTRODOTTE DALLA DIRETTIVA 2004/18/CE CONCERNENTE GLI APPALTI NEI SETTORI CLASSICI NONCHE DALLA DIRETTIVA 2004/17/CE DEL 31 MARZO 2004 RIGUARDANTE GLI APPALTI NEI SETTORI SPECIALI Sommario: 1. Premessa. 2. Analisi delle novità e delle modifiche più importanti che figurano parallelamente sia nella direttiva dei settori classici che in quella dei settori speciali Le centrali di committenza L accordo-quadro Le aste elettroniche Sistemi dinamici d acquisizione. 3. Analisi delle novità e delle modifiche più importanti, che sono proprie o di una o dell altra direttiva Il dialogo competitivo Novità e modifiche introdotte dalla direttiva settori speciali, concernenti, in particolare: a) il campo di applicazione; b) i diritti speciali o esclusivi; c) le attività direttamente esposte alla concorrenza e la procedura per l esclusione dei relativi appalti dalla disciplina della direttiva; d) appalti aggiudicati a un impresa collegata, a una joint-venture o a un ente aggiudicatore facente parte di una joint-venture. 1. Premessa Il 31 marzo 2004 sono state adottate le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE concernenti, rispettivamente, gli appalti nei settori speciali (un tempo chiamati settori esclusi) e gli appalti nei settori classici. La prima direttiva disciplina le procedure di appalto degli

2 enti erogatori d acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e sostituisce la direttiva 1993/38/CEE; la seconda regola, in un testo unico, gli appalti pubblici in materia di servizi, di forniture e di lavori e sostituisce le relative direttive 1992/50/CEE, 1993/36/CEE e 1993/37/CEE. Tali nuove direttive sono entrate in vigore il giorno della loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell Unione Europea, ossia il 30 aprile 2004; gli Stati membri dovranno recepire nei propri ordinamenti giuridici dette direttive entro il 31 gennaio Pertanto, due sole direttive prendono il posto delle quattro direttive attuali. Esse sono state interamente riscritte e il loro contenuto è strutturato secondo l ordine logico di sviluppo delle procedure d appalto. Ed è stata attuata una coerenza fra i loro testi. Quando, per ciascuna di queste, non esistono delle specialità tali da giustificare la differenziazione delle loro disposizioni, queste sono identiche o almeno analoghe. Si ritiene opportuno indicare prima le disposizioni delle due nuove direttive che modificano e completano parallelamente le norme di entrambe le direttive attuali e, successivamente, segnalare le disposizioni che sono contenute soltanto nell una o nell altra delle direttive stesse. Pertanto, fanno parte del primo gruppo di dette disposizioni i seguenti punti: a) le definizioni (art. 1 sia della direttiva 2004/17/CE che della direttiva 2004/18/CE); b) i principi concernenti gli appalti (art. 2 della 2

3 direttiva 2004/18/CE e art. 10 della direttiva 2004/17/CE; c) le disposizioni generali relative agli operatori economici (artt. 4 e 47 della direttiva 2004/18/CE e artt. 11 e 54 della direttiva 2004/17/CE); d) i metodi di calcolo del valore degli appalti (art. 9 della direttiva 2004/18/CE e art. 17 della direttiva 2004/17/CE); e) le soglie di valore per l applicazione delle direttive (art. 7 della direttiva 2004/18/CE e art. 16 della direttiva 2004/17/CE); f) le regole applicabili ai lotti separati di uno stesso appalto (art. 9 della direttiva 2004/18/CE e art. 17 della direttiva 2004/17/CE); g) gli appalti non coperti dalle direttive (artt. 14, 15, 16, 18 della direttiva 2004/18/CE e artt. 21, 22, 24 e 25 della direttiva 2004/17/CE); h) le centrali di committenza (art. 1, paragrafi 10 e 11 della direttiva 2004/18/CE e artt. 1, paragrafo 8 e 29 della direttiva 2004/17/CE); i) gli appalti riservati (art. 19 della direttiva 2004/18/CE e art. 28 della direttiva 2004/17/CE); l) le specifiche tecniche (art. 23 e allegato VI della direttiva 2004/18/CE nonché art. 34 della direttiva 2004/17/CE); m) le condizioni di esecuzione dell appalto (art. 26 della direttiva 2004/18/CE e art. 38 della direttiva 2004/17/CE); n) le informazioni relative alla fiscalità, alla protezione dell ambiente e del lavoro (art. 27 della 3

4 direttiva 2004/18/CE e art. 39 della direttiva 2004/17/CE); o) i bandi di gara e le modalità della loro pubblicazione (artt. 35 e 36 della direttiva 2004/18/CE e artt. 41 e 44 della direttiva 2004/17/CE); p) le regole applicabili alle comunicazioni (art. 42 della direttiva 2004/18/CE e art. 48 della direttiva 2004/17/CE); q) l accordo-quadro (art. 32 della direttiva 2004/18/CE e art. 14 della direttiva 2004/17/CE); r) l utilizzazione delle aste elettroniche (art. 54 della direttiva 2004/18/CE e art. 56 della direttiva 2004/17/CE); s) i sistemi d acquisto dinamici (art. 33 della direttiva 2004/18/CE e art. 15 della direttiva 2004/17/CE); t) criteri di selezione (artt della direttiva 2004/18/CE e art. 54 della direttiva 2004/17/CE); u) criteri di aggiudicazione (art. 53 della direttiva 2004/18/CE e art. 55 della direttiva 2004/17/CE); v) informazioni ai candidati e agli offerenti (art. 41 della direttiva 2004/18/CE e art. 49 della direttiva 2004/17/CE). Le disposizioni relative, invece, alla disciplina soltanto del settore classico o soltanto del settore speciale degli appalti riguardano i seguenti argomenti: a) il dialogo competitivo, che concerne il solo settore classico (art. 29 della direttiva 2004/18/CE); b) i diritti speciali o esclusivi, le attività direttamente esposte alla concorrenza e le relative procedure d esclusione, che attengono ai soli settori 4

5 speciali (artt. 2, paragrafo 3, 6, 30 della direttiva 2004/17/CE); c) appalti attribuiti alle imprese collegate, a una jointventure o a un ente aggiudicatore facente parte di una joint-venture, i quali riguardano i soli settori speciali (art. 23 della direttiva 2004/17/CE). 2. Analisi delle novità e delle modifiche più importanti che figurano parallelamente sia nella direttiva dei settori classici che in quella dei settori speciali Le novità e modifiche riguardano, in particolare, i nuovi sistemi e tecniche d acquisto, come le centrali di acquisto, gli accordi-quadro, le aste elettroniche, i sistemi d acquisto dinamici. E da precisare che la definizione della nuova procedura d acquisto chiamata dialogo competitivo è contenuta soltanto nella direttiva dei settori classici 2004/18/CE Le centrali di committenza In alcuni Stati si sono sviluppate tecniche di centralizzazione delle committenze. Diverse amministrazioni aggiudicatici sono incaricate di procedere ad acquisti o di aggiudicare appalti pubblici e di stipulare accordi quadro destinati ad altre amministrazioni aggiudicatici. Tali tecniche dovrebbero consentire, dato il volume degli acquisti, un aumento della concorrenza e dell efficacia 5

6 della commessa pubblica e condurre ad economie di scala. Pertanto, le nuove direttive hanno provveduto a definire le centrali di committenza e a fissare le condizioni in base alle quali, nel rispetto dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, le amministrazioni aggiudicatici possono acquistare lavori, forniture e/o servizi facendo ricorso ad una centrale di committenza. E importante rilevare che le direttive lasciano liberi gli Stati membri di prevedere, nella propria legislazione, la possibilità per i poteri aggiudicatori di ricorrere a tali centrali. Una centrale di committenza è un potere aggiudicatore che acquista beni e servizi destinati a varie autorità aggiudicatici o di effettuare appalti pubblici o di concludere accordi quadro di lavori, di forniture o di servizi destinati ad entità aggiudicatici. Per quanto riguarda le condizioni di esistenza di una centrale, è da precisare che essa deve essere un potere aggiudicatore nel senso stretto così come è definito nelle direttive. Inoltre, i poteri aggiudicatori che acquistano lavori, beni e servizi ricorrendo a detta centrale, sono considerati in linea con le norme contenute nelle direttive, a condizione che la centrale stessa le abbia rispettate L accordo-quadro La definizione dell accordo-quadro è identica nelle due 6

7 nuove direttive. Esso è un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste. Nella direttiva classica concernente gli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, l adozione dell accordoquadro è subordinata alla decisione dei singoli Stati membri. Infatti, il comma 1 dell art. 32 di tale direttiva statuisce che gli Stati membri possono prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatici di concludere accordi-quadro. Se, da un lato, la definizione dell accordo-quadro nelle due nuove direttive è identica, dall altro lato, invece, le regole specifiche proprie dell una e dell altra sono state stabilite in funzione del loro rispettivo campo di applicazione. Così, per gli appalti dei settori speciali, disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE, gli appalti fondati su un accordo-quadro possono essere attribuiti mediante procedura negoziata senza pubblicità, ossia a trattativa privata, mentre invece per gli appalti pubblici dei settori classici, disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, l aggiudicazione degli appalti fondati su un accordo-quadro è sottoposta alle regole della procedura di gara. Più precisamente, le disposizioni esistenti nella direttiva 1993/38/CEE, concernente i settori speciali, sono state confermate nella nuova direttiva; e, pertanto, l accordoquadro deve essere attribuito conformemente alle 7

8 disposizioni della direttiva e, inoltre, quando le autorità aggiudicatici assegnano degli appalti fondati su detto accordo-quadro, esse possono ricorrere alla procedura negoziata senza una preliminare messa in gara. Nella direttiva 2004/18/CE sono contenute, invece, regole specifiche introdotte per gli accordi-quadro che rientrano nel campo di applicazione di questa direttiva. Esse sono le seguenti: - la durata di un accordo-quadro non può superare i quattro anni, salvo in casi eccezionali debitamente motivati; - dal momento dell attribuzione dell appalto fondato sull accordo quadro, le parti non possono in alcun caso apportare modificazioni sostanziali alle condizioni fissate nell accordo stesso; - quando un accordo-quadro è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno uguale a tre, purché vi sia un numero sufficiente di candidati; - quando un accordo-quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo-quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell accordo stesso. Per l aggiudicazione di tali appalti, le amministrazioni aggiudicatrici possono consultare per iscritto l operatore parte dell accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta; - quando un accordo-quadro è concluso con più operatori economici, l aggiudicazione degli appalti fondati su quest accordo può avvenire: 8

9 1) mediante applicazione delle condizioni stabilite nell accordo quadro, senza nuovo confronto competitivo; 2) oppure, qualora l accordo quadro non fissi tutte le condizioni, dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d oneri dell accordo-quadro, secondo la seguente procedura: consultazione per iscritto degli operatori economici che sono in grado di realizzare l oggetto dell appalto; termine sufficiente per la presentazione delle offerte; offerte presentate per iscritto, il cui contenuto deve restare riservato fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione. L aggiudicazione deve sempre farsi sulla base dei criteri di attribuzione indicati nel capitolato d oneri dell accordo-quadro Le aste elettroniche Gli Stati membri possono prevedere nella loro legislazione la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatici di ricorrere alle aste elettroniche. Nelle procedure di gara le amministrazioni aggiudicatici possono decidere che l aggiudicazione di un appalto 9

10 pubblico sarà preceduta da un asta elettronica quando le specifiche d appalto possono essere fissate in maniera precisa. Il testo delle direttive precisa, inoltre, che certi appalti di servizi e di lavori, i quali abbiano per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche. L asta elettronica è un processo iterativo secondo un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi rivisti al ribasso e/o di nuovi valori che riguardano taluni elementi delle offerte, che intervengono dopo la prima valutazione delle offerte. E da ricordare che il considerando n. 14 della direttiva 2004/18/CE e il considerando n. 22 della direttiva 2004/17/CE relativi a questo sistema precisano ugualmente che gli aspetti delle offerte che implicano l apprezzamento di elementi non quantificabili non dovrebbero costituire oggetto di aste elettroniche Sistemi dinamici d acquisizione Anche qui gli Stati membri possono prevedere nella loro legislazione la possibilità di ricorrere a sistemi dinamici di acquisizione. Si tratta di un procedimento interamente elettronico per acquisti di uso corrente, limitato nel tempo, aperto, nel periodo della sua durata, ad ogni operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un offerta indicativa conforme al capitolato d oneri. 10

11 Questo sistema può essere utilizzato soltanto nel caso di procedura aperta. Le regole di procedura sono identiche nelle due nuove direttive e mirano alla trasparenza. La durata del sistema dinamico di acquisizione non può, di norma, superare i quattro anni. Questa tecnica di acquisizione consente alle amministrazioni aggiudicatici di disporre, grazie alla creazione di un elenco di offerenti già ammessi e alla possibilità offerta a nuovi offerenti di aderirvi, di un ventaglio particolarmente ampio di offerte grazie ai mezzi elettronici utilizzati e, quindi, di assicurare un utilizzazione ottimale delle finanze pubbliche mediante un ampia concorrenza. Le tecniche dell acquisto elettronico consentono inoltre un aumento della concorrenza e dell efficacia della commessa pubblica, in particolare grazie al risparmio di tempo e di denaro derivante dal loro utilizzo. La presentazione di un offerta da parte di un offerente, in particolare in caso di rilancio del confronto competitivo per l applicazione di un accordo-quadro o di attuazione di un sistema dinamico di acquisto, può assumere la forma del catalogo elettronico di detto offerente, a condizione che quest ultimo utilizzi i mezzi di comunicazione scelti dall amministrazione aggiudicatrice, conformemente all articolo 42 della direttiva 2004/18/CE. Detto art. 42, come l art. 48 dell altra nuova direttiva 2004/17/CE relativa ai settori speciali, contengono nuove disposizioni in materia di comunicazioni. Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni 11

12 possono essere fatti, a scelta del potere aggiudicatore, per fax, mediante l uso di un mezzo elettronico e, in certi casi, per telefono. I mezzi elettronici sono messi sullo stesso piano dei mezzi classici di comunicazione. Per l utilizzo dei mezzi elettronici devono essere rispettate delle regole. Al riguardo, i mezzi di comunicazione scelti non possono avere la conseguenza di restringere l accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione. Lo scambio di informazioni deve essere fatto in modo da assicurare che l integrità dei dati e la confidenzialità delle offerte e delle domande di partecipazione alle gare siano salvaguardate e che i poteri aggiudicatori prendano conoscenza del contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine previsto per la loro presentazione. Detti artt. 42 e 48 delle due direttive contengono delle regole precise e dettagliate per quanto riguarda i dispositivi di ricezione elettronica di dette offerte e domande di partecipazione. 3. Analisi delle novità più importanti che sono proprie o di una o dell altra direttiva 3.1 Il dialogo competitivo Il dialogo competitivo è previsto soltanto nella direttiva classica (n. 2004/18/CE) e si tratta di una nuova procedura che può essere scelta per l aggiudicazione di appalti 12

13 relativi a progetti particolarmente complessi, per i quali i poteri aggiudicatori possono essere nella impossibilità oggettiva di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuridiche e finanziarie. Il considerando n. 31 della direttiva stessa che riguarda tale nuova procedura suggerisce, a titolo esemplificativo, che detta situazione può, in particolare, verificarsi per l esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l impostazione finanziaria e giuridica. Pertanto, il dialogo competitivo è previsto come una procedura flessibile che salvaguarda sia la concorrenza tra gli operatori economici, sia la necessità delle amministrazioni aggiudicatrici di discutere con ciascun candidato tutti gli aspetti dell appalto. L applicazione di questa nuova procedura non è obbligatoria per gli Stati membri, i quali possono o meno prevederla nel proprio ordinamento giuridico. Tutto ciò premesso, si può definire il dialogo competitivo come una procedura, alla quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale il potere aggiudicatore conduce un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, allo scopo di sviluppare una o più soluzioni atte a rispondere ai suoi bisogni e sulla base della quale o delle quali i candidati ammessi saranno invitati a produrre offerta. 13

14 Il criterio di aggiudicazione dell appalto è quello dell offerta economicamente più vantaggiosa. Per quanto riguarda la procedura del dialogo competitivo, questa inizia con la pubblicazione di un bando di gara, nel quale le amministrazioni aggiudicatici rendono note le loro necessità e le loro esigenze, che definiscono nel bando stesso o in un «documento descrittivo». Tali amministrazioni, effettuata la selezione dei candidati, avviano con questi un dialogo, che ha come obiettivo l individuazione e la definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Pertanto, nel corso del dialogo, le amministrazioni medesime possono discutere con i candidati selezionati tutti gli aspetti dell appalto; devono garantire la parità di trattamento di tutti gli offerenti; non possono dare, di conseguenza, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni offerenti rispetto ad altri; non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l accordo di quest ultimo. Il paragrafo 4 dell art. 29 della direttiva prevede che la procedura del dialogo competitivo si possa svolgere in più fasi successive, allo scopo di ridurre il numero delle soluzioni da discutere, ma a condizione che il ricorso facoltativo a tale procedura in fasi successive sia stato indicato nel bando di gara o nel documento descrittivo. Le amministrazioni aggiudicatici proseguono il loro dialogo, finché non siano in grado di individuare la o le soluzioni che possano soddisfare le loro necessità. Esse, a 14

15 tal punto, dichiarano concluso il dialogo e ne informano i partecipanti e li invitano entro un dato termine a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate o specificate durante il dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l esecuzione del progetto. Su richiesta delle amministrazioni aggiudicatici, le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia, tali precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere l effetto di modificare gli elementi fondamentali dell offerta o dell appalto quale posto in gara, la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio. Le amministrazioni stesse valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo e scelgono l offerta economicamente più vantaggiosa. Esse possono anche chiedere all offerente che ha presentato detta offerta di precisare gli aspetti di questa o di confermare gli impegni figuranti in essa, a condizione che ciò non abbia l effetto di modificare elementi fondamentali dell offerta o dell appalto quale posto in gara, di falsare la concorrenza o comportare discriminazioni. Le amministrazioni aggiudicatici possono prevedere premi o pagamenti ai partecipanti al dialogo Novità e modifiche introdotte dalla direttiva settori speciali (direttiva 2004/17/CE) 15

16 Tali novità e modifiche riguardano in particolare: a) il campo di applicazione; b) i diritti speciali o esclusivi; c) le attività direttamente esposte alla concorrenza e la procedura per l esclusione dei relativi appalti dalla disciplina della direttiva; d) appalti aggiudicati a un impresa collegata, a una joint-venture o a un ente aggiudicatore facente parte di una joint-venture. a) Campo di applicazione Rientrano nel campo di applicazione della nuova direttiva gli appalti che vengono aggiudicati da enti che operano nei settori dell acqua, dell energia, dei trasporti e dei servizi postali. Non rientra più nel campo di applicazione di tale direttiva il settore delle telecomunicazioni, in quanto in tutti gli Stati membri è stata introdotta in questo settore una concorrenza effettiva, di diritto e di fatto, a seguito delle norme adottate nel 1998 a livello comunitario in vista dell apertura del settore medesimo. Inoltre, l introduzione di detta concorrenza effettiva nel settore delle telecomunicazioni conduce a sopprimere le esclusioni già previste dalla direttiva 93/38/CEE relativa a certi appalti di servizi, come quelli della telefonia vocale, del telex, della radiotelefonia mobile, del radioavviso e delle radiotelecomunicazioni via satellite, che, in passato, potevano essere forniti, in una determinata zona 16

17 geografica, da un solo prestatore di servizi a causa della mancanza di concorrenza effettiva e dell esistenza di diritti speciali o esclusivi. Per quanto riguarda il settore dei servizi postali, è da dire che questo non essendo stato soggetto alla direttiva 1993/38/CEE ed essendo, per la prima volta, disciplinato dalla nuova direttiva, si è ritenuto che l adeguamento delle procedure dei relativi appalti alle norme di tale nuova direttiva potrebbe richiedere più tempo per gli enti operanti in tale settore, rispetto agli enti già soggetti a tali norme negli altri settori già sottoposti alle norme analoghe della precedente direttiva, che dovranno semplicemente adeguare le loro procedure alle modifiche apportate dalla nuova direttiva. Pertanto, l art. 71 di questa prevede un applicazione differita di essa in funzione dei tempi necessari a detto adeguamento. Così, mentre il recepimento della direttiva dovrà avvenire entro il 31 gennaio 2006 da parte degli Stati membri, questi possono accordarsi un termine supplementare di 35 mesi dalla scadenza di tale termine, ai fini dell attuazione delle disposizioni necessarie per conformarsi a quanto prevede l art. 6 della direttiva stessa in materia di servizi postali. b) i diritti speciali o esclusivi L art. 2, paragrafo 3 della direttiva 2004/17/CE contiene una nuova definizione dei diritti speciali o esclusivi. Questi sono appunto definiti come diritti, concessi da 17

18 un autorità competente di uno stato membro, aventi l effetto di riservare a uno o più enti l esercizio di una delle attività disciplinate dalla direttiva stessa e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività. Questa definizione, considerando l esistenza dei diritti speciali o esclusivi, tiene conto dei loro effetti sulla concorrenza di altri operatori che possono esercitare la stessa attività. Questa interpretazione si ricava anche dal considerando n. 25 della direttiva, dove viene precisato che da questa definizione deriva che il fatto che un ente si possa avvalere, per costruire reti o installare strutture portuali o aeroportuali, di una procedura per l esproprio per pubblica utilità o per l uso della proprietà privata, non costituisce in sé un diritto esclusivo o speciale ai sensi della direttiva stessa. c) Le attività direttamente esposte alla concorrenza e la procedura per l esclusione dei relativi appalti dalla disciplina della direttiva In base all art. 30 della nuova direttiva, gli appalti, destinati a permettere la prestazione di un attività coperta dal campo di applicazione della direttiva stessa, potranno esserne del tutto esclusi, quando quest attività sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, cioè quando sia dimostrato che l accesso al mercato sia libero di fatto e di diritto (30, 18

19 par. 1 e par. 3, comma 2). L esposizione diretta alla concorrenza deve essere valutata sulla base di criteri obiettivi, prendendo in considerazione le caratteristiche specifiche dei beni e servizi del settore interessato, l esistenza di beni e servizi alternativi, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o dei servizi in questione (art. 30 par. 2). Resta inteso che deve essere dimostrato che il mercato di cui si tratta è libero di fatto e di diritto. L applicazione di una norma comunitaria che proceda all apertura di un dato settore o di parte di esso, sarà considerata una presunzione sufficiente dell esistenza di un libero accesso alle attività in esame. Per quanto riguarda la procedura per l esclusione dalla disciplina della direttiva degli appalti relativi ad una attività esposta alla concorrenza, si avverte che l art. 30, ai paragrafi 4, 5 e 6 prevede, in sintesi, quanto segue: - l iniziativa della richiesta di esclusione può provenire da uno Stato membro, da un autorità aggiudicatrice qualora la legislazione dello Stato l abbia previsto, oppure dalla Commissione europea; - la Commissione stessa dovrà decidere in merito nel termine di tre mesi, prorogabili, nei casi giustificati, di altri tre mesi; tale proroga è limitata a un mese, qualora un autorità nazionale competente per l attività presa in esame abbia stabilito che le condizioni di applicabilità siano state osservate; - nel caso in cui la Commissione europea non abbia preso 19

20 una decisione nel termine di cui sopra, gli appalti che riguardano l attività in esame non sono più sottoposti alla direttiva. d) Appalti aggiudicati ad un impresa collegata, a una joint-venture o a un ente aggiudicatore facente parte di una joint-venture E noto che l art. 13, paragrafo 1, della direttiva 1993/38/CEE aveva previsto l esclusione dal campo di applicazione della direttiva stessa alcuni appalti di servizi assegnati da un soggetto aggiudicatore ad un impresa collegata, purché almeno l 80% della cifra d affari media, realizzata nella Comunità europea dall impresa in questione negli ultimi tre anni, derivi dalla fornitura di servizi alle imprese alle quali è collegata. Lo stesso avveniva anche, sempre per i soli appalti di servizi, assegnati ad un impresa comune, costituita da più soggetti aggiudicatori per l esercizio di attività rientranti nel campo di applicazione della direttiva stessa. La nuova direttiva ha esteso queste eccezioni a certi appalti di lavori come anche a certi appalti di forniture. Sono previste alcune regole e condizioni, per evitare che queste esclusioni provochino delle distorsioni della concorrenza a vantaggio dell impresa e delle imprese comuni che sono legate alle entità aggiudicatrici. Pertanto è previsto (art. 23 della nuova direttiva 2004/17/CE) che gli appalti di lavori, di forniture e di 20

21 servizi attribuiti a un impresa collegata sono esclusi, purché almeno l 80% del fatturato medio realizzato dall impresa collegata negli ultimi tre anni nel campo dei lavori o delle forniture o dei servizi, a seconda che trattisi di appalti di lavori, di forniture o di servizi, provenga dalla fornitura di tali lavori, forniture o servizi alle imprese cui è collegata. Se più imprese collegate all ente aggiudicatore forniscono gli stessi o simili lavori, forniture o servizi, la suddetta percentuale dell 80% è calcolata tenendo conto del fatturato totale dovuto rispettivamente alla fornitura di lavori, di forniture o di servizi da parte di tali imprese collegate. Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell attività dell impresa collegata, il fatturato degli ultimi tre anni non è disponibile, basta che l impresa dimostri che probabilmente realizzerà il fatturato di cui sopra, in base a proiezioni della sua attività. Sono, inoltre, ugualmente esclusi gli appalti aggiudicati da una joint-venture (impresa comune), composta esclusivamente da più enti aggiudicatori, per svolgere le attività di cui trattasi almeno negli ultimi tre anni e che l atto costitutivo della joint-venture preveda che gli enti aggiudicatori che la compongono ne faranno parte per almeno lo stesso periodo. 21

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