Newsletter Francia Italia n 2

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1 Studio Legale Perrelli & Associés member of Prof. Avv. Ciro Perrelli Avvocato all Ordine di Milano Avocat au Barreau de Paris Avv. Antonio Anchinico Avv. Joanna Gualano Avv. Andrea Rodelli Maître Carla Speziale Marie Padellec, Docteur en Droit Dott. Henry Fumagalli Dott.ssa Carmen Leo Dott.ssa Elisabetta Pagliara Dott. Marco Staiano Partner Studio Sammarco - Roma Prof. Avv. Angelo Maietta Straordinario di Diritto Privato Università degli Studi Internazionali di Roma Newsletter Francia Italia n 2 Le direttive «appalti pubblici»: uno strumento europeo al servizio delle aziende francesi et italiane. Il 17 aprile 2014 sono entrate in vigore due direttive in materia di appalti pubblici. Queste hanno abrogato le precedenti direttive, le n 2004/17/CE e n 2004/18/CE. Una terza direttiva è entrata in vigore, questa volta in materia di contratti di concessione. Queste fattispecie sono d interesse europeo e transnazionale. La procedura di recepimento delle direttive è in corso in entrambi i paesi. Le disposizioni concernenti le soglie europee sono identiche in Francia e in Italia, offrendo così la stabilità e prevedibilità agli operatori economici. Questi coprono settori strategici chiave (come l'acqua, l'energia, i trasporti e dei servizi postali, da una parte e dall'altra, gli appalti pubblici di costruzione, forniture e servizi). L ordinamento antico rimarrà ancora in vigore in Francia e in Italia, al più tardi fino alla la primavera Il diritto degli appalti pubblici UE funziona secondo il sistema delle soglie: da un certo importo, la gara deve essere pubblicata in Gazzetta ufficiale dell'unione europea. Società francesi e italiane possono presentare candidature proprie in questi due Stati e per tutte le offerte per qualsiasi appalto pubblico soggetto a tale chiamata in qualsiasi Stato dell'unione. Le linee guida presenti nelle direttive non mirano a raggiungere un'armonizzazione completa, che sostituirebbe completamente i diritti nazionali. Gli Stati membri hanno ancora un margine di sovranità, anche se ridotto. Pertanto, se le soglie europee sono identiche, le soglie nazionali, inferiori per importi, non richiedono la pubblicazione europea e variano da Stato membro a Stato membro. Via M. Gonzaga n. 5 15, Rue de Castellane Milano Paris Tel.: Tél: +33 (0) Fax : Fax: +33 (0)

2 Le direttive n 2004/17/CE e n 2004/18/CE, diritto degli appalti pubblici dell'ue per 10 anni, dal 2006 al L'Unione europea si è posta l'obbiettivo di realizzare un mercato unico, mediante l'abolizione delle barriere economiche, doganali e amministrative tra Stati membri. Il raggiungimento di tale scopo richiede necessariamente un rafforzamento del diritto della concorrenza e una migliore utilizzazione dei fondi pubblici, il cui impatto sull'economia degli Stati membri è considerevole. In effetti, gli appalti alti pubblici firmati dalle amministrazioni aggiudicatrici 1 francesi rappresentano il 10% del PIL francese. In Italia, gli appalti pubblici rappresentano più del 15% del prodotto interno lordo 2. Gli appalti pubblici stipulati in Europa rappresentano il 20% del prodotto interno lordo europeo 3. Sono cifre rilevanti. L'Unione europea regolò per la prima volta questa materia tramite le direttive del 1992 e Queste linee guida furono sostituite dalle direttive n 2004/17/CE e n 2004/18/CE. Il difficile adattamento delle legislazioni e prassi nazionali. Entrambe le norme entrarono in vigore il 17 aprile Gli Stati membri ebbero tempo fino al 18 aprile 2006 per recepire e adeguare le loro leggi nazionali alle due direttive. Per quanto attinge alla Francia, le due direttive furono recepite da vari decreti e le disposizioni furono consolidate nel nuovo Codice sugli appalti, che entrò in vigore il 1 agosto Tali decreti furono completati dall'ordonnance (un atto amministrativo adottato nel campo costituzionale di competenza del legislatore) del 6 giugno del Questo apparato normativo costituisce tuttora la spina dorsale della legislazione francese in vigore in materia di appalti pubblici. Sottolineiamo in questa sede che se le ultime direttive sono entrate in vigore un anno fa', non potranno avere effetto che in caso di attuazione da parte degli Stati membri o entro il termine concesso dalle stesse per quest operazione, ovvero il 18 aprile In Italia, le direttive furono recepite dal decreto legislativo n 163/2006, che ha portato alla promulgazione del Codice dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi. Soglie e procedure di gara differenti. Le soglie di applicazione della direttiva in materia di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi sono le seguenti: per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità centrali; per qualunque altro contratto, appaltato da qualsiasi altro ente e, infine, per gli appalti pubblici di costruzione. Per i settori dell'acqua, dell'energia e dei trasporti, le soglie sono le seguenti: per i contratti e servizi di fornitura e per gli appalti pubblici di costruzione. Tali importi sono calcolati al netto dell'imposta sul valore aggiunto. Insistiamo sul seguente punto: nei casi in cui si raggiungono tali importi, la gara deve ricevere una doppia pubblicazione, una presso lo Stato membro, e l'altra in Gazzetta Ufficiale dell'ue. Infatti, il criterio transfrontaliero, vincolo necessario all applicazione di tale fonte è presupposto dalle direttive in tali situazioni: lo scopo è di consentire alle imprese di presentare le loro 1 Questa è l'espressione contenuta nelle linee guida del 2004 e Il termine si riferisce al soggetto giuridico che emette la gara. La definizione francese di tale concetto si è rivelata troppo restrittiva e ha causato alla Francia una condanna della Corte di Lussemburgo (cf. a questo proposito la sentenza della Corte di giustizia "Commissione/ Francia" del 10 dicembre 2009 C-299/08.) 2 Secondo i dati raccolti dalla Commissione europea. 3 Informazioni provenienti dal sito dell'organizzazione mondiale del commercio per il 2015 (

3 candidature di gara per gli appalti pubblici da aggiudicare in uno Stato membro mbro diverso da quello della la residenza dell'operatore economico. Se la realizzazione del mercato unico e l'ottimizzazione degli investimenti pubblici restano gli obiettivi delle norme europee, il principio più importante rimane la parità di trattamento, sulla base del principio di non discriminazione. Sotto tali soglie, le offerte non sono obbligatoriamente pubblicate a livello europeo. Tuttavia, come osservato dalla Corte di Lussemburgo, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi fondamentali dei trattati, anche al di sotto delle soglie degli appalti, ovvero, nelle situazioni proprie a un singolo Stato, meglio note come puramente nazionali 4. Le procedure di aggiudicazione dipendono dal diritto nazionale e quest ultimo deve adeguare tali procedure a queste soglie. Tuttavia, le linee guida prevedono l'utilizzo di procedure negoziate, che sono il risultato di un accordo tra gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici. Queste devono rispettare il seguente criterio di aggiudicazione: l offerta economicamente più vantaggiosa. La sussistenza d importanti soglie per la trattativa privata o «over-the-counter». Così, nel diritto francese, vi sono contratti aggiudicati, seconda la procedura detta adeguata, in quantità che variano da a per gli appalti pubblici di costruzione. Per i contratti di forniture e servizi, le soglie sono di per le autorità centrali e per gli enti locali. Fino a , le aziende possono negoziare direttamente con le amministrazioni aggiudicatrici, e questo, per tutti gli appalti pubblici. La legge italiana, a differenza del diritto francese conosce un quadro legislativo di contratto aziendale nel codice civile del 1942, denominato "Contratto di appalto", e questo di cui all'articolo 1665 del codice. Il contratto pubblico è chiamato "appalto pubblico". Il D. Lgs n 163/2006 ha abrogato la legge n 109/1994 citata, semplificando la soglia della trattativa privata, che può raggiungere, nel diritto italiano, l importo di euro tasse escluse. Le soglie contenute nelle nuove direttive. La direttiva n 2014/24/UE contiene nuove soglie. Per quanto riguarda gli appalti pubblici di costruzione, la soglia è stata elevata a Per quanto riguarda gli appalti pubblici di forniture e di servizi, ora la soglia è di e si applica se il contratto è appaltato dalle autorità centrali, se tale atto bilaterale è appaltato da altre amministrazioni aggiudicatrici. Una novità, degna di nota va segnalata: la soglia di per i contratti pubblici riguardanti i servizi sociali. Sottolineiamo un punto essenziale: la direttiva prevede una revisione periodica delle soglie ogni due anni, in virtù dell'accordo sugli appalti pubblici stipulato nell'ambito dell'organizzazione mondiale del commercio, ed efficiente dal 6 aprile cf. a questo proposito l'importante sentenza resa della Corte di giustizia il 7 dicembre 2000, causa "TelAustria" C-324/98. 5 La soglia era stata portata a mediante decreto del 19 dicembre Il Consiglio di Stato francese annullò decreto nella decisione "Perez" del 10 febbraio 2010: "considerando che i contratti stipulati sulla base del codice degli appalti pubblici sono soggetti ai principi derivanti dal requisito della parità di accesso agli appalti pubblici (...) questi principi non ostano che l'autorità governativa possa consentire all'amministrazione aggiudicatrice di decidere che il contratto sarà aggiudicato senza pubblicità e senza formale gara di concorrenza, solo nei casi in cui risulti che tali formalità sono impossibili o chiaramente inutili a causa del particolare oggetto del contratto, il suo importo o il grado di concorrenza nel settore; che, di conseguenza, aumentando 4000 a euro tale importo, in generale, la quantità al di sotto della quale tutti gli appalti entranti nel campo di applicazione dell'articolo 28 del Codice dei contratti pubblici sono esclusi da ogni appalto, l'autorità governativa ha ignorato i principi di parità di accesso agli appalti pubblici, di parità di trattamento dei candidati e di trasparenza delle procedure; ne consegue che il ricorrente ha il diritto di chiedere l annullamento del decreto impugnato che alza la soglia per gli appalti sotto la procedura di cui all'articolo 28 del Codice dei contratti pubblici ; 6 La soglia attuale di euro del foro francese è stata disposta dal decreto del 9 dicembre 2011.

4 La direttiva n 2014/25/UE riguarda i settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali. Tale norma prevede i seguenti importi: per gli appalti di forniture, servizi e concorsi, per gli appalti pubblici di costruzione e per gli appalti pubblici miranti i servizi sociali. La direttiva prevede la stessa disposizione relativa alla revisione delle soglie. Un importante novità: il contratto di concessione, ovvero la direttiva n 2014/23/UE. Questa forma contrattuale è stata lo strumento usato dagli Stati francese e italiano per equipaggiare i paesi durante il XIX 7 secolo. Si tratta uno strumento contrattuale antico, che ora è oggetto di armonizzazione a livello lo europeo. Due tipi di concessioni sono contenuti nelle direttive: la concessione di costruzioni e la concessione di servizi. Tali contratti sono stipulati sotto forma scritta e sono di tipo oneroso. Si affida l edificazione di opere o l'esecuzione di servizi, e in controparte, si concede il diritto di sfruttare tali opere o servizi, accompagnato dal versamento di liquidità. La soglia è unica, è stata fissata in , sempre accompagnata dalla stessa disposizione per la sua revisione. La procedura di recepimento in Italia e in Francia: semplicità e unificazione. La necessità di recepire le direttive ha indotto il governo francese a prendere in considerazione un progetto di semplificazione. La legge del 20 dicembre 2014 detta di semplificazione della vita delle imprese, autorizza all'articolo 42 il governo a procedere per ordonnances.. Tramite tale norma si opera una riorganizzazione della materia, ed entrerà in vigore il 1 gennaio L ordinamento francese è disciplinato da tre fonti (il Codice dei contratti pubblici, l'ordonnance del 6 giugno 2005 e la legge del 17 giugno 2004 concernente i contratti detti Private-Public Public Partnerships), oltre a caratteristiche come la protezione offerta alle piccole medie imprese e il desiderio di offrire contratti pubblici rispettosi dell'ambiente. l'ambiente. Il nuovo Codice entrerà in vigore il 1 gennaio 2016, rispettando così il termine europeo fissato al 18 aprile In Italia, il governo presieduto dal Sig. Renzi ha introdotto il disegno di legge n 1678 il 18 novembre 2014, per ottenere una delega per procedere per mezzo di decreto legislativo, a norma dell'articolo 76 della Costituzione italiana. Il progetto è stato approvato il 18 giugno 2015 alla Camera dei Deputati. È in fase di esame in Senato dal 15 luglio Il governo italiano vuole riformare il settore degli appalti pubblici, attraverso l'introduzione di un nuovo codice, denominato "Codice degli Appalti Pubblici e delle Concessioni". Questo nuovo codice, una volta la delega legislativa ottenuta, sarà preparato dal governo e promulgato dal Capo dello Stato. La Costituzione italiana consente di approvare le leggi in Commissione, il che, accoppiato con una procedura accelerata permetterà al governo italiano di mantenere i propri impegni europei e alle imprese di conoscere i nuovi standard italiani. ******** 7 Il cui esempio più notevole è rappresentato dalle ferrovie, la cui costruzione ed esercizio furono assegnati a privati, prima di essere nazionalizzate nel 1904 in Italia e nel 1937 in Francia.

5 La rete professionale Legal Net e lo Studio Legale Perrelli & Associés sono a vostra disposizione per qualsiasi richiesta e informazione sul diritto degli appalti pubblici, il diritto alla concorrenza interna e dell'unione l'unione europea, il diritto degli aiuti di Stato e il diritto internazionale economico. Luglio 2015