Diritto Naturale e Diritto Positivo nell Antigone di Sofocle

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1 Diritto Naturale e Diritto Positivo nell Antigone di Sofocle Facoltà di Scienze Politiche, Sociologia, Comunicazione Corso di laurea in Scienze Politiche e Relazioni Internazionali Cattedra di Storia delle Dottrine Politiche Candidato Chiara Mastrodicasa n matricola Relatore Maria Cristina Laurenti A/A 2011/2012

2 !!!! A mia madre, alla Donna più importante della mia vita, Domy Pustizzi Con la speranza che in qualunque posto adesso ti trovi Tu possa essere fiera di me E che questo momento ti possa ripagare almeno un pò Per tutti i sacrifici che hai dovuto fare. Ti voglio bene!

3 INDICE INTRODUZIONE 3 CAPITOLO 1 ALLE ORIGINI DELLA QUESTIONE: I DUE VOLTI DEL DIRITTO Il Giusnaturalismo: aspetti teorici principali Il Giusnaturalismo nell'antichità I Presocratici I Sofisti Il diritto naturale, definizione e funzione Il diritto positivo Il Positivismo giuridico Origine della distinzione fra diritto naturale e diritto positivo Il Giusnaturalismo e Positivismo giuridico nei loro reciproci rapporti 19 CAPITOLO 2 IL MITO DI ANTIGONE TRA LEGGE ETICA E LEGGE DELLO STATO Antigone di Sofocle Sofocle, accenni sulla personalità Perché Antigone 25 1

4 2.2 Il nomos di Antigone Creonte e le sue ragioni Problematica del contrasto 34 CAPITOLO 3 LA POLIS ED I SUOI CITTADINI Etica e legalità Il pensiero politico greco Riferimenti al mondo antico La polis La libertà della polis La cittadinanza Religione, uguaglianza e forza 52 CAPITOLO 4 54 ANTIGONE PER PARLARE DEL PRESENTE Proposta di attualizzazione Oggi, la legge La penultima risposta Attualità del diritto naturale 58 ABSTRACT 60 BIBLIOGRAFIA 62 2

5 INTRODUZIONE Quando ho deciso di partire per questo viaggio attraverso il mito di Antigone, ancora non sapevo dove mi avrebbe condotta il percorso. E stata una scelta dettata, per lo più, dalla voglia di scoprire la civiltà dell antica Grecia, epoca molto cara al Prof. re Gian Franco Lami, il quale è stato mia fonte di ispirazione, per la sua grande personalità ed umanità. L argomento scelto è, ovviamente, molto vasto e suscettibile di poter essere indagato da molteplici punti di vista nelle diverse epoche storiche; Pertanto ho dovuto limitare il campo della mia ricerca solo ad alcuni aspetti, mantenendo come riferimento storico il V sec. a. C. Così sono partita per questo cammino, e ciò che mi ha attratto di Antigone è stata la sua ribellione, il suo coraggio, i suoi fermi ideali ed il suo non fermarsi di fronte a chi detiene le leve del potere. Il resto è tutto da scoprire. Prima di addentrarmi nei meandri della vicenda narrata da Sofocle, nel primo capitolo, enuncerò le nozioni dei concetti presi in esame. Ho rivolto, così, l attenzione alla forte presenza e dicotomia tra diritto naturale, come complesso di norme non scritte e che fanno dunque parte del patrimonio etico-razionale-religioso di ogni individuo; e diritto positivo, ossia il diritto vigente in un determinato ambito politico-territoriale in un determinato spazio di tempo, posto dal potere sovrano dello Stato mediante norme generali ed astratte contenute dalle "leggi". Logicamente, non avrei potuto prescindere dallo studio delle due correnti di pensiero che derivano da queste opposte concezioni del diritto: il giusnaturalismo ed il positivismo giuridico. Come vedremo, in merito al primo è stato sviluppato un 3

6 piccolo excursus storico che ci permetterà di vedere come si disegnò tale dottrina, secondo la quale, l uomo è soggetto a delle regole insite nella propria natura. Il positivismo giuridico ( o giuspositismo), invece, è la dottrina che considera come unico possibile il diritto positivo, vale a dire quello concretamente osservato nei fatti. Anche in questo caso, come per i due diritti, verrà lasciato spazio alla trattazione dei reciproci rapporti tra le due dottrine. Nel secondo capitolo si procederà all illustrazione, potendone comprendere a questo punto il significato estrinseco, della vicenda di Antigone narrata da Sofocle, cominciata per aver contraddetto il divieto posto dal nuovo re di Tebe, Creonte, di seppellire le spoglie di Polinice, colpevole di aver tradito la patria scatenando contro di essa una guerra. La ragazza sarà poi condannata ad essere sepolta viva in una caverna in cui lei stessa si impiccherà. E proprio qui che si evidenza il nucleo centrale della questione presa in esame: così come vi è un forte contrasto tra le due concezioni del diritto, parimenti, possiamo avvertire lo scontro tra i due protagonisti del mito di Sofocle, ognuno rappresentante una diversa visione del diritto. Antigone, sente di dover dare voce alla legge della morale dando una degna sepoltura al fratello, mentre Creonte è fedele alle leggi positive della polis, da lui stesso emanate. Cercheremo, quindi, di cogliere il messaggio di Antigone, capire le sue ragioni e approfondire i valori del contesto socio-culturale in cui visse, quali la cittadinanza, alla luce dei quali il suo gesto può essere visto come una grande trasgressione. Infine, con un salto temporale ci avviciniamo ai nostri tempi. L ultimo capitolo avrà il compito di stabilire un attualizzazione dell Antigone facendo capire perché Antigone oggi, dopo venticinque secoli, ancora non è invecchiata. Si cercherà di dimostrare che, in fin dei conti, la situazione non sia cambiata molto dal V secolo a. C. e dottrine come quella inerente al diritto naturale, siano oggi più vive che mai. Vorrei sottolineare che quest analisi, questo viaggio attraverso Antigone, è del tutto personale, senza pretese di esaustività né di univocità. Non ci resta che iniziare. 4

7 CAPITOLO 1 ALLE ORIGINI DELLA QUESTIONE: I DUE VOLTI DEL DIRITTO L Antigone di Sofocle può essere analizzata sotto diversi punti di vista. Per questo, prima di inoltrarci nel vivo della materia, ritengo opportuno fare riferimento ad alcune teorie, che rappresentano le colonne portanti per la comprensione dell Antigone di Sofocle, in merito alla chiave di lettura della tragedia scelta per questa tesi. Nel paragrafo 1.1 si esamina il Giusnaturalismo nel pensiero antico, nella sua accezione terminologica e contenutistica, con la relativa definizione e funzione di diritto naturale (1.2). Nel paragrafo 1.3 è presentata la nozione del concetto di diritto positivo, con la conseguente teoria del positivismo giuridico (1.4). È poi descritto il contrasto fra le due specie di diritto (1.5) e, infine il rapporto conflittuale tra Giusnaturalismo e positivismo giuridico. 1.1 IL GIUSNATURALISMO: ASPETTI TEORICI PRINCIPALI Con il termine giusnaturalismo - che deriva dal latino ius, diritto e natura - si indicano tutte quelle teorie che sostengono l esistenza di un diritto naturale, antecedente e dunque al di sopra del diritto positivo, cioè il diritto positum (posto da una volontà), posto dal legislatore. L'uomo sarebbe quindi soggetto a delle regole, insite nella propria natura, precedenti ad ogni forma giuridica positiva. 5

8 Per diritto naturale si intende un insieme di valori che ogni diritto positivo dovrebbe rispettare per potersi considerare autentico diritto, cioè di un insieme di norme di comportamento dedotte dalla "natura" e conoscibili dall'essere umano. Come afferma C.S. Nino, il diritto naturale è superiore in quanto espressione di un insieme di principi morali e di giustizia validi e universali 1 e tale validità e universalità derivano dal fatto che il diritto naturale esprime principi morali oggettivi. Oltre alle leggi prodotte dalla volontà di chi comanda, vi sono anche leggi naturali, che sono superiori alle prime e da cui, anzi, queste ultime dovrebbero discendere. Tali leggi per natura sono designate dai Greci con l espressione!"#!$%& '%µ%&, ovvero leggi non scritte. I presupposti del Giusnaturalismo si fondano sull'ipotesi di uno "stato di natura", vale a dire la condizione originaria dell'uomo, antecedente a qualsiasi tipo di istituzione sociale e organizzazione regolata. Tale società è il frutto dell'ipotesi razionale di una situazione antecedente alle trasformazioni ed alle divisioni che hanno caratterizzato le diverse culture, una sorta di sostrato comune a tutte le società, in cui l'uomo viveva in condizione naturale. Lo stato di natura, quindi, è una forma di vita associata nella quale sono già presenti alcuni diritti originari inalienabili (ad esempio, la vita, la libertà, la proprietà). Tuttavia, mancando un'autorità politica esterna, la tutela di questi diritti e la loro continuità non è garantita. Pertanto è opportuno che la società esca da tale condizione primitiva, e per far questo diviene necessaria l'istituzione di un potere volto a garantire la convivenza civile e la sicurezza dei diritti naturali, istituendo leggi e sanzioni per i trasgressori. Lo Stato è istituito per svolgere una funzione ben precisa, garantire i diritti di ciascuno ed è in vista di tale scopo che gli uomini rinunciano alla libertà incondizionata dello stato naturale e accettano di essere reciprocamente limitati. Il diritto naturale rappresenta l elemento comune, distintivo delle varie concezioni giusnaturalistiche, le quali possono apparire in maniera diversa, a seconda del modo in cui il diritto naturale viene rappresentato. L'importanza del giusnaturalismo sotto il profilo storico sta nell'aver messo in discussione la sacralità del potere politico e nell'aver dato fondamento al governo del sovrano. 1 Carlos Santiago Nino, Introduzione all'analisi del diritto, Torino, G. Giappichelli,

9 1.1.1 IL GIUSNATURALISMO NELL'ANTICHITA' Il diritto - come anche gli altri aspetti della realtà, sia naturale, sia creata dall'uomo - non fu, per le civiltà che precedettero quella greca, oggetto di riflessione filosofica. I primi a tentare di dare una risposta critica, consapevole, non fantastica e mitologica, alle domande fondamentali che l'esperienza pone all'uomo e perciò anche a quelle postegli dall'esperienza della vita giuridica furono i Greci. E soprattutto per questo, oltre che per le loro creazioni negli altri campi dell'attività umana, che noi riconosciamo nei Greci i padri e i maestri della nostra civiltà, fondata appunto sui valori della razionalità intesa come l'essenza vera dell'uomo; Infatti, l'uomo oggi, se vuole conoscere veramente se stesso, e se deve perciò ripercorrere il cammino della storia che l'ha reso quale egli è ora, non può cominciare questo cammino che con lo studio del pensiero greco: di qualsiasi aspetto di quella che noi chiamiamo civiltà. Per una migliore comprensione del contesto e del tema centrale di questa tesi, si procederà ora ad un piccolo excursus storico riguardo alla nascita ed un primo sviluppo del giusnaturalismo nell'antichità, dando rilievo al V secolo, periodo in cui - come vedremo - si delinea per la prima volta la dottrina giusnaturalistica, che scorge il diritto vero in un diritto che può esser diverso da quello positivo.! I PRESOCRATICI Il pensiero giuridico greco non è una disciplina autonoma, con teorici specializzati e monografie dedicate al diritto. Questioni come l origine e il fondamento dello stato, il rapporto della legge con qualche modello superiore, si ricavano da opere letterarie o filosofiche. Possiamo notare che da Omero si apprende la primitiva concezione del diritto dei Greci: la legge come thèmis (giustizia), cioè come decreto di carattere sacrale rivelato ai re dagli dei per mezzo di sogni o di oracoli. È una concezione caratteristica di società a struttura aristocratica, nelle quali la legislazione è intesa come espressione di una volontà soprannaturale, ed è custodita 7

10 da una classe superiore. Con il passaggio da società patriarcali e guerriere a società agricole, alla legislazione d ispirazione divina subentra una legislazione umana: alla themis si sostituisce la díke, cioè la giustizia come prodotto della ragione e dell esperienza umane, dove predomina l idea razionale dell uguaglianza. Nel V secolo a.c., epoca della formazione delle città, con la parola nomos viene indicato il diritto, il quale rappresenta la legge della città (costituzione) ed è prodotto dai legislatori e dalle assemblee del popolo. I presocratici Eraclito, Talete, Pitagora, Parmenide ed Empedocle si avvalgono dell idea di dike anche nel campo che interessa loro in maniera prevalente, ovvero i problemi del mondo fisico e della natura. In un frammento di Eraclito,che ha della legge un concetto altissimo appare accennata per la prima volta nella storia del pensiero, l'idea di un fondamento assoluto delle leggi positive, l'idea di ciò che sarà poi chiamato diritto naturale, il cui svolgersi costituisce gran parte della storia della filosofia del diritto. Per Eraclito questa legge divina che è la prima e vera legge non può essere che il Lògos, la Ragione universale, sostanza e principio (archè) di tutta la realtà, alla quale l'uomo perviene grazie alla filosofia, passando dal sonno alla veglia. 2 Nel V secolo a.c. notevole è l'etica di Democrito, per il quale il fine dell'uomo non è il piacere dei sensi, ma la serenità dell'animo (euthymìa) e il benessere spirituale (euestò); e ciò si ha quando si osservino la giustizia e le leggi. Della legge, talvolta Democrito sembra avere il concetto tradizionale nell'età più antica, che intravede in essa un valore morale e la considera per sé stessa opera di saggezza, perché saggezza e virtù sono proprie dei legislatori e governanti. Altre volte, però, egli le attribuisce una funzione puramente tecnica di strumento di pacifica convivenza sociale. Per Democrito, la legge giuridica non è altro che un tentativo di limitare gli effetti della condotta di chi non osserva spontaneamente la legge morale: non vi sarebbe bisogno di quella costrizione che è il diritto se l'uomo obbedisse alla propria coscienza. Si ha, infatti, in Democrito uno dei primi accenni a una distinzione tra una condotta determinata dal timore della legge e della sanzione e una condotta liberamente seguita per obbedire ad un comando della coscienza. 2 Thomas Alan Sinclair, Il pensiero politico classico, Roma, Laterza,

11 E Sofocle, uno dei grandi tragici greci, colui che per primo ha rappresentato uno dei problemi fondamentali della filosofia del diritto, ovvero il contrasto le leggi positive istituite dallo Stato e le norme di condotta che l individuo ritrova dentro di sé, le norme di diritto naturale. Questo, come vedremo più avanti, è il motivo centrale della tragedia di Antigone: nella figura di una giovane donna, che accetta la morte per non disobbedire alle leggi non scritte divine, Sofocle ha impersonato un dramma eterno, il dramma di chi è combattuto tra il comando della coscienza morale e quello dell'autorità politica: dramma la cui intensità si avverte soprattutto in tempi di dispotismo e di tirannia, ma che in realtà il diritto dello Stato potenzialmente comporta sempre. 3 Dal V secolo a.c. fino ai nostri giorni, si disputerà circa l'esistenza, e poi circa il carattere e il valore di queste norme; delle quali spesso sarà negata la validità, e ancora più spesso saranno contrapposte al diritto positivo, al diritto dello Stato, come più valide e più obbligatorie di esso. Ne nascerà il problema del comportamento di chi, cittadino o giudice, ritiene il diritto positivo contrastante con il diritto naturale: problema giuridico perché in esso viene messa in discussione la validità delle leggi; ma anche morale, perché si pone all'intima coscienza dell'uomo, e politico, perché riguarda i limiti del potere dello Stato.! I SOFISTI Come anticipato, a parte il precedente letterario di Sofocle, la prima concezione giusnaturalistica si può far risalire ai Sofisti (V secolo a.c.) e fa riferimento alla natura considerata come qualcosa avente leggi e scopi suoi propri che l uomo non può modificare e che anzi incombono su di lui. Tale versione del diritto naturale, comune a tutta l antichità classica, concepisce il principio di condotta come esterno all uomo. Essi posero per la prima volta, in termini filosofici, il problema nascente dal possibile contrasto fra le leggi non scritte e le leggi dello Stato. Portati a porre 3 Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto, vol.1 Antichità e Medioevo - Bologna, Il Mulino,

12 in discussione tutti gli istituti tradizionali, i Sofisti non hanno, infatti, per le leggi dello Stato, il rispetto che prestavano a esse i tradizionalisti e i conservatori. Evidenziarono che le leggi positive non sempre corrispondono alle tendenze naturali e alle esigenze razionali dell'uomo, e distinsero così un giusto per natura, che corrisponde a queste esigenze e tendenze, da un giusto per legge che non ha altra fonte ed altra giustificazione se non la volontà, autorità, la forza del legislatore, ossia dello Stato. Questa natura, intesa come universo fisico, e che per gli uomini è istinto, è la physis. Nella cultura dell'epoca è diffusa l'idea di un'antitesi fra ciò che, essendo indipendente dalla volontà e dall'azione dell'uomo, ha valore universale e permanente. Quest antitesi s inserì perfettamente nel campo etico-giuridico, dove il nòmos (costume o legge che sia) è per eccellenza opera della volontà e dell'azione umana. Possiamo ora affermare che al giusto per nòmos viene così contrapposto un giusto per physis, che è la giustizia vera. Dalla distinzione fra physis e nomos il sofista Callicle - nel dialogo di Platone Gorgia - giunge alla rappresentazione del diritto di natura come istinto naturale, ed è identificato con la forza: se la natura mostra che il migliore prevale sul peggiore e il più capace sul meno capace, allora il criterio della giustizia è questo, il dominio e la supremazia del più dotato sul più debole. Per Callicle lo Stato e le leggi positive sono un mezzo utilizzato dai deboli e dai mediocri coalizzati insieme per neutralizzare ed avere la meglio su coloro che, superiori per natura, hanno giustamente il comando. Tali istituzioni e leggi, poiché contrarie alla natura, sono ingiuste; sono solo espressione di invidia e gelosia. La concezione del giusto per natura enunciata da Callicle è la versione che può dirsi naturalistica in senso stretto: cioè quella che concepisce il diritto naturale come istinto, comune a tutti gli esseri animati, senza riguardo a quel specifico aspetto della natura dell'uomo che è l'esser dotato di ragione. Per essa, il diritto naturale è un principio di condotta esterno all'uomo, che gli viene imposto dal di fuori, da una realtà estranea al soggetto e che il soggetto subisce passivamente. Secondo Callicle, la volontà del più forte sarebbe il giusto per natura, mentre la legge, opera della lega dei deboli, è contraria alla vera giustizia. Un orientamento maggiormente razionalistico ha il giusnaturalismo di Antifonte e Ippia, per i quali le leggi positive, prodotto artificiale degli uomini, spesso non 10

13 corrispondono alle tendenze naturali dell uomo. In particolare, le leggi sono un impedimento alla naturale tendenza dell individuo a perseguire il proprio interesse, mentre il modo migliore di vivere è proprio seguire la natura, perseguendo il proprio interesse anche in maniera incontrollata e antisociale. Non è immorale la trasgressione delle norme giuridiche, poiché sono mere convenzioni; basta che non si venga colti sul fatto. La violazione delle leggi di natura, invece, fa incorrere inevitabilmente in sanzioni (naturali); dove per natura si intende l organismo dell uomo, i suoi sensi, il piacere e il dolore. Gli uomini orientano spontanemante il loro comportamento in direzione dell utile; mentre le leggi sospingono l uomo verso obiettivi contrari al proprio piacere, ai propri obiettivi naturali, e dunque lo costringono ad un piacere minore di quanto sarebbe alla sua portata. Il sofista Ippia afferma che, mentre per natura tutti gli uomini sono consanguinei, per legge questo non avviene. Il Sofista Antifonte sostiene che la maggior parte di ciò che è giusto secondo la legge è contrario alla natura; e l'argomento principale che reca a sostegno della sua tesi è che per natura l'individuo perseguirebbe ciò che gli giova personalmente, mentre le leggi - che egli considera prodotto di un accordo artificiale fra gli uomini sono un impedimento a questa naturale tendenza. L'astrattismo di cui gli uomini alle volte peccano è una conseguenza del loro razionalismo. Ed in effetti la concezione del giusto per natura di Ippia e di Antifonte è del tutto opposta a quella di Callicle non soltanto per il contenuto del diritto naturale quale è inteso da essi rispetto a quello risultante dall'identificazione del diritto con la forza; ma anche, e soprattutto, perché concepito da essi come espressione della ragione. Il diritto naturale non è più, come per Callicle, una norma che si impone all'uomo dal di fuori, ma è una norma che l'uomo da a se stesso, una norma che è data all'uomo dalla sua natura nel senso di essenza - di uomo. Vediamo così tracciate, secondo la tripartizione di Guido Fassò 4, nel V secolo a.c. le tre fondamentali versioni del giusnaturalismo, tra le quali si ridurranno sempre ad una tutte le teorie giusnaturalistiche dei secoli successivi. La prima interpretazione è quella secondo la quale la legge è giusta, assolutamente valida, superiore alle leggi 4 Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto, vol.1 Antichità e Medioevo - Bologna, Il Mulino,

14 positive umane perché dettata da una volontà superiore a quella umana, come nel caso delle divine leggi non scritte dell'antigone di Sofocle; e la possiamo chiamare giusnaturalismo volontaristico. Una seconda è quella della legge di natura come istinto comune a tutti gli animali, sostenuta da Callicle nel Gorgia di Platone, e si può chiamare giusnaturalismo naturalistico. La terza è quella che abbiamo appena visto, della legge che è di natura in quanto dettata dalla ragione, essenziale natura umana giusnaturalismo razionalistico. 1.2 IL DIRITTO NATURALE, DEFINIZIONE E FUNZIONE Non è possibile ricondurre ad una rigorosa e positiva unità di significato l'espressione diritto naturale : nella storia plurisecolare del pensiero giuridico e politico occidentale essa è stata usata secondo prospettive talmente diversificate, da rendere difficile ogni tentativo di riduzione ad uno del concetto. Come disse Guido Fassò, è adoperata in sensi talmente diversi da provocare non piccole, e non inutili, confusioni 5. L'unico modo, forse, per fornire alla nostra espressione unitarietà è quello di conferirle una valenza polemica e negativa 6 : postulare l'esistenza di un diritto naturale in questa chiave, significherebbe, affermare che la dimensione della giuridicità non coincide nel suo principio con quella del diritto posto dal legislatore all'interno della comunità politica alla quale egli è preposto. È evidente che una simile definizione in negativo del diritto naturale, anche se di certo non scorretta, può lasciare insoddisfatti sia sul piano storico che su quello teoretico. Sul piano storico, perché per definire il diritto naturale si ricorre ad una nozione, quale quella di diritto positivo, che è anch'essa tutt'altro che priva di ambiguità storiche e semantiche e che comunque solo a partire dalla metà del secolo scorso (dall'epoca in cui ha cominciato ad affermarsi il positivismo giuridico) è 5 Guido Fassò, Che cosa intendiamo con diritto naturale?, estratto dalla rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile Fasc Francesco D Agostino, Diritto naturale in filosofia del diritto (capitolo IV Il Diritto naturale), Giappichelli

15 decisamente emersa come metodologicamente antagonistica rispetto a quella di diritto naturale. E insoddisfacente anche teoreticamente, perché quando si definisce in negativo il diritto naturale, si evita ogni confronto col punto cruciale della questione giusnaturalistica, ossia quello della definizione della natura e della sua forza creatrice di diritto. Per quanto inadeguata, questa espressione ha comunque, un doppio merito: quello di evidenziare la funzione storica prevalente del giusnaturalismo, cioè l'assidua critica del volontarismo giuridico, e quello di mettere tra parentesi la questione del suo fondamento, ritenuta da larghissima parte della cultura contemporanea deformata da pregiudizi metafisici e di conseguenza mal-posta e irresolubile. L'autentico rilievo della dottrina del diritto naturale, insomma, andrebbe ritenuto non teoretico, ma pratico; essa non ci fornirebbe nessuna reale e obiettiva indicazione antropologica, o sui supremi principi di giustizia, ma ci indicherebbe un principio essenziale per l'azione sociale, e quindi per la dinamica della politica: il principio secondo cui va sottratta al diritto (positivo) vigente, e quindi all'operato del legislatore, ogni connotazione di sacralità. Il diritto naturale rappresenterebbe cioè l'autentica misura critica del diritto positivo. In ogni caso, avrebbe la valenza di ricordare agli uomini che il riconoscimento della loro dignità e dei loro diritti fondamentali non è una benevola concessione fatta nei loro confronti da parte di chi detiene il potere, ma il presupposto per ogni legittimo agire politico del potere stesso. Celebre, ad esempio, è la prospettiva di Hobbes, nella quale il richiamo alla legge di natura serve a fondare filosoficamente la necessarietà della subordinazione dei consociati alla volontà del Leviatano. Altre volte, invece, si osserva che, l'appello al diritto naturale è apparso funzionale alla mera lotta ideologico-politica, più che alla difesa dei valori umani: ad esempio è indiscutibile che in certe correnti del pensiero politico cattolico dell'ottocento il richiamo giusnaturalistico è stato spesso utilizzato in chiave reazionaria come strumento di contestazione della nuova struttura liberale e costituzionale dello Stato e a favore della sua tradizionale legittimazione paternalistica. Non è difficile però obiettare a queste osservazioni (in se stesse pienamente fondate) che la sua vera forza storica, la dottrina del diritto naturale, l'ha manifestata ogni 13

16 volta che è stata utilizzata come supremo appello contro e non a fondamento del potere: l'immagine, nell'omonima tragedia di Sofocle, di Antigone, definita con molta enfasi ma non scorrettamente "l'eroina del diritto naturale 7 " resta, sotto questo profilo, assolutamente emblematica. Come già posto in evidenza, Antigone non agisce "contro il potere" perché lo ritenga delegittimato, cioè perché auspichi che al posto di Creonte salga al trono un altro sovrano, né perché ritenga il potere malvagio in se stesso; essa rifiuta l'ubbidienza pur avendo la certezza che la morte sarà il prezzo del suo rifiuto, perché non ritiene si possa superare altrimenti la scissione tra la volontà degli uomini e quella degli dèi, o, per usare un'espressione più moderna, tra due mondi, quello che si manifesta nell'intimo della coscienza e quello che si manifesta nell'ordine estrinseco del sociale. Come avremo modo di mettere in risalto, in questa frattura è posta in gioco il senso ultimo della stessa esistenza di Antigone: negarla o banalizzarla equivarebbe alla perdita della propria identità. Il rifiuto che essa oppone a Creonte e alle sue leggi possiede quindi una valenza archetipica: negare il problema del diritto naturale e della sua forza coercitiva significa svuotare di senso la realtà, complessa e spesso tragica, della stessa coesistenza umana. 1.3 IL DIRITTO POSITIVO Il Diritto positivo (jus in civitate positum) è il diritto vigente in un determinato ambito politico-territoriale in un determinato spazio di tempo, posto dal potere sovrano dello Stato mediante norme generali ed astratte contenute dalle "leggi, nonché disposizioni concrete ed individuate di carattere "regolamentareamministrativo". La spinta verso la preminenza dell'attività di legislazione (e cioè la produzione di leggi) rispetto a quella data dalla normazione di natura amministrativa è un movimento storico universale ed irreversibile, legato immediatamente alla 7 Felicetto Gabrielli, I fondamenti dei diritti dell uomo nel pensiero giuridico di Jacques Maritain, Sovera Edizioni,

17 formazione dello "Stato di diritto" che, appunto, viene a sancire la preminenza della legge (formata dal Parlamento), rispetto agli atti emanati dal Potere esecutivo. Questa spinta nasce dall'esigenza di: salvaguardare il cittadino, soprattutto nei suoi diritti pubblici soggettivi, dai possibili arbìtri del Potere esecutivo, con il sottordinare l'efficacia degli atti di quest'ultimo a quelli emananti da un organo rappresentativo quale il Parlamento. dare un ordinamento razionale e certo alla società attraverso norme generali, coerenti e fra loro gerarchicamente coordinate. trasformare la società tramite le leggi che la governano. Nelle società antecedenti alla formazione dello Stato moderno (dunque fino agli inizi del XIX secolo) le fonti di produzione giuridica erano molteplici e non esistendo un preciso sistema delle fonti, una controversia, a discapito del principio di certezza del diritto, poteva essere indifferentemente giudicata a seconda delle disposizioni del diritto romano, del diritto canonico, del diritto feudale, della lex mercatorum, degli Statuti locali, delle leggi, delle consuetudini, della giurisprudenza e dell'equità. In tale assetto, il giudice, spesso, non era ancora un vero e proprio funzionario dello Stato, ma un professionista assunto a svolgere le sue funzioni dalla Città o dalla specifica corporazione. Con il formarsi dello Stato moderno, il giudice diviene un vero e proprio dipendente dello Stato che, a seguito delle riforme dell'assetto giuridico di modello napoleonico, giunge ad attribuirsi il ruolo di unica fonte del diritto, o almeno di quella dotata di maggiore effettività e, quindi, di posizione gerarchicamente predominante rispetto a tutte le altre. 1.4 IL POSITIVISMO GIURIDICO Il positivismo giuridico è una teoria monistica, che riconosce un solo diritto, quello positivo, rispetto al quale quello naturale è una morale o, nella migliore delle ipotesi, una filosofia della giustizia. Il rischio che si corre è di equivocare sull oggetto di indagine, dato che quando si 15

18 parla di positivismo giuridico si ha a che fare con tre concetti differenti: 1) chi si dice giuspositivista, lo può anzitutto fare per evidenziare il metodo con cui si accosta al fenomeno giuridico: più precisamente, il positivismo giuridico è il modo di avvicinarsi allo studio del diritto come fatto (reale) e non come valore (ideale). In questo senso, il giuspositivista mira a qualcosa che non è la giustizia in sé e per sé, gli interessa piuttosto il diritto com è e non come deve essere. Egli muove dunque dalle leggi concrete, in aperta polemica con il giusnaturalismo. Al tempo stesso, per positivismo giuridico si può intendere una concezione che, almeno in apparenza, è opposta a quella che abbiamo appena delineato: il giuspositivista è colui che guarda al diritto inteso come meri fatti, cercando di restare fedele alla avalutatività (Wertfreiheit) della quale parlava Max Weber. 2) Il giuspositivista muove dalla convinzione che il diritto positivo, per il fatto che è emanazione di una volontà ordinatrice, sia giusto: non è necessario essere anarchici per intuire come dietro questa posizione vi sia una ben precisa ideologia, quella del mantenimento dell ordine vigente e dello status quo. Tuttavia, possiamo notare che anche il positivismo giuridico può fare (e spesso fa) riferimento ai valori: con la differenza che, rispetto al giusnaturalismo e alla sua bivalenza (può essere, ed è stato, tanto rivoluzionario quanto conservatore), il positivismo giuridico è tendenzialmente conservatore e amico dello status quo. Ciò non significa che tutti i giuspositivisti siano conservatori: vi sono, infatti, anche critici della tradizione, sebbene non vi possano in alcun caso essere giuspositivisti rivoluzionari e anarchici, alla luce del fatto che per il positivismo giuridico la fonte del diritto è il potere. Queste due concezioni del positivismo giuridico sembrano escludersi a vicenda: ma non è in esse che dev essere rintracciato il vero nucleo del positivismo. Tale nucleo, infatti, risiede nel terzo ed ultimo concetto: 3) il positivismo giuridico è una teoria del diritto che afferma l esclusività del diritto positivo in relazione al carattere specifico che questo ha e che è il carattere della coattività. Più specificamente, si tratta di una teoria statalistica del diritto, la quale connette tra loro il diritto e lo Stato: e ciò già ci spiega perché una compiuta teoria del diritto positivo non l abbiano avuta né i Greci, né i Romani, né i Medievali, i 16

19 quali non conobbero lo Stato, che si forma a partire dal XIV secolo d.c. e giunge all apice nel XIX secolo. Questa dottrina poggia su molteplici presupposti: a lungo, nella storia delle società antiche, il diritto era un attività di tipo giudiziario; era cioè il detentore del potere a emettere sentenze, risolvendo i casi conflittuali. Egli non di rado agiva in base al proprio arbitrio, che era certamente temperato dalla tradizione ma comportava anche un ampio margine di discrezionalità. La teoria del diritto in senso moderno nasce quando sorge uno Stato che formalizza le sentenze, sottraendole alla discrezionalità dell arbitrio dell individuo: con lo Stato, viene a formalizzarsi un complesso di regole che dà vita al diritto e che non presentano lacune né conflitti di norme. Per quel che riguarda la definizione della norma, il positivismo giuridico adotta la cosiddetta teoria imperativistica : le norme giuridiche non sono dettami della retta ragione sui quali si può discutere, sono piuttosto comandi a cui si deve obbedire. Il terzo carattere distintivo del positivismo giuridico riguarda le fonti del diritto: è teorizzata la supremazia della legge, la quale è una norma generale e astratta alla quale si fa ricorso per dirimere le controversie. 1.5 ORIGINE DELLA DISTINZIONE FRA DIRITTO NATURALE E DIRITTO POSITIVO La storia del pensiero giuridico occidentale, dai Greci sino a oggi, è dominata dalla distinzione fra due specie di diritto: il diritto naturale e il diritto positivo. Da questa distinzione traggono il nome le rispettive scuole o dottrine del giusnaturalismo e del positivismo giuridico (o giuspositivismo).il diritto naturale, contrapposto al diritto positivo, riceve il suo significato come abbiamo visto - dal termine 'natura', intesa originariamente e prevalentemente come l'insieme degli enti che hanno in se stessi, secondo la definizione di Aristotele, il principio del loro movimento, nascono, si sviluppano, in conformità a leggi non poste né modificabili dall'uomo. A questi si contrappongono gli enti prodotti dal fare dell'uomo. Così si 17

20 contrappongono le cose naturali alle cose artificiali prodotte dall'arte o dalla tecnica. Ma tra le cose artificiali ci sono anche i costumi e le regole sociali, che infatti cambiano secondo i tempi e i luoghi. Quando i Greci si posero il problema del diritto, come anche quello del linguaggio, lo posero in questi termini: il diritto è per natura o per convenzione? La risposta fu che il diritto è tanto naturale quanto convenzionale. Da questa risposta è nata la grande dicotomia che, pur attraverso mille peripezie, interpretazioni molteplici e controverse, rapporti reciproci ora pacifici ora antagonistici, è arrivata sino a noi. All'inizio dell'età moderna, quando per natura si intende l'universo regolato da leggi universali nella loro estensione spaziale e temporale, e necessarie, quindi immodificabili dall'uomo, il diritto naturale viene interpretato come l'insieme delle regole di condotta che possono venir dedotte da quest'ordine e sono conoscibili attraverso la ragione. In conclusione, dopo il diritto naturale-consuetudinario degli antichi; dopo il diritto naturale-divino degli scrittori medievali, nell'età moderna il diritto naturale-razionale rappresenta la nuova raffigurazione di un diritto non prodotto dall'uomo, e che, proprio per la pretesa di essere sottratto ai mutamenti della storia, pretende anch'esso di avere validità universale e quindi maggiore dignità del diritto positivo. I diversi criteri di distinzione fra i due diritti, che si possono rilevare da un excursus storico che va da Aristotele a Ugo Grozio, passando quindi anche per il cristianesimo, si possono fissare nei seguenti punti: 1) rispetto al soggetto o all'autore dell'uno o dell'altro, il diritto naturale deriva da Dio o dalla natura, mentre il diritto positivo deriva da un legislatore umano; 2) rispetto al fondamento il primo è razionale, il secondo è volontario, onde l'uno viene conosciuto attraverso la ragione, il secondo empiricamente attraverso le dichiarazioni espresse da un'autorità costituita oppure attraverso il manifestarsi di una volontà tacita; 3) riguardo al contenuto, ossia ai comportamenti dall'uno e dall'altro regolati, quelli regolati dal diritto naturale sono buoni o cattivi in se stessi, quelli regolati dal diritto positivo sono buoni poiché comandati, cattivi poiché proibiti; 18

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