GOVERNO DELLA CONCORRENZA E RUOLO DELLE AUTHORITIES NELL UNIONE EUROPEA

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1 Università degli Studi di Brescia Dipartimento di Economia Aziendale Anna CODINI GOVERNO DELLA CONCORRENZA E RUOLO DELLE AUTHORITIES NELL UNIONE EUROPEA Paper numero 69 Dicembre 2007

2 GOVERNO DELLA CONCORRENZA E RUOLO DELLE AUTHORITIES NELL UNIONE EUROPEA di Anna CODINI Ricercatore di Economia e Gestione delle Imprese Università degli Studi di Brescia Lavoro inserito nell ambito del Progetto di Rilevante Interesse Nazionale L impresa pubblica e il governo della concorrenza nell Unione Europea: il ruolo delle Authorities

3 Indice 1. Introduzione Concorrenza e monopolio: le diverse posizioni La privatizzazione La liberalizzazione e la regolazione Lo sviluppo delle normative antitrust La regolamentazione della concorrenza nell Unione Europea Il Trattato di Roma Il Regolamento CE n. 139/ Il Regolamento CE n. 1/ La regolazione della concorrenza in Italia Alcune riflessioni sul ruolo svolto dall Autorità garante della concorrenza Bibliografia... 39

4 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea 1. Introduzione Nonostante i recenti processi di privatizzazione abbiano ridotto in maniera significativa l incidenza del pubblico sull economia, anche a livello europeo, il settore pubblico sembra influenzare ancora oggi in maniera massiccia l economia e la competitività di una nazione. Recenti indagini condotte sulla competitività dell Unione Europea rispetto al resto del mondo confermano infatti come tale competitività sia ancora fortemente condizionata dalle politiche adottate in tema di tassazione, dalla disponibilità del pubblico ad investire in ricerca e sviluppo e formazione universitaria, dalla numerosità delle leggi e dei regolamenti imposti e dalla complessità degli adempimenti burocratici associati all imposizione di nuove norme. Anche sul fronte della presenza diretta del pubblico nell economia va detto che, nonostante siano numerosi i processi di privatizzazione che hanno accompagnato gli ultimi anni dell economia europea, non sempre tali processi hanno raggiunto gli obiettivi prefissati. In paesi come il nostro, per esempio, ai processi di liberalizzazione non sembrano essere seguiti miglioramenti nelle condizioni di erogazione dei servizi a favore dei cittadini come ci si poteva attendere. Questo perché, di fatto, la privatizzazione delle imprese non costituisce una garanzia del miglioramento delle condizioni di funzionamento del sistema. Quanto affermato sopra conferma dunque che l elemento qualificante ai fini del funzionamento dei mercati non deriva dalla natura della proprietà, pubblica o privata dell impresa, quanto dalla responsabilità che tale proprietà è disposta ad assumere, dove con l espressione responsabilità si intende l attitudine dei soggetti preposti al governo dell impresa tanto al rispetto delle regole e della legge, quanto alla seria e ricorrente valutazione della sostenibilità delle tecniche di gestione adottate e degli obiettivi perseguiti (Martellini, 2006, p. 19). Poste tali premesse è facile intuire la rilevanza assunta dalla normativa antitrust, volta ad impedire l artificiale aumento del potere di mercato da parte delle imprese conseguito attraverso intese restrittive, comportamenti abusivi e concentrazioni volte a creare o a rafforzare una posizione dominante. Solo in presenza di una libera concorrenza, si viene a creare nel sistema un clima di incertezza tale da indurre le imprese a sviluppare strategie concorrenziali aggressive, che anticipino o rispondano alle mosse dei competitor. Solo in un sistema di questo tipo le imprese sono stimolate a creare nuovi beni e servizi, contribuendo così ad un innalzamento del livello di benessere sociale. Poste tali premesse, il presente lavoro si propone, dopo un breve excursus sulle diverse posizioni assunte in tema di concorrenza e monopolio ( 2), di 1

5 Anna Codini ripercorrere le principali tappe dello sviluppo delle normative antitrust ( 3), soffermandosi, in modo particolare sull attuale sistema di regolamentazione della concorrenza nell Unione Europea ( 4) e in Italia ( 5). Il paper si chiude poi con un bilancio dell attività finora svolta dall Autorità garante della concorrenza e con alcune riflessioni sul suo ruolo attuale e su quello che tale organismo potrà ricoprire in futuro ( 6). 2. Concorrenza e monopolio: le diverse posizioni La libera concorrenza viene tradizionalmente interpretata dagli economisti come uno dei principali fattori influenti sullo sviluppo economico di un paese. A questo proposito, gli ultimi cinquant anni di storia hanno dimostrato come proprio le economie basate su un sistema di libero mercato abbiano registrato i migliori risultati in termini di crescita della produzione e dell occupazione. Michael Porter (1980), in uno studio dedicato ai fattori che, nel secondo dopoguerra, hanno influenzato le condizioni di sviluppo di alcuni grandi paesi, ha evidenziato come i paesi tendenzialmente più aperti al mercato siano riusciti a registrare le performance migliori, mentre quelli caratterizzati da una maggiore chiusura hanno ottenuto sempre risultati deludenti, talvolta perfino disastrosi. Alle medesime conclusioni conduce l analisi della crescita impetuosa che ha caratterizzato molti paesi in via di sviluppo che, proprio negli ultimi decenni, hanno dimostrato di adottare una politica di maggiore apertura al mercato; analogamente, recenti studi dimostrano come, nei singoli paesi, i settori considerati trainanti siano proprio quelli più aperti al mercato e alla concorrenza. Per gli economisti classici, il mercato rappresenta il meccanismo organizzativo attraverso il quale le decisioni di produzione e quelle di consumo sono messe in contatto fra loro e reciprocamente coordinate, in modo che le risorse esistenti siano indirizzate alle utilizzazioni preferite dai consumatori. Il funzionamento di un economia di mercato dipende dunque dalle decisioni decentrate di consumatori e imprese, che determinano cosa e quanto consumare e cosa, quanto e come produrre sulla base della loro convenienza (Pera, 2001, p. 11). Nel pensiero classico, mercato e concorrenza vengono concepiti quasi come sinonimi, tanto che quando i classici sostengono che il sistema di mercato è la migliore organizzazione dell economia si riferiscono a un mercato concorrenziale. La gara concorrenziale che si instaura fra le imprese operanti deriva quindi dal tentativo, da parte delle medesime imprese, di avvantaggiarsi il più possibile dello scambio. Per questo motivo, le imprese che si trovano in concorrenza tra loro tendono a contendersi i clienti l un l altra, cercando di attrarli 2

6 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea mediante l applicazione delle migliori condizioni. Proprio dal meccanismo che si innesca a questo punto, derivano gli effetti positivi di un mercato concorrenziale, ossia efficienza produttiva ed efficienza allocativa 1. Lo stimolo alla massimizzazione del profitto induce alla ricerca di nuove opportunità attraverso la creazione di nuovi beni o mediante l introduzione di nuovi processi produttivi che permettano di risparmiare sui costi. Ciò porta le imprese a imitare quelle che sono riuscite a introdurre miglioramenti, in un processo che, pur innescato dal tentativo di ottenere il massimo profitto, in realtà conduce a una sua progressiva riduzione. Attraverso tale processo, le risorse disponibili sono però indirizzate a produrre i beni che i consumatori desiderano, nella quantità che essi richiedono e ai prezzi prevalenti sul mercato. I prezzi così praticati sul mercato sono i più favorevoli per i consumatori, vista la propensione delle imprese concorrenti a contenderseli l un l altra. Un mercato concorrenziale, quindi, è in grado di conseguire, da un lato, l efficienza produttiva, consistente nella minimizzazione dei costi e, dall altro, l efficienza allocativa, tale per cui non vi sono sprechi e le risorse disponibili vengono utilizzate proprio per produrre i beni che i consumatori richiedono. Il mercato concorrenziale genera dunque una serie di benefici soprattutto per i consumatori che, nel breve periodo, possono godere dei prezzi bassi indotti appunto dalla concorrenza e, nel lungo periodo, possono usufruire di ulteriori riduzioni di prezzo, grazie all introduzione di processi produttivi più efficienti e ampliare la propria possibilità di scelta grazie all introduzione di nuovi prodotti. Per apprezzare meglio i benefici derivanti dalla libera concorrenza, è sufficiente pensare a cosa succede nel caso opposto, ossia in un mercato in cui opera una sola impresa in condizioni di monopolio. Un impresa monopolista non soggetta ad alcuna pressione concorrenziale è infatti libera di fissare il prezzo a un livello che massimizzi i suoi profitti: essa praticherà dunque prezzi nettamente superiori ai costi, ma, poiché a questi prezzi la domanda risulterà più bassa, produrrà di meno. Minori volumi di produzione e prezzi elevati danno così luogo a una perdita di efficienza allocativa 2. Inoltre, nonostante inizialmente l impresa monopolista tenda al controllo dei costi nel tentativo di elevare i profitti, essa tenderà con il passare del tempo a evitare di migliorare i propri prodotti e le tecniche produttive, 1 L idea che la pressione concorrenziale spinga un impresa ad organizzare il suo sitema produttivo in modo efficiente e a ridurre i suoi costi può farsi risalire ad Adam Smith e John Hicks. 2 Per approfondimenti sulle argomentazioni che spiegherebbero le perdite di efficienza allocativa, si vedano Krueger (1974) e Posner (1975). 3

7 Anna Codini lasciando così che i costi si gonfino rispetto a una situazione di mercato concorrenziale. Ecco quindi che alla perdita di efficienza allocativa si associa, in una situazione di monopolio, anche una perdita di efficienza produttiva 3. Anche se tutti concordano sulla perdita di efficienza legata alla condizione di monopolio e sulla conseguente necessità di interventi pubblici volti a contrastare tali inefficienze, le posizioni sulle modalità d intervento appaiono piuttosto disparate. I due principali filoni di pensiero nati attorno a questo tema sono riconducibili a due differenti scuole, quella di Chicago da un lato e quella di Harvard dall altro. La prima 4 si contraddistingue per la fiducia riposta nella capacità della concorrenza, intesa come libero operare delle forze di mercato, di produrre sempre e comunque un risultato efficiente. Premessa essenziale di questo filone di pensiero è dunque costituta dalla convinzione che la concorrenza sia l unica modalità di scambio in grado di garantire l efficienza allocativa, premessa dalla quale deriva una serie di importanti conseguenze. Innanzitutto, gli economisti appartenenti alla scuola di Chicago contestano l esistenza di una correlazione fra tasso di concentrazione del mercato e possibilità di esercitare il potere di mercato attraverso azioni individuali o collettive. Il grado di concentrazione che si registra su un mercato è piuttosto il risultato delle condizioni di produzione prevalenti di un determinato bene o servizio. Per questa ragione, un mercato in cui si registri la presenza di poche grandi imprese è un mercato in cui l efficienza produttiva richiede la grande dimensione; il permanere di una simile situazione strutturale non dipende dalle barriere innalzate dalle imprese già presenti nei confronti dei possibili nuovi entranti, ma dal fatto che tali potenziali nuovi entranti non sono in grado di ottenere gli stessi risultati in termini di efficienza realizzati dalle imprese operanti nel mercato. Il grado di concorrenza prevalente non può quindi essere misurato in base alla struttura che predomina in quel mercato, bensì alla luce dei risultati conseguiti dalle imprese e del loro impatto sui consumatori. Dalla concezione del mercato sopra esposta deriva una peculiare visione della politica di tutela della concorrenza, che non dovrebbe preservare una 3 Il primo studio che si è posto l obiettivo di stimare le perdite di benessere sociale da monopolio negli Stati Uniti è stato compiuto da Harberger (1954). Evidenze empiriche a dimostrazione dell esistenza di significative perdite di efficienza produttiva in presenza di potere di mercato sono poi contenute negli studi di Scherer e Ross (1990). 4 I più noti esponenti di tale scuola sono Bork e Posner, che hanno dedicato specifici lavori al ruolo e agli obiettivi delle politiche antitrust o di regolazione dei mercati. Alla stessa scuola appartengono economisti come Stigler e Demsetz. Per una esposizione critica del pensiero di Chicago in tema di antitrust, si possono vedere Schmidt e Rittaler (1989) e Hovenkamp (1985). 4

8 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea struttura frammentata della stessa, ma consentire che dalla dinamica concorrenziale emergano le soluzioni più efficienti. Secondo la scuola di Chicago, dunque, l unica fonte di sicura inefficienza è data dall intervento pubblico. Monopoli o posizioni dominanti esistono quindi come risultato della prevalenza di economie di scala o di condivisione che la rendono la soluzione organizzativa migliore. L intervento a tutela della concorrenza deve pertanto, in tale contesto, limitarsi a penalizzare quei comportamenti che, attraverso la riduzione delle quantità prodotte, riducono il surplus del consumatore e creano inefficienza allocativa, ma tollerare e incoraggiare i comportamenti efficienti. Punto di riferimento dell intervento dovrebbe sempre essere rappresentato dall interesse del consumatore: comportamenti che non svantaggino direttamente il consumatore non devono pertanto essere perseguiti 5. Venendo alla seconda scuola di pensiero, quella di Harvard, gli economisti che in essa si riconoscono partono dalla ricerca di nessi causali che colleghino le prevalenti condizioni strutturali con i risultati conseguiti dal sistema delle imprese, al fine di individuare politiche che, influenzando le condizioni strutturali, correggano i risultati. La scuola di Harvard si ispira pertanto al noto paradigma struttura-condotte-performance elaborato da Mason e Bain, successivamente rivisto dalla nuova economia industriale. L ipotesi alla base del paradigma in questione sta nella relazione causale che legherebbe la struttura del mercato (data dal suo grado di concentrazione e di protezione, oltre che dalle caratteristiche dei prodotti e dei processi produttivi) alla condotta delle imprese (politiche dei prezzi, di prodotto, di crescita), quest ultima a sua volta legata ai risultati. Partendo da tale presupposto, gli economisti di Harvard sostengono quindi l esistenza di una correlazione positiva fra tasso di concentrazione e comportamenti collusivi tendenti alla monopolizzazione. La possibilità per il monopolista di godere di elevati profitti è, a sua volta, strettamente connessa alla presenza di barriere all entrata di carattere strutturale, strategico o istituzionale. Le politiche di tutela della concorrenza dovrebbero quindi essere orientate, compatibilmente con la presenza di economie di scala e quindi con l efficienza tecnico-dimensionale, a 5 Bork (1978) propone a questo riguardo che la valutazione dei responsabili della politica economica in merito alla pericolosità o meno per il benessere complessivo di una posizione monopolistica si fondi su un modello elaborato da Williamson che individua come criterio di giudizio discriminante il guadagno netto che deriva ai consumatori dal trade-off tra riduzione dei costi e riduzione delle quantità associate ad un operazione di concentrazione. L ipotesi è che se un operazione di concentrazione conduce a una riduzione dei costi, le risorse risparmiate saranno utilizzate in un altro settore economico e quindi controbilanceranno la perdita di benessere economico sopportata dal sistema per il comportamento del monopolista nel settore in cui si è operata la concentrazione. 5

9 Anna Codini mantenere strutture di mercato concorrenziali, nelle quali il potere di mercato delle imprese non sia tale da ostacolare l ingresso di nuovi attori. E piuttosto evidente che la posizione della scuola di Harvard si contrappone nettamente a quella assunta dalla scuola di Chicago. Le condizioni che prevalgono sui mercati, osservano gli economisti di Harvard, si discostano considerevolmente da quelle individuate nel modello di concorrenza perfetta, mettendo continuamente a rischio il processo concorrenziale, che è invece l unico in grado di assicurare efficienza allocativa e tecnologica. Per funzionare correttamente, il processo concorrenziale necessita però di un intervento pubblico che agisca sulle imperfezioni e che lo sostenga; le imperfezioni connaturate al funzionamento del mercato, infatti, non tendono, come affermano gli economisti della scuola di Chicago, ad aggiustarsi naturalmente nel lungo periodo. Al fine di evitare l emergere di tali imperfezioni, occorre dunque favorire la permanenza di strutture di mercato caratterizzate da elevato numero di attori, ostacolando le pratiche di monopolizzazione nonché la costituzione, per crescita interna o esterna, di posizioni dominanti (Williamson, 1972) 6. Partendo dal presupposto che laddove esiste una situazione di monopolio le perdite di benessere per la collettività possono essere significative, verranno di seguito analizzate le condizioni di efficacia delle principali modalità di intervento che solitamente vengono adottate con l intento di perseguire l utilità sociale. In particolare, nei paragrafi che seguono, verranno analizzati aspetti positivi e negativi associabili agli interventi di: a) privatizzazione; b) liberalizzazione e regolazione. 6 Va, infine, segnalata la posizione degli economisti che si occupano di teoria delle scelte pubbliche (McChesney e Shughart II, 1995) che, oltre a contestare i presupposti del pensiero delle scuole di Harvard e di Chicago, assumono verso le politiche di tutela delle concorrenza una posizione alquanto critica. Gli esponenti della teoria delle scelte pubbliche sostengono che, nel mercato delle regole, non si confrontano interessi pubblici e interessi privati e che la stessa logica di massimizzazione delle utilità che caratterizza il mercato dei beni privati è presente anche sul mercato dei beni pubblici. Ne consegue che le politiche vanno interpretate non alla luce delle dichiarazioni di intenti enunciate negli statuti di presentazione, bensì a seconda dei risultati che conseguono. Per quanto riguarda poi le politiche di tutela della concorrenza in modo particolare, la presunzione di agire nell interesse pubblico non troverebbe conferma nei risultati ottenuti. Le conclusioni a cui perviene questo gruppo di studiosi sono dunque fortemente critiche, non solo sulla preminenza di un obiettivo di efficienza come motivazione per un intervento di tutela della concorrenza, ma addirittura sulla stessa opportunità di mantenere una forma di intervento regolativi che, a fronte di risultati incerti, impiega una grande quantità di risorse pubbliche a vantaggio di pochi gruppi di interesse. 6

10 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea 2.1. La privatizzazione A partire dalla metà degli anni ottanta, la cessione ai privati della proprietà delle aziende da parte dello Stato viene vista come espressione di crescente fiducia nell operare delle forze di mercato, nonostante i processi di privatizzazione siano spesso indotti dalla necessità di favorire il riequilibrio della finanza pubblica. La decisione di sottoporre a processi di privatizzazione settori che forniscono servizi di interesse economico generale è sempre preceduta da accesi dibattiti relativi all opportunità nonché all efficacia di tali interventi 7. Una prima valutazione da compiere in sede di privatizzazione di aziende pubbliche riguarda l impatto che la natura delle proprietà esercita sull efficienza economica. A questo proposito, va precisato che i contributi teorici che affrontano il tema tendono a sottolineare come assetti proprietari diversi non siano rilevanti nell influenzare la capacità di creare gli incentivi a investire e di perseguire l efficienza economica nei settori interessati. Se, infatti, si confrontano tra loro due imprese monopoliste, una pubblica e una privata, e si analizzano le modalità con cui queste affrontano i problemi che caratterizzano la fornitura dei servizi di interesse generale, si nota come fra le due non sussistano particolari differenze, né per quanto concerne l esercizio del potere di mercato né per l obbligo di servizio universale né per il perseguimento dell equilibrio finanziario né per i sistemi di incentivi proposti ai dirigenti 8. Si può pertanto dedurre che, se le imprese vengono gestite correttamente, il diverso assetto proprietario non è da considerarsi rilevante. Il diverso assetto proprietario comporta invece alcune differenze significative se si analizza il tema della corporate governance; se si 7 Sul ruolo dell intervento pubblico nella gestione dell economia e sulle relazioni tra Stato, mercato e collettività si vedano Boitani (1996), Redaelli e Silva (1998) e Joskow (2000). 8 Inevitabilmente associato a una situazione di monopolio e tradizionalmente posto sotto il controllo dello Stato, con la creazione di un impresa pubblica, l esercizio del potere di mercato può venire altrettanto efficacemente controllato con l introduzione di un adeguato sistema di regolazione che introduca vincoli sui prezzi. Per quanto riguarda l obbligo di servizio universale, questo può essere soddisfatto anche da un impresa privata a cui viene imposto, da un lato, di garantire l uniformità tariffaria ma contemporaneamente viene consentito di creare un fondo di perequazione, ad esempio, tra categorie diverse di utenza. La possibilità poi di mantenere l equilibrio finanziario dell impresa, nel caso dell impresa pubblica, può essere sempre garantita da interventi dello Stato che si fa carico delle eventuali perdite. Nel caso di impresa privata, invece, si richiede che venga esplicitamente previsto nell ambito dei modelli di regolazione adottati. Infine, anche ai dirigenti di impresa pubblica possono essere proposti sistemi di incentivi simili a quelli offerti ai dirigenti dell impresa privata allo scopo di indurli a comportamenti che mirino a migliorare l efficienza produttiva dell impresa (Marzi, 2006, p. 24). 7

11 Anna Codini esaminano, infatti, le caratteristiche organizzative interne delle imprese, il diverso assetto proprietario pare possa pregiudicare il raggiungimento dell efficienza (Marzi, 2006, p. 25). Una prima differenza si riferisce alla funzione obiettivo del principale (proprietario) che, nel caso dell impresa pubblica, non sempre trova espressione nella massimizzazione del profitto. Ciò rende complesso il confronto fra i due assetti proprietari, anche perché la massimizzazione del profitto non viene mai del tutto abbandonata, ma si accompagna ad altri obiettivi che il proprietario intende perseguire e che possono avere finalità redistributive. Una seconda differenza è legata alle modalità di controllo dei comportamenti dell agente (dirigente). Quando l impresa è privata, la possibilità di cedere quote della stessa ad esempio in forma di azioni e di osservare il valore che il mercato attribuisce a queste quote consente di disporre di informazioni sulla gestione aziendale, che di solito non sono accessibili nel caso di imprese pubbliche. La proprietà pubblica, quando si manifesta in forma di società per azioni, rappresenta di solito un momento transitorio che anticipa una successiva privatizzazione. Quindi, mentre il monitoraggio nell azienda pubblica è di tipo gerarchico e quindi diretto, nel caso dell impresa privata ciò avviene con modalità più indirette. E, infatti, il mercato che può intervenire in modo molto più ultimativo a sanzionare i comportamenti della dirigenza non coerenti con gli obiettivi dei proprietari. Per le ragioni sopra indicate, si può quindi ritenere che l assetto privato possa ritenersi, da tale punto di vista, superiore a quello pubblico. Un ulteriore problema che emerge dall analisi degli effetti legati alla cessione della proprietà pubblica ai privati si deve alla diversa articolazione dei rapporti fra la proprietà e le associazioni sindacali. I processi di ristrutturazione dei settori comportano solitamente la ricerca di maggiore produttività e ciò si ottiene soprattutto con una riduzione dell occupazione del settore. Nonostante si affermi che la privatizzazione non costituisca di per sé un metodo efficace per controllare i sindacati molto forti e che lo strumento più efficace sia invece rappresentato dalla concorrenza (Amstrong, 2003), ogni volta che si deve intervenire con politiche economiche impopolari proprio perché investono i settori dei servizi di interesse generale e possono generare qualche forma di conflittualità sociale la proprietà privata viene considerata l assetto più adeguato. In questo caso, lo Stato non si configura più come controparte nel conflitto sociale, ma come mediatore tra le parti di un conflitto. Sembra così possibile ottenere risultati più equilibrati e provocare minore scontento dei lavoratori-elettori nei confronti del governo in carica. 8

12 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea 2.2. La liberalizzazione e la regolazione I cambiamenti delle condizioni della tecnologia e della domanda e i più recenti contributi di teoria dell organizzazione industriale hanno favorito la diffusione dei processi di liberalizzazione. In particolare, i contributi teorici in materia hanno portato alla ridefinizione del concetto di monopolio naturale e alla valutazione di un nuovo ruolo che la concorrenza può assumere come strumento per controllare l esercizio del potere di mercato in alternativa o in aggiunta agli altri strumenti della regolazione che vanno invece a incidere direttamente sul comportamento delle imprese. La visione tradizionale del monopolio naturale si è andata modificando, non solo perché le esperienze concrete di regolazione e i nuovi modelli regolatori hanno posto in evidenza il carattere multiprodotto delle imprese, ma anche perché i nuovi contributi teorici hanno portato a una ridefinizione del monopolio naturale con riferimento ai concetti di subadditività dei costi e non più a quello delle economie di scala (Marzi, 2006, p. 28). La definizione di monopolio naturale ora prevalente è quella formulata da Baumol, Panzar e Willing (1982) secondo i quali un industria è detta monopolio naturale se, in corrispondenza dell intervallo di produzione rilevante, la funzione di costo è subadditiva. In altre parole, ciò significa che un impresa può produrre, da sola, tutto quanto il mercato richiede al costo più basso, e quindi in modo più economico, rispetto a qualsiasi altro insieme di imprese. Nel caso di un impresa monoprodotto, ciò non significa necessariamente che l impresa produca a un costo medio unitario continuamente decrescente, ovvero in presenza di economie di scala (cfr. fig. 1). 9

13 Anna Codini Figura 1 Monopolio naturale A M Si parla invece di monopolio naturale quando l impresa realizza un livello di produzione compreso nel tratto di produzione rilevante per il mercato, definito in corrispondenza dell intersezione della funzione di costo con la funzione della domanda (cfr fig. 2). Figura 2 Monopolio naturale A A M 10

14 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea I costi medi possono, in questo caso, essere crescenti anche nell intervallo di produzione rilevante e la funzione dei costi medi assume il caratteristico andamento a U. Ciò può comportare due conseguenze rilevanti. La prima si deve al fatto che un miglioramento della tecnologia, riducendo la dimensione ottima minima dell impresa, fa slittare a sinistra il minimo della funzione di costo medio. La seconda conseguenza è legata al fatto che un aumento della quantità domandata dal mercato, in corrispondenza di ogni livello di prezzo, determina una traslazione della funzione di domanda verso destra, da d a d, e l intersezione con la funzione dei costi medi può avvenire oltre il punto di minimo di questa funzione. I due effetti di cui sopra possono operare separatamente o congiuntamente, rafforzandosi. Quando ciò avviene, non si è più in presenza di un monopolio naturale, bensì di una forma di mercato che, almeno inizialmente, è oligopolistica o di concorrenza imperfetta e nell ambio della quale è più efficiente realizzare la produzione che soddisfa il mercato con più imprese. L analisi dinamica dei settori sottolinea, infatti, la possibilità che un monopolio naturale possa evolversi nel tempo verso strutture concorrenziali. Tuttavia, quando la concorrenza effettiva non è realizzabile e il monopolio naturale permane, anche la concorrenza potenziale e la concorrenza per il mercato possono assumere un ruolo rilevante per controllare il potere di mercato e per raggiungere risultati ottimali. La teoria economica ha infatti individuato due nuove modalità per far emergere la concorrenza nel mercato in presenza di monopolio. Nel caso della concorrenza potenziale, legata alla libertà di ingresso e di uscita dal mercato senza costi, la minaccia di entrata di altre imprese spinge l impresa monopolistica ad adottare comportamenti efficienti, che si traducono nel fissare prezzi uguali ai costi medi. In questo modo, si impedisce l effettivo ingresso di altre imprese. Queste potrebbero infatti operare sul mercato solo fissando prezzi inferiori a quelli dell incumbent, tali da non consentire loro di coprire i costi, e sarebbero pertanto costrette a operare in perdita. Nel caso della concorrenza per il mercato, invece, le imprese competono tra loro per ottenere il diritto a servire il mercato. Attraverso l operare dei meccanismi d asta, per l attribuzione del diritto, si induce l impresa vincitrice dell asta ad adottare un comportamento efficiente che si traduce, anche in questo caso, nel fissare un prezzo pari al costo medio. Quando la concorrenza effettiva o potenziale non riesce o non può operare e non si può ricorrere neppure alla concorrenza per il mercato, il comportamento dell impresa incumbent è sottoposto a regolazione diretta per evitare che l impresa abusi del suo potere di mercato. In conclusione, sembra potersi affermare che, negli ultimi due decenni, si sia sviluppata una maggiore fiducia nell operare delle forze di mercato. Finché l elemento cruciale per decidere se regolare o meno era, nella visione 11

15 Anna Codini tradizionale, la presenza di un monopolio naturale determinato dall esistenza di economie di scala, la concorrenza per il mercato, come possibile alternativa alla regolazione, assumeva scarso rilievo. La definizione di monopolio naturale cui oggi si fa riferimento induce invece a suggerire percorsi regolatori differenti. Anche in presenza di un monopolio naturale non è dunque necessario ricorrere alla regolazione per raggiungere risultati efficienti. 3. Lo sviluppo delle normative antitrust Le norme antitrust costituiscono la risposta dei moderni ordinamenti giuridici all eccesso di potere di mercato. Nonostante i contenuti delle singole normative adottate nei diversi paesi possano differire fra loro per alcuni aspetti specifici, si può affermare che esse assumono invece, dal punto di vista sostanziale, un significato analogo. Tutte, infatti, vietano l uso collettivo del potere di mercato, imponendo alle imprese il divieto di associarsi tramite accordi che possano restringere la concorrenza reciproca, ovvero cooperare per danneggiare i concorrenti o i consumatori. Analogamente, le normative antitrust sono solite fissare un limite alle imprese che abbiano acquisito sul mercato una posizione dominante : esse infatti non possono usare il loro potere di mercato per tentare di monopolizzarlo. Infine, alle imprese operanti sul mercato è vietato il rafforzamento del proprio potere attraverso l acquisizione di aziende concorrenti (Pera, 2001, p. 41). Le moderne leggi antitrust alle quale si è fatto finora riferimento sono state introdotte per la prima volta negli Stati Uniti d America 9, circa un 9 Il fatto che la normativa antitrust sia nata negli Stati Uniti non è certamente casuale, se si pensa che la tutela dell iniziativa economica rappresenta un valore su cui è basata la stessa Costituzione federale. La volontà di garantire tutela all iniziativa economica privata si scontrò verso la metà del secolo scorso con lo sviluppo di grandi imprese, che caratterizzò l espansione dell economia americana, accompagnato dal crescente ricorso al capitale esterno che favoriva la crescita delle dimensioni aziendali. Il fenomeno dello sviluppo delle grandi imprese americane si accompagnò, verso la fine del secolo, alla nascita dei trust: azionisti di imprese che operavano nello stesso mercato, conferivano il proprio capitale a società fiduciarie, i trust appunto, che provvedevano poi alla gestione delle partecipazioni. Nacquero così, proprio in quel periodo, i trust dello zucchero, del petrolio e molti altri, tutti con un unica prerogativa, ossia quella di condizionare il comportamento delle imprese di cui gestivano il capitale. Tali aggregazioni industriali suscitarono notevole preoccupazione nell opinione pubblica, accusate di monopolizzare il funzionamento dei mercati, di confliggere con l interesse dei consumatori e di minacciare l esistenza di imprese minori. Verso la fine degli anni ottanta, il Parlamento americano esaminò dunque alcune proposte per l introduzione di norme che tutelassero la concorrenza e il funzionamento del mercato; così, nel 1888, il senatore Sherman presentò la sua 12

16 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea secolo fa e si sono poi diffuse, in un primo momento all Europa e, negli ultimi decenni ai paesi che progressivamente hanno dimostrato una certa apertura verso il mercato. Nonostante la normativa antitrust statunitense e quella europea partano da presupposti comuni, nella pratica l articolazione vera e propria di tali normative differisce essenzialmente per via dell importanza assegnata alla tutela della concorrenza come valore da tutelare. Da una parte, negli Stati Uniti, essa è infatti assunta come principio costitutivo di un economia di mercato indipendentemente dal contributo che ne deriva in termini di allocazione delle risorse, mentre dall altra, in Europa, essa è stata interpretata come strumento utile al conseguimento di un obiettivo di interesse generale più ampio (una allocazione efficiente, ma anche la competitività delle imprese sul mercato internazionale). Nel primo caso, dunque, al processo concorrenziale in sé vengono attribuite qualità allocative e politiche, nel secondo, solo capacità allocative (Gobbo, 1997, p. 142 e segg.). Nella tradizione statunitense, prima dell emergere della scuola di Chicago, la tutela della concorrenza è innanzitutto lotta contro la monopolizzazione, vista essenzialmente come ostacolo alla libertà di intraprendere e alla opportunità di scelta per i consumatori. La garanzia di una uguaglianza di opportunità nella sfera economica, a cui si richiama la normativa antitrust, è percepita come garanzia della permanenza di una pluralità di protagonisti e di interessi nella sfera politica, e quindi come garanzia di democrazia. In questa visione, restrizioni della libertà nella sfera economica sono strettamente associate a restrizioni della libertà nella sfera politica; pertanto l efficienza, come risultato dell allocazione delle risorse attraverso il mercato, è un obiettivo desiderabile, ma non necessario. L attenzione non viene così posta sui risultati del processo concorrenziale in termini di benessere, ma sul valore del processo in sé. Fatta eccezione per l esperienza tedesca, che presenta alcune peculiarità importanti, la tutela della concorrenza in Europa sia a livello di Comunità che di singoli paesi assume, sin dalle sue origini, carattere strumentale. Le cause di questo approccio vanno ricercate principalmente nel diverso ruolo assegnato allo Stato come garante della convivenza civile e politica (Gobbo, 1997, 2004). Se, infatti, nella tradizione statunitense lo Stato è visto come il garante delle regole, il cui compito è quello di consentire e tutelare l espressione della libertà individuale e di lasciare spazio all espressione dei proposta che, dopo due anni di discussione, venne approvata nel 1890 e che, tutt oggi, rappresenta la pietra angolare non solo della legislazione americana antitrust, ma di tutte le legislazioni antitrust adottate negli anni successivi. 13

17 Anna Codini bisogni e degli interessi che emergono a livello individuale, nella tradizione europea lo Stato non è solo il garante, ma anche il portatore di un interesse specifico (quello generale) che viene affermato come prevalente sull interesse individuale. Le politiche di tutela delle concorrenza che ne conseguono sono pertanto, nella tradizione statunitense, politiche di garanzia della libertà individuale, di scambio, di intrapresa. Nella tradizione europea, invece, compito dello Stato è quello di affermare l interesse della nazione, poiché il conseguimento di un certo grado di potenza economica coincide con il benessere dei cittadini. In questo contesto, la concorrenza ha valore solo nella misura in cui essa è finalizzata agli obiettivi che si intendono perseguire e la sua tutela viene subordinata al rispetto di un più ampio progetto di politica industriale che rispecchia l interesse generale. In questo caso, il risultato atteso di un intervento antitrust non è l uguaglianza delle opportunità o l efficienza, ma il soddisfacimento dell interesse generale. 4. La regolamentazione della concorrenza nell Unione Europea A differenza degli Stati Uniti, l Europa della fine del secolo scorso era caratterizzata da una tendenza degli Stati ad adottare politiche protezionistiche e interventiste, che favorivano le imprese nazionali; una tendenza che si è protratta fino al secondo dopoguerra. Così, mentre negli Stati Uniti, la normativa antitrust veniva applicata già dal 1890, in Europa si è dovuto attendere ancora un secolo per vedere i primi segni di tale legislazione. Fino a quel momento, infatti, gli accordi fra imprese, lo sviluppo delle loro dimensioni e del loro potere di mercato venivano visti addirittura con favore e il fenomeno si accentuò dopo la prima guerra mondiale, con l emergere di sistemi di mercato caratterizzati da accordi riconosciuti dalle autorità e da forti protezioni doganali. L interesse verso le leggi antitrust iniziò a manifestarsi solo dopo la seconda guerra mondiale, quando si cominciò a guardare con sospetto agli assetti economici che erano venuti delineandosi, considerati una delle cause dell avvento dei regimi totalitari. Il desiderio di avviare una radicale trasformazione del sistema economico con l intento di modificare il contesto storico e politico in cui si erano consumate le tragedie delle due guerre mondiali fu alla base del Trattato di Roma (1957), la cui sottoscrizione può essere ritenuta il fondamento della costruzione del mercato unico europeo. Va però ricordato come la realizzazione effettiva di un mercato unico, nonché l adozione di politiche comunitarie finalizzate a ciò sia stata per molti anni ostacolata da numerose difficoltà. Nonostante dunque, in occasione della firma dell accordo, gli 14

18 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea Stati membri si fossero dichiarati intenzionati a creare un unione sempre più forte fra i paesi europei, il Trattato di Roma non rappresenta nient altro che un semplice documento costituente un mercato comune. E però piuttosto evidente come, a differenza di quanto si è verificato in altri ambiti 10, proprio in tema di tutela della concorrenza, la politica comunitaria sia riuscita a raggiungere negli anni risultati piuttosto ragguardevoli (Martellini, 1990, p. 137). Pur riconoscendo che gli interventi comunitari rientranti nella politica della concorrenza siano ben più ampi, si è qui reputato opportuno sintetizzarne i contenuti facendo riferimento a quelle che vengono considerate le norme principali. In particolare, si è deciso di articolare il prosieguo della presente trattazione facendo riferimento alle seguenti normative: - artt. 81, 82 del Trattato di Roma 11, dedicati a intese restrittive e abuso di posizione dominante; - regolamento CEE n. 4064/89, sostituito dal 1 maggio 2004 dal regolamento CE n. 139/2004, contenente la disciplina sul controllo preventivo delle operazioni di concentrazione; - regolamento CE n. 1/2003, sulla cooperazione nell ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza Il Trattato di Roma L articolo 81 del Trattato di Roma vieta, a pena nullità, tutti gli accordi fra imprese, tutte le decisioni di associazioni d imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra Stati membri e che abbiano come effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all interno del mercato comune, definendo tali accordi incompatibili con lo stesso mercato comune. 10 Negli anni sessanta, la politica comunitaria era incentrata prevalentemente sulla realizzazione del mercato unico europeo; contemporaneamente, si operava per consentire la creazione di imprese europee, mediante l armonizzazione delle normative giuridiche e fiscali rilevanti rispetto a tale obiettivo. Fu solo nel decennio successivo che ci si rese conto che, fino a quel momento, non era stato compiuto nessun passo reale verso una politica industriale comunitaria. Tale circostanza veniva poi aggravata dalla crisi che in quegli anni interessava alcuni settori portanti dell economia europea. Il primo tentativo della Comunità Europea di farsi carico dei problemi strutturali dell industria europea risale al 1970, quando, nel Memorandum sulla politica industriale della Comunità, la Commissione Europea individuò le principali aree di intervento della politica industriale (Bayliss, 1985). 11 Dal 1 maggio 1999, con l entrata in vigore del Trattato di Amsterdam, è cambiata la numerazione degli articoli del Trattato CE. Gli articoli 85 e 86 sono pertanto diventati, rispettivamente, 81 e

19 Anna Codini Oltre a vietare ogni tipo di intesa restrittiva della concorrenza, l articolo 81 definisce con precisione a cosa si intenda fare riferimento quando si parla di accordi fra imprese. Sono infatti considerati lesivi della concorrenza tutti quegli accordi consistenti nel: - fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; - limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; - ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; - applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; - subordinare la conclusione di contratti all accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l oggetto dei contratti stessi. L articolo in questione prosegue poi elencando alcune fattispecie che costituiscono un eccezione all applicazione delle disposizioni contenute nella prima parte della normativa. Il paragrafo terzo dell articolo prevede, infatti, che le disposizioni sopra riportate possono essere dichiarate inapplicabili ad accordi fra imprese, decisioni di associazioni di imprese o pratiche concordate che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico 12. Sull articolo in discorso è possibile svolgere alcune osservazioni, prima fra tutte quella relativa alla tipologia di accordi in esso disciplinati (Motta e Polo, 2004, p. 24 e segg.). L articolo si occupa infatti sia di accordi orizzontali sia di accordi verticali. La mancanza di distinzione fra le due tipologie di accordi è fonte di potenziali problemi, dal momento che la teoria economica suggerisce l esistenza di effetti concorrenziali differenti per le due fattispecie. Le intese orizzontali, ossia gli accordi tra imprese concorrenti, solitamente restringono la concorrenza e così riducono il benessere sociale (cfr. 2.1). Esse, dunque, dovrebbero essere sempre proibite, eccezion fatta per alcuni casi specifici, quali, ad esempio, gli accordi di cooperazione nelle attività di ricerca e sviluppo. Le intese verticali, d altro canto, ovvero gli accordi fra imprese che operano a stadi 12 Tali accordi sono considerati leciti anche qualora prevedano di riservare agli utilizzatori una congrua parte dell utile che ne deriva, purché evitino di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi e purchè non diano a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi. 16

20 Governo della concorrenza e ruolo delle Authorities nell Unione Europea diversi del processo produttivo (ad esempio, tra un produttore e un rivenditore), hanno in genere effetti procompetitivi e pongono problemi alla concorrenza solo quando sono realizzate da imprese che possiedono un considerevole potere di mercato. Quindi, può non essere efficiente trattare in modo indifferenziato accordi che, in realtà, hanno diversa natura e che producono differenti effetti competitivi. Di recente, la Commissione europea ha avvertito questo problema ed ha adottato un approccio nuovo nei confronti delle intese verticali, più in linea con quanto previsto dal pensiero economico prevalente. Il Regolamento 2790/99 introduce per le restrizioni verticali: a) una esenzione in blocco dall articolo 81, soggetta a un criterio di quote di mercato; b) una lista nera di clausole che non sono esentate. L esenzione in blocco riguarda tutte le intese verticali, nelle quali la quota di mercato dei produttori non supera il 30% 13. Queste pratiche comprendono principalmente l imposizione del prezzo di rivendita (ossia clausole che fissano, direttamente o indirettamente, il prezzo di rivendita) e alcune tipologie di limitazioni territoriali, che possono portare alla ripartizione del territorio o dei clienti 14. Altra considerazione riguarda il termine pratiche concordate contenuto nell articolo 81. Secondo quanto disposto, gli accordi rientranti in questa tipologia non dovrebbero essere necessariamente scritti o formalizzati. Tuttavia, l espressione utilizzata nell articolo 81 lascia ampio spazio a diverse interpretazioni. Oggi, infatti, il Tribunale di Primo Grado e la Corte Europea di Giustizia probabilmente non giudicherebbero come pratica concordata il parallelismo nel comportamento sul mercato, senza che vi siano tentativi tra le imprese coinvolte di comunicare una con l altra o di stabilire pratiche che le aiutino a sostenere la collusione. L ultimo aspetto relativo all articolo 81 che merita di essere sottolineato riguarda le esenzioni in blocco. Il terzo comma dell articolo stabilisce infatti che nessun tipo di accordo fra imprese concorrenti sia proibito di per sé, dal momento che esistono circostanze nelle quali il divieto può non essere applicato. Per rendere più semplice l applicazione dell articolo in discorso, nel corso degli anni la Commissione europea ha emesso numerosi regolamenti di esenzione in blocco, che indicano per categorie di accordi quali quelli di specializzazione, di ricerca e sviluppo o di trasferimento tecnologico come i relativi contratti debbano essere redatti per garantire una automatica esenzione dal divieto previsto dall articolo 81. In tal caso, le 13 In caso di accordi di offerta esclusiva, affinché l esenzione continui a valere, è la quota di mercato dell acquirente che non deve superare il 30%. 14 Il divieto in sé di queste pratiche è giustificato più dal desiderio di promuovere prezzi e condizioni di vendita identici in tutta l Unione Europea, che da motivazioni di natura economica. 17

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