Caso n. 1. Diritto di accesso agli atti e diritto alla privacy: the winner is?

Transcript

1 Caso n. 1 Diritto di accesso agli atti e diritto alla privacy: the winner is? Area tematica (di cui all art. 8 del bando): c) Area giuridico-amministrativo-finanziaria, con particolare riferimento alla gestione integrata del Piano dell offerta formativa e del Programma annuale. Materie (di cui all allegato tecnico del bando): diritto amministrativo; normativa in materia di tutela dei dati personali; gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche. Un docente (Sig. X) individuato come soprannumerario nella scuola di appartenenza fa richiesta, in modo generico, di accesso alla documentazione di un collega (Sig. Y) inserito nella medesima graduatoria d istituto, e in particolare di prendere visione ed estrarre copia della certificazione medica presentata da costui per fruire dei benefici previsti dalla legge 104/1992. Nel caso in questione il docente che chiede l accesso agli atti (Sig. X), pur avendo un punteggio superiore rispetto al docente fruitore dei benefici della legge 104/1992 (Sig. Y), si vede pretermesso in graduatoria rispetto a quest ultimo e conseguentemente individuato come soprannumerario soggetto a trasferimento d ufficio. Proposta di lavoro Il caso rappresenta una situazione molto frequente sia nell ambito dei trasferimenti a domanda o d ufficio del personale docente e ATA, sia nella gestione delle graduatorie interne d istituto per l individuazione di eventuali docenti soprannumerari (per i dirigenti scolastici,

2 6 Caso n. 1 come vedremo, la questione è più controversa). S intrecciano interessi contrapposti di trasparenza da un lato e riservatezza dall altro, regolamentati da diverse disposizioni legislative e pattizie, a volte confliggenti e non sempre di univoca interpretazione. La proposta di lavoro consiste nell individuare, da parte del dirigente scolastico, una soluzione che in termini di legge ottemperi ai due diritti contrapposti: il diritto di accesso e il diritto alla privacy. Normativa di riferimento: normativa europea: art. 42 della Carta dei diritti adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; trasparenza nell azione amministrativa e accesso agli atti: legge n. 241 del 7 agosto 1990 e successive modifiche e integrazioni; legge-delega n. 15 dell 11 febbraio 2005 (art. 23) e relativo regolamento di attuazione (D.P.R. n. 184 del 12 aprile 2006); tutela dei dati personali: D.Lgs. n. 196 del 30 giugno 2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali); mobilità a domanda e d ufficio del personale docente e ATA: O.M. n. 16 del 24 febbraio 2011 e CCNI sulla mobilità del personale docente e ATA del 22 febbraio 2011 (art. 7); mobilità dei dirigenti scolastici: CCNL Area V, sottoscritto il 15 luglio 2010; assistenza, integrazione sociale e diritti delle persone handicappate: legge n. 104 del 5 febbraio 1992; legge n. 53 dell 8 marzo 2000 (artt. 19 e 20). Legittimità della richiesta di accesso agli atti dell interessato (Sig. X) Può il docente che si vede pretermesso nella graduatoria interna d istituto (Sig. X) formalizzare una richiesta di accesso agli atti relativa ad un collega (Sig. Y) che, pur con minor punteggio, usufruisce dei benefici delle legge 104/1992? Il nuovo impianto normativo di cui all art. 22 della legge 241/1990, come novellato dalla legge-delega 15/2005, ha in parte riformulato quanto originariamente enunciato in tema di accesso agli atti, da un

3 Diritto di accesso agli atti e diritto alla privacy: the winner is? 7 lato confermando che non deve trattarsi di uno strumento preordinato a un controllo generalizzato dell operato della P.A. e che la richiesta deve essere sempre motivata, dall altro estendendo tale diritto a tutti coloro che definisce «interessati», identificandoli con «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l accesso». Una disposizione più stringente rispetto alla formulazione originaria, che invece consentiva tale accesso a «chiunque avesse un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti», senza alcun riferimento al documento per il quale si chiedeva l accesso. Dal suddetto disposto normativo si evince che il diritto di accesso, pur potenzialmente in capo a qualsiasi cittadino, nei fatti, però, può essere esercitato solo da coloro che si trovino in una situazione concreta rispetto al documento al quale chiedono di accedere: una situazione «giuridicamente tutelata». A tale riguardo la giurisprudenza prevalente è concorde nel ritenere che l aggettivo «tutelata» non indichi l esigenza che la situazione soggettiva debba essere suscettibile di immediata tutela giurisdizionale, dalla quale discenderebbe una sua identificazione solamente con le posizioni di diritto soggettivo e interesse legittimo, ma l esigenza che essa sia qualificata (e/o differenziata) dall ordinamento giuridico: ciò in ragione del fatto che il diritto di accesso, oltre alla rilevanza costituzionale, trova la propria collocazione nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, sicché per legittimare l accesso è sufficiente qualsiasi interesse differenziato e protetto dall ordinamento, purché serio e non emulativo, anche se non immediatamente azionabile in giudizio (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 18 dicembre 2007, n. 6545). Ne consegue che per l esercizio del diritto di accesso non è necessario che l istante sia titolare di una situazione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo, essendo sufficiente che l istante versi in una posizione giuridica soggettiva, allo stato, anche meramente potenziale (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 27 ottobre 2006, n. 6440): a maggior

4 8 Caso n. 1 ragione, dunque, nel caso in oggetto, dove il richiedente (Sig. X) è già stato dichiarato soprannumerario nella graduatoria interna d istituto e trasferito d ufficio. Nello specifico, quindi, esistono certamente tutti i presupposti previsti dalla norma: situazione giuridicamente tutelata (vedasi la posizione di sovrannumerarietà o la semplice pretermissione nella graduatoria interna d istituto); interesse concreto, diretto e attuale: concreto, in quanto afferente alla sfera professionale del docente che potrebbe vedersi privato della titolarità nell istituto; diretto, in quanto legato ad una situazione specifica del docente; attuale, in quanto temporalmente legato all organico del successivo anno scolastico; situazione collegata al documento per il quale si chiede l accesso: la documentazione prodotta dal contro-interessato (Sig. Y) che ha legittimato la propria esclusione dalla graduatoria interna d istituto. Diritti del contro-interessato (Sig. Y) Il docente che usufruisce della legge 104/1992, ai sensi del Codice in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs. 196/2003), è titolare di un diritto alla riservatezza dei dati presenti nella documentazione consegnata alla scuola ai fini della formulazione della graduatoria interna d istituto e, specificatamente, dei dati definiti «sensibili», i quali afferiscono a diagnosi e prognosi di natura medica sicuramente presenti nella certificazione prodotta. Si contrappongono così due diritti, entrambi legittimi: quello alla «trasparenza», esercitabile dal richiedente (Sig. X) ai sensi della legge 241/1990, attraverso la richiesta di accesso agli atti, e quello alla «riservatezza», esercitabile dal contro-interessato (Sig. Y) ai sensi della normativa sulla privacy (D.Lgs. 196/2003). L espansione dell uno inevitabilmente determina la compressione dell altro. Attualmente la novellata normativa di cui alla legge 241/1990 consente l accesso a documenti contenenti dati sensibili e giudiziari «nei limiti in cui sia strettamente necessario». Pertanto, nel bilan-

5 Diritto di accesso agli atti e diritto alla privacy: the winner is? 9 ciamento tra diritto di accesso e diritto alla privacy vale il principio di necessità del trattamento dei dati, secondo cui dovranno essere fornite solamente le informazioni essenziali e strettamente necessarie al conseguimento dell interesse di colui che chiede l accesso agli atti (Sig. X), in virtù del principio secondo cui «deve comunque essere garantito ai richiedenti l accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici» (art. 24, comma 7, legge 241/1990). Cosa deve fare il dirigente scolastico Il dirigente scolastico, riconosciuto legittimo il diritto all accesso da parte del Sig. X: 1. deve notificare al contro-interessato (Sig. Y) la richiesta di accesso agli atti del richiedente (Sig. X). L art. 3 del D.P.R. 184/2006 ha infatti sancito l obbligo per la P.A., di fronte ad una richiesta di accesso agli atti (a prescindere che contengano dati sensibili oppure no), di darne notizia al/ai contro-interessato/i, in modo da garantire la riservatezza di terzi che potrebbero vedere lesa la propria privacy e consentire loro di proporre eventualmente una motivata opposizione; 2. deve consentire al richiedente (Sig. X) di visionare gli atti da lui richiesti, anche attraverso un istanza informale (ad esempio, un istanza verbale), se tali atti sono attinenti alla pratica in questione e comunque oscurando, con modalità diverse, le informazioni concernenti dati sensibili e/o giudiziari non strettamente necessari a riconoscere la legittimità del provvedimento (ad esempio, prognosi e diagnosi mediche). Nel caso specifico, essendoci un contro-interessato, sarebbe opportuno garantire il diritto di accesso mediante un istanza formale; 3. deve consentire al richiedente (Sig. X), ove lo volesse, un estrazione di copia dei suddetti atti attraverso un istanza formale scritta, nella quale indicare pedissequamente i singoli atti di cui si chiede copia e fornendone anche ampia motivazione, tanto più perché nel caso in oggetto siamo in presenza anche di dati sensibili: nes-

6 10 Caso n. 1 suno, infatti, può avanzare richieste generalizzate di accesso agli atti nei confronti della P.A. (vedasi Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 28 ottobre 2010, n. 7650, che ha confermato quanto previsto dall art. 24, comma 3, della legge 241/1990, secondo cui «non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell operato delle Pubbliche Amministrazioni»); 4. deve riconoscere al richiedente, anche in presenza di un opposizione da parte del contro-interessato (Sig. Y), quanto da lui richiesto, poiché siamo certamente in presenza di un interesse concreto, diretto e attuale, di una valida motivazione, di una situazione giuridicamente tutelata consistente nella possibilità di proporre, da parte del richiedente (Sig. X), reclamo avverso la graduatoria interna d istituto; 5. nell eventualità in cui il richiedente (Sig. X), alla luce della documentazione visionata o consegnata, dovesse proporre, nei termini previsti dalla normativa vigente (10 giorni dalla data di pubblicazione), reclamo contro la graduatoria provvisoria d istituto, deve procedere a: a) verificare il possesso dei requisiti previsti dalla legge 104/1992, in particolare la situazione di «gravità» di cui all art. 21 della legge, se inerente a situazioni personali dello stesso controinteressato (Sig. Y), o di cui all art. 33, commi 3 e 5, se inerente a situazioni secondo cui «il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il 3 grado handicappato, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio»; b) verificare sia i requisiti meramente formali della documentazione prodotta (ad esempio, se prodotta in copia conforme o originale), sia quelli sostanziali (ad esempio, l inesistenza di altri familiari in grado di fornire assistenza, ovvero la loro impossibilità a fornire tale assistenza per ragioni meramente «oggettive» - art. 7 CCNI sulla mobilità). Il requisito dell esclusività dell assistenza (Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 15 febbraio 2010, n. 825), ne-

7 Diritto di accesso agli atti e diritto alla privacy: the winner is? 11 cessario per l applicazione dei benefici di cui all art. 33, comma 5, della legge 104/1992 e successive modifiche e integrazioni, può ritenersi integrato solo se «l istante comprova l inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell assistenza del disabile e ciò, non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare»; c) eventualmente richiedere, ove se ne ravvisassero i presupposti, direttamente alla commissione ASL (l art. 20, comma 3, della legge 102/2009 parla di «motivate ragioni»), gli accertamenti del caso sulla sussistenza o meno delle condizioni di invalidità ed handicap; 6. è chiamato a decidere entro 15 giorni sul reclamo con un provvedimento formale espresso che contenga in ogni caso, sia di accettazione che di diniego, adeguata motivazione. Tale provvedimento va pubblicato obbligatoriamente, pena la nullità dell atto, all Albo generale della scuola e diventa atto definitivo impugnabile non più per via gerarchica, ma solo tramite ricorso al TAR o ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro i termini, rispettivamente, di 60 o 120 giorni; 7. deve di norma concludere il procedimento, una volta avviato, entro il termine di 30 giorni dalla richiesta di accesso agli atti, ovvero, in caso di irregolarità, incompletezza, irritualità o irregolarità della richiesta, procedere entro 10 giorni alla richiesta di regolarizzazione. Il requisito dell esclusività dell assistenza per l applicazione dei benefici di cui all art. 33, comma 5, della legge 104/1992 e successive modifiche e integrazioni A titolo puramente esemplificativo si espongono di seguito alcune ipotesi che potrebbero configurare o meno situazioni di carattere

8 12 Caso n. 1 meramente oggettivo di assistenza al parente/affine entro il 3 grado handicappato: situazioni professionali dei familiari: le situazioni legate alle attività professionali svolte da altri componenti della famiglia non possono, di per sé, essere considerate condizioni «oggettive»; distanza tra il luogo di residenza dell assistito e la residenza o il luogo di altro familiare: lo diventano se legate, ad esempio, alla notevole distanza tra il luogo di lavoro del familiare e il domicilio dell assistito; motivi di salute: è difficile considerare motivo ostativo all assistenza al disabile una generica motivazione di salute. L oggettività emerge, invece, là dove il soggetto dimostri, con appositi certificati rilasciati dalle specifiche commissioni sanitarie delle ASL, la totale inabilità. L applicazione della legge 104/1992 nella mobilità dei dirigenti scolastici Le norme dei contratti collettivi della dirigenza scolastica, nel disciplinare il conferimento e il mutamento degli incarichi, nonché la mobilità professionale e interregionale, non fanno alcun riferimento alla valutazione delle eventuali esigenze familiari di cui all art. 33, comma 5, della legge 104/1992, ma piuttosto richiamano i principi generali stabiliti dal D.Lgs. 165/2001 in materia di attribuzione degli incarichi dirigenziali (si veda, in particolare, l art. 19). Pertanto, nell ipotesi di richieste di trasferimento avanzate da dirigenti scolastici destinatari delle disposizioni del citato quinto comma dell art. 33 della legge 104/1992, l Amministrazione deve sia esaminare, nel caso concreto, la sussistenza del posto di funzione dirigenziale vacante nella sede prescelta dal proprio dipendente, sia valutare l attitudine e il grado di professionalità del richiedente, il quale, nel superiore interesse pubblico, non può essere sottratto alla comparazione con qualsiasi altro dipendente da destinare allo svolgimento di delicate funzioni. Prevale, quindi, il cosiddetto bilanciamento degli interessi contrapposti, ossia l interesse del lavoratore al trasferimento nella sede

9 Diritto di accesso agli atti e diritto alla privacy: the winner is? 13 richiesta in funzione della tutela del soggetto disabile, contrapposto alle esigenze del datore di lavoro/pubblica Amministrazione per l attuazione del principio di buon andamento del servizio dotato di rilevanza costituzionale (art. 97 Cost.): interpretazione, questa, non univoca, ma prevalente nella dottrina e nella giurisprudenza. Conclusioni Esiste indiscutibilmente l esigenza di un bilanciamento tra due distinti e legittimi poteri procedimentali quali il diritto di accesso da un lato e il diritto alla riservatezza dall altro, entrambi tutelati dall ordinamento giuridico italiano. Diritti spesso configgenti, se non in totale antitesi, i quali richiedono inevitabilmente un bilanciamento che non si può stabilire a priori, ma solo esaminando le situazioni caso per caso. Alcuni principi generali derivanti sia dall evoluzione normativa (art. 24, comma 7, della legge 241/1990 novellato dalla legge 15/2005 e artt. 59 e 60 del D.Lgs.196/2003), sia dal consolidamento di recenti interpretazioni giurisprudenziali (Consiglio di Stato, sent. 6440/2006) consentono oggi di affermare che come principio generale il diritto di accesso, inteso come corollario dei principi costituzionalmente garantiti di «imparzialità» e «trasparenza», in quanto necessario a difendere interessi legittimi, diritti soggettivi, o comunque situazioni giuridicamente tutelate, è di norma prevalente sul diritto alla riservatezza del terzo, con tutte le cautele del caso nell ipotesi in cui si tratti di dati sensibili e giudiziari. Nell impianto normativo della legge 241/1990 (Capo V - artt. 22 e ss.) il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce un principio generale dell attività amministrativa volto a favorire la partecipazione e ad assicurarne l imparzialità e la trasparenza, in puntuale applicazione dei principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione (art. 97 Cost.); un principio che peraltro si inserisce, a livello comunitario, nel più generale diritto all informazione dei cittadini rispetto all organizzazione e all attività amministrativa. L accesso ai documenti amministrativi attiene, inoltre, ai livelli essenziali

10 14 Caso n. 1 delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Se ne deduce, in via generale, che tutti i documenti amministrativi sono accessibili, con le uniche eccezioni tassativamente fissate dal successivo art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, nonché con normativa di fonte secondaria (cosiddetti «limiti eventuali all accesso», ex art. 22, comma 6, legge cit.).