L affidamento alle cooperative sociali e la problematica degli appalti riservati: l impostazione della questione

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1 L affidamento alle cooperative sociali e la problematica degli appalti riservati: l impostazione della questione di Lino Bellagamba 1. Gli appalti riservati nella direttiva Cfr. l art. 19 della nuova direttiva, la 2004/18/CE: «Appalti riservati»: «Gli Stati membri possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a laboratori protetti o riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione». Secondo la direttiva, quando la «maggioranza» dei lavoratori interessati è composta di disabili, i quali non possono esercitare un attività professionale in condizioni normali, si danno due possibilità: 1) la partecipazione alle procedure di aggiudicazione può essere riservata «a laboratori protetti»; 2) può essere riservata «l esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti». Nel primo caso, oggetto di riserva è il procedimento di selezione del contraente; nel secondo, viene riservata solo l esecuzione dell appalto, quindi nell ambito di una gara aperta ad ogni potenziale offerente. Mentre la seconda (tutela in fase di esecuzione dell appalto) costituisce modalità non nuova nella prassi e nell ordinamento nazionale la prima (tutela in fase di selezione dell appaltatore) configura una novità di assoluto rilievo. Sia nell uno, sia nell altro caso è però richiesta la sussistenza di un doppio presupposto: il fatto che «la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un attività professionale in condizioni normali». Non solo cioè deve trattarsi di disabili in maggioranza, ma deve sussistere anche l altro co-presupposto della particolare «natura o della gravità del loro handicap». Occorre il superamento del limite del 50%. 1

2 Nell ambito dell ordinamento comunitario, al di fuori dell ipotesi di cui all art. 19 di direttiva, l unica normativa di favor sarebbe data in via residuale dal riferimento ai servizi sotto osservazione (Dir. 2004/18/CE, allegato II B, «servizi sanitari e sociali», cat. 25). Ma, per questi servizi, la COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (Gazzetta ufficiale UE, 1 agosto 2006, C/179), ha affermato che si applicano comunque i principi fondamentali del Trattato CE. Cioè, anche se non si applica la direttiva, per importi sotto soglia e per i servizi dell allegato II B, va comunque pubblicizzata in modo aperto l esigenza di acquisire la prestazione, in modo che qualsiasi operatore abbia la possibilità di segnalarsi o comunque di presentare offerta, anche tramite elenchi aperti con invito da parte della stazione appaltante secondo criteri non discriminatori. 2

3 A questo punto è da evidenziare che l ultima possibilità di favor per determinati soggetti compatibile con i principi dell ordinamento comunitario rimane soltanto quella che gli operatori in questione, non perseguendo scopo di lucro, eseguano le prestazioni non a titolo d appalto pubblico. Solo tale situazione giustificherebbe l esenzione anche dal rispetto dei principi fondamentali del Trattato. In tal senso, cfr. CGCE, C-70/95 (Sodemare): «2. Gli artt. 52 e 58 del Trattato CE non ostano a che uno Stato membro consenta ai soli operatori privati che non perseguono fini di lucro di concorrere alla realizzazione del sistema di assistenza sociale con la stipula di convenzioni che danno diritto al rimborso da parte dello Stato dei costi di servizi d'assistenza sociale a rilevanza sanitaria. ( ) 4. Gli artt. 85 e 86, in combinato disposto con gli artt. 3, lett. g), 5 e 90 del Trattato CE, non si applicano ad una normativa nazionale che consenta ai soli operatori privati che non perseguono fini di lucro di partecipare alla realizzazione di un sistema socio-assistenziale mediante la stipula di convenzioni che danno diritto al rimborso da parte dello Stato dei costi di servizi socio-assistenziali a rilevanza sanitaria». In sostanza, dove lo Stato offra soltanto un rimborso-spese per lo svolgimento della prestazione, ed effettivamente senza dissimulazione di un reale corrispettivo, lì non si è in presenza di un pubblico appalto in quanto manca il carattere oneroso della prestazione. In tal caso è legittimamente stipulabile una convenzione con un soggetto privato che non persegue scopo di lucro. «L art. 2, comma 1, della legge 11 agosto 1991, n. 261, definisce l attività di volontariato come quella prestata, tramite l organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà. Nello stesso senso si esprime l art. 2, comma 1, della l. reg. Molise 27 gennaio 1995, n. 3. Le stesse norme precisano, poi, che l attività solidaristica in parola non può essere retribuita, ma che possono essere soltanto rimborsate, dall organizzazione di appartenenza, le spese effettivamente sostenute per l attività prestata. Ne segue che al massimo entro i suddetti limiti le organizzazioni di volontariato possono essere rimborsate dalle organizzazioni che fruiscono dei servizi prestati. È diretta conseguenza di ciò il fatto che ben possono le persone, che danno la loro attività, non chiedere o rinunciare al rimborso delle spese che affrontano. L ulteriore ed evidente conseguenza è che l attività, per questo tipo di accentuata solidarietà, può essere del tutto gratuita. ( ) nessun pregio hanno le tesi dello svolgimento di una gara pubblica, intesa nel senso definito nella legislazione concernente i modi di scelta del privato per la stipulazione di un contratto di fornitura di beni o di servizi. La previa delimitazione, stabilita dalla Regione, dei soggetti cui rivolgersi, ai quali non possono riconoscersi fini di lucro, e la coerenza, con questa delimitazione, del criterio di scelta basato unicamente sulla minore entità della spesa ad essi rimborsabile, hanno mantenuto la procedura selettiva al di fuori di quelle, legislativamente regolate, aventi il fine della scelta dei soggetti che svolgono una attività per fini di lucro. Che devono, vale a dire, trarre un vantaggio economico dal contratto che vanno a stipulare» (Cons. Stato, V, 10 maggio 2005, n. 2345). Diverso è invece il discorso quando la fattispecie concreta individui una prestazione che viene retribuita, cioè un pubblico appalto. In tal caso, anche il soggetto che non persegue scopo di lucro è operatore economico ammesso a partecipare alla procedura di selezione (che, cfr. infra, non può non essere stata previamente pubblicizzata). Cfr., sotto questo diverso profilo, la ben nota sentenza della Corte di Giustizia (III, 29 novembre 2007, n. C-119/06): «Infatti, l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (v., in questo senso, sentenze 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance e a., Racc. pag. I- 4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-184/98, Pavlov e a., Racc. pag. I-6451, punto 117, nonché 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband e a., Racc. pag. I-2493, punto 49). 38 Occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, entità come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza 3

4 previste dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22). 39 Ne deriva che le associazioni interessate possono esercitare un'attività economica in concorrenza con altri operatori. 40 La circostanza che, a seguito del fatto che i loro collaboratori agiscono a titolo volontario, tali associazioni possano presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di altri offerenti non impedisce loro di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE, Racc. pag. I-11037, punti 32 e 38). 41 Ne deriva che l'accordo quadro del 2004 non è escluso dalla nozione di «appalti pubblici di servizi» ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, per il fatto che le associazioni interessate non perseguono fini di lucro». In definitiva: - se non si affida un appalto, c è spazio per l affidamento riservato al soggetto senza scopo di lucro; - se si affida un appalto, invece, non c è spazio per un affidamento riservato al soggetto senza scopo di lucro, soggetto che per converso può (oggi) ben partecipare alla (pubblicizzata) procedura di selezione. 4

5 2. Gli appalti riservati nel codice dei contratti Nel codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006) gli appalti «riservati» sono disciplinati in sede di art Il richiamo del codice alla normativa sulle cooperative sociali. Le imprese sociali Nell art. 52 del D.Lgs. 163/2006 vengono fatte «salve le norme vigenti sulle cooperative sociali». Occorre pertanto riesaminare la richiamata normativa alla luce dell art. 19 della Dir. 2004/18/CE (articolo che peraltro, come vedremo, viene recepito dal codice stesso quasi alla lettera). La normativa in materia è data dalla L. 8 novembre 1991, n. 381, «Disciplina delle cooperative sociali». Enucleiamone le parti-chiave. 5

6 Le «cooperative sociali» sono individuate dall art. 1, comma 1, della L. 381/1991: «Le cooperative sociali hanno lo scopo di perseguire l'interesse generale della comunità alla promozione umana e all integrazione sociale dei cittadini attraverso: a) la gestione di servizi sociosanitari ed educativi; b) lo svolgimento di attività diverse agricole, industriali, commerciali o di servizi finalizzate all inserimento lavorativo di persone svantaggiate». 6

7 Così prevede l art. 5 («Convenzioni») della L. 381/1991: «1. Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'articolo 4, comma Per la stipula delle convenzioni di cui al comma 1 le cooperative sociali debbono risultare iscritte all albo regionale di cui all'articolo 9, comma 1. Gli analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea debbono essere in possesso di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l iscrizione a tale albo e risultare iscritti nelle liste regionali di cui al comma 3, ovvero dare dimostrazione con idonea documentazione del possesso dei requisiti stessi. 3. Le regioni rendono noti annualmente, attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, i requisiti e le condizioni richiesti per la stipula delle convenzioni ai sensi del comma 1, nonché le liste regionali degli organismi che ne abbiano dimostrato il possesso alle competenti autorità regionali. 4. Per le forniture di beni o servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato al netto dell IVA sia pari o superiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, gli enti pubblici compresi quelli economici, nonché le società di capitali a partecipazione pubblica, nei bandi di gara di appalto e nei capitolati d onere possono inserire, fra le condizioni di esecuzione, l obbligo di eseguire il contratto con l impiego delle persone svantaggiate di cui all articolo 4, comma 1, e con l adozione di specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo. La verifica della capacità di adempiere agli obblighi suddetti, da condursi in base alla presente legge, non può intervenire nel corso delle procedure di gara e comunque prima dell'aggiudicazione dell appalto». Il requisito dell iscrizione all Albo regionale è posto espressamente quale presupposto necessario per la stipula delle citate convenzioni. La cooperativa può essere iscritta anche ad albo di altra regione. L art. 4 («Persone svantaggiate»), commi 1 e 2, della L. 381/1991, così recita: «1. Nelle cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b), si considerano persone svantaggiate gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell'interno e con il Ministro per gli affari sociali, sentita la commissione centrale per le cooperative istituita dall'articolo 18 del citato decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni. 2. Le persone svantaggiate di cui al comma 1 devono costituire almeno il trenta per cento dei lavoratori della cooperativa e, compatibilmente con il loro stato soggettivo, essere socie della cooperativa stessa. La condizione di persona svantaggiata deve risultare da documentazione proveniente dalla pubblica amministrazione, fatto salvo il diritto alla riservatezza». 7

8 Le questioni che si pongono sono le seguenti: 1) se la L. 381/1991, art. 5, comma 4 trattandosi di importi d affidamento di valore comunitario sia compatibile con la direttiva comunitaria; 2) se la L. 381/1991, art. 5, comma 1 trattandosi di importi d affidamento di valore comunitario sia compatibile con i principi fondamentali del Trattato CE; 3) quale sia, di risulta, il regime di affidamento per le cooperative sociali di tipo a) («gestione di servizi socio-sanitari ed educativi»); 4) quale sia il regime di «affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell art. 5 della legge 8 novembre 2000, n. 328». 8

9 1) L art. 5, comma 4, della L. 381/1991 era già compatibile con la precedente Dir. 92/50/CEE. Le prestazioni di cui alle «attività diverse agricole, industriali, commerciali o di servizi» di cui alla lett. b) del comma 1 dell art. 1 della legge nazionale rientrano nei servizi di cui all allegato II A. Come tali, essi, in quanto di valore pari o superiore alla soglia comunitaria, sono assoggettate a concorrenza con applicazione piena della direttiva comunitaria, oggi della 2004/18/CE. «La verifica della capacità di adempiere agli obblighi suddetti» «impiego delle persone svantaggiate» e «adozione di specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo» «non può intervenire nel corso delle procedure di gara e comunque prima dell aggiudicazione dell appalto» (L. 381/1991, art. 5, comma 4, ultimo periodo). Il disposto è pienamente in linea con il principio comunitario di proporzionalità, sotteso agli artt. 19 e 26 della nuova direttiva. La tutela sociale, cioè, trattandosi di appalti ordinari, non può giocare in sede di procedura di gara con riserva di partecipazione, ma soltanto come condizione di esecuzione di un contratto affidato con procedura a piena evidenza pubblica. 9

10 2) Ora, possiamo affermare che il sistema convenzionale introdotto dalla la L. 381/1991, art. 5, comma 1, regge bene l impatto della comunicazione interpretativa del 2006 in ordine agli appalti ordinari di valore inferiore alla soglia comunitaria, in quanto si viene a configurare una sorta di elenco aperto di operatori economici. L affidamento delle «attività di cui all articolo 1, comma 1, lettera b), ( ) per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi» non è infatti riservato solo alle «cooperative sociali ( ) iscritte all albo regionale». Possono infatti essere affidatari anche gli «analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea» (L. 381/1991, art. 5, comma 2). Tale possibilità è garantita con l attuazione del principio di pubblicità: «Le regioni rendono noti annualmente, attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, i requisiti e le condizioni richiesti per la stipula delle convenzioni» (L. 381/1991, art. 5, comma 3). Va rimarcato, tuttavia, che la scelta, nell ambito dell elenco regionale, della cooperativa di tipo b) cui affidare il contratto da parte della stazione appaltante, deve avere carattere non discriminatorio. Per lo meno, in analogia a quanto prevede l art. 125, comma 11, del codice dei contratti, per importi pari o superiori a ventimila euro. La deroga all evidenza pubblica, prevista dall art. 5, comma 1, della L. 381/2001, non si estende all affidamento di servizi pubblici locali, ovvero di concessioni di servizio. 10

11 3) La L. 381/2001 non disciplina, invece, il regime di affidamento dell appalto per le cooperative sociali che operano nella «gestione di servizi socio-sanitari ed educativi» (art. 1, comma 1, lett. a)). Sia che l importo di affidamento eguagli o superi la soglia comunitaria, sia che abbia valore inferiore, la disciplina è quella dei servizi sotto osservazione di cui all allegato II B (o comunque degli appalti infra-soglia), quale illustrata dalla comunicazione interpretativa del E allora, delle due l una: a) o la pubblicazione annuale in Gazzetta UE di cui all art. 5, comma 3, riguarda anche questi servizi, per i quali quindi la Regione va a creare un albo regionale parallelo ; b) ovvero, l affidamento a una cooperativa sociale di un appalto per la «gestione di servizi socio-sanitari ed educativi», senza pubblicità preventiva, è suscettibile di ledere i principi fondamentali del Trattato comunitario. Nel secondo caso occorre quindi un bando di gara, secondo la disciplina dei servizi di cui all allegato II B del codice dei contratti, ovvero un elenco aperto creato direttamente dalla stazione appaltante (anche per importi di valore comunitario e, in tal caso, idoneamente pubblicizzato). 11

12 4) Con D.P.C.M. 30 marzo 2001, n (G.U. 14 agosto 2001, n. 188) venne emanato l «atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell art. 5 della legge 8 novembre 2000, n. 328». La materia riguarda l affidamento dei «servizi sociali». Anche qui, come nel caso precedente (sub 3)), sia che l importo di affidamento eguagli o superi la soglia comunitaria, sia che abbia valore inferiore, la disciplina è quella dei servizi sotto osservazione di cui all allegato II B del codice (o comunque degli appalti infra-soglia), quale illustrata dalla comunicazione interpretativa del L esigenza comunitaria di un adeguata pubblicizzazione della necessità di acquisire le prestazioni in materia di «servizi sociali» può e deve essere garantita ai sensi dell art. 5 («Acquisto di servizi e prestazioni»), comma 2, lett. a), del D.P.C.M.: «Le regioni disciplinano le modalità per l'acquisto da parte dei comuni dei servizi ed interventi organizzati dai soggetti del terzo settore definendo in particolare ( ) le modalità per garantire una adeguata pubblicità del presumibile fabbisogno di servizi in un determinato arco temporale». Solo in questo modo si legittima «l'istituzione dell'elenco dei fornitori di servizi autorizzati ai sensi dell'art. 11 della legge n. 328 del 2000, che si dichiarano disponibili ad offrire i servizi richiesti secondo tariffe e caratteristiche qualitative concordate» (lett. b)). Il rispetto dei principi fondamentali del Trattato appare garantito e comunque occorre sempre operare verifiche sulla disciplina in concreto adottata anche dall art. 6 («Affidamento della gestione dei servizi»): - «Le regioni adottano specifici indirizzi per regolamentare i rapporti tra comuni e soggetti del terzo settore nell'affidamento dei servizi alla persona di cui alla legge n. 328 del 2000 tenuto conto delle norme nazionali e comunitarie che disciplinano le procedure di affidamento dei servizi da parte della pubblica amministrazione» (comma 1); - «Nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza dell'azione della pubblica amministrazione e di libera concorrenza tra i privati nel rapportarsi ad essa, sono da privilegiare le procedure di aggiudicazione ristrette e negoziate» (comma 2, primo periodo). Un importante precisazione merita il riferimento alle procedure «negoziate». Mentre in quelle ristrette sussiste per definizione la pubblicazione di un bando, affinché la procedura negoziata sia qui ammissibile come procedimento ordinario senza doversi cioè evidenziare alcun presupposto eccezionale che la legittimi occorre che essa sia modulata sul paradigma dell art. 57, comma 6, del codice: «la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni ( ) desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione» La ratio è infatti quella che ogni possibile operatore interessato abbia la facoltà effettiva di segnalarsi all Amministrazione, al fine di poter partecipare alle negoziazioni. 12

13 2.2. Il codice e il recepimento quasi testuale della direttiva L art. 52 del codice dei contratti recepisce l art. 19 della Dir. 2004/18/CE. Così recita l art. 52 del D.Lgs. 163/2006: «1. Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione». La riserva di «esecuzione nel contesto di programmi di lavori protetti» di cui all art. 52 è sostanzialmente analoga alla previsione di cui, già, all art. 5, comma 4, della L. 381/1991 («gli enti pubblici ( ), nei bandi di gara di appalto e nei capitolati d onere possono inserire, fra le condizioni di esecuzione, l obbligo di eseguire il contratto con l impiego delle persone svantaggiate di cui all articolo 4, comma 1»), ma con una sostanziale differenza e cioè che: - mentre nell art. 52 del codice si parla di «disabili» che debbono essere in «maggioranza»; - invece nella L. 381/2001 si parla di «persone svantaggiate» che «devono costituire almeno il trenta per cento dei lavoratori della cooperativa». La novità del codice e della direttiva, rispetto alla L. 381/1991, è che ora si offre alle amministrazioni aggiudicatrici la «facoltà di riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ( ) a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente». Ciò è pero possibile solo laddove si tratti di «disabili» (nozione, quest ultima, più restrittiva di quella di «persone svantaggiate») e in «maggioranza». Come in direttiva l art. 19 si collega con l art. 26, così nel codice l art. 52 si collega con l art. 69 («Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell invito»). «1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d oneri. 2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali. 3. La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all Autorità, che si pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti. 4. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari». 13