Spettabile CELVA Piazza Narbonne A O S T A. Alla c.a. arch. Patrick Therisod

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1 Spettabile CELVA Piazza Narbonne A O S T A Alla c.a. arch. Patrick Therisod La fattispecie. Dal quesito e dagli ulteriori chiarimenti acquisiti presso gli uffici competenti, risulta quanto segue. L Amministrazione di Valtournenche ha esperito ed ha in corso una procedura ristretta per l aggiudicazione dei lavori e delle forniture necessari per la progettazione definitiva, esecutiva e per l esecuzione di un ascensore inclinato e di una pista di servizio per accedere alla conca di Cheneil. L importo dei lavori e delle forniture a base di gara è di ,00, i.v.a. inclusa. Entro il termine di presentazione delle candidature, sono pervenute, tra le altre, le domande di partecipazione: 1) del costituendo raggruppamento temporaneo tra l operatore economico X, in qualità di mandatario, e l operatore economico Y, in qualità di mandante; 2) del costituendo raggruppamento temporaneo tra l operatore economico K, in qualità di mandatario, e l operatore economico Z, in qualità di mandante. Gli operatori economici Y e Z hanno dichiarato sul fac-simile di dichiarazione allegato al bando di gara «di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all articolo 2359 del codice civile con alcun soggetto, e di aver formulato l offerta autonomamente».

2 Tuttavia, una volta appurato, sulla base delle domande di partecipazione prodotte, che la carica di presidente dell operatore economico Y e quella di legale rappresentante-direttore tecnico dell operatore Z sono in capo alla medesima persona fisica, l Amministrazione aggiudicatrice ha richiesto dei chiarimenti in esito ai quali: 3) l operatore economico X ha comunicato la sua rinuncia alla partecipazione alla procedura, avendo «riscontrato la mancanza di un requisito da parte di una delle n/s mandanti»; 4) l operatore economico K ha prodotto la dichiarazione dell operatore economico Z da cui risulta che «controlla» l operatore economico Y, unitamente ad altre imprese, e «che nessuna delle sopracitate aziende parteciperà alla gara in oggetto». Il quesito. Si chiede di indicare le azioni corrette da intraprendere nella fattispecie in esame alla luce del disposto dell art. 38, comma 1, lettera m-quater), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito anche codice degli appalti ) e se, nel caso di esclusione di entrambi i raggruppamenti dalla gara, oltre alla segnalazione all Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ai sensi dell art. 48 del codice dei contratti pubblici per l applicazione dei provvedimenti di cui all art. 6, comma 11, del codice predetto, si debba procedere anche alla segnalazione alla Procura della Repubblica per i provvedimenti di competenza. La soluzione. Ai sensi dell art. 38, comma 1, lettera m-quater), del D.Lgs. n. 163/2006 «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ( ) m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale». Il comma 2 dello stesso articolo, ad integrazione di quanto sopra, precisa che «ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l'offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di 2

3 aver formulato l'offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l'offerta autonomamente». La previsione di cui al richiamato comma 1 è stata è stata introdotta nel D.Lgs. n. 163/2006 dal decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito in legge con modificazioni dalla legge 20 novembre 2009, n Quella di cui al richiamato comma 2 è stata invece introdotta dal decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito in legge con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n I beni giuridici tutelati dal legislatore sono dati dai principi di segretezza, serietà delle offerte e di par condicio tra i concorrenti. Come si evince dalla lettura delle disposizioni invocate, due sono le situazioni ritenute idonee ad offendere tali beni: quella del controllo ex art del codice civile e quella del c.d. collegamento sostanziale. La prima ricorre quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria di un altra società oppure dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria di un altra società oppure esercita un influenza dominante nei confronti di un altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa; la seconda ricorre invece in presenza di elementi, anche di fatto, (es. intrecci personali tra gli assetti societari e comunanze a livello strutturale) tali da ricondurre due o più operatori economici ad un unica matrice. Sennonché tanto il controllo quanto il collegamento non sono di per sé sufficienti ad integrare la causa di esclusione di cui all art. 38, comma 1, lettera m-quater), essendo necessario verificare che sia l uno che l altro abbiano fatto sì che così si esprime il legislatore «le offerte sono imputabili ad unico centro decisionale». Sul punto, la giurisprudenza comunitaria ha sottolineato che «il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell ambito di tale gara» (Corte Giust. Eu. sez. IV 19 maggio 2009 n. C-538/07). 3

4 Così come la giurisprudenza nazionale ha rimarcato che «eventuali comunanze a livello strutturale sono di per sé insufficienti, essendo necessario verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara, con l'effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010 n. 247; 16 febbraio 2010 n. 1120; 8 giugno 2010 n. 3637)» (Cons. Stato sez. VI 17 febbraio 2012 n. 844). Detto altrimenti, il controllo ed il collegamento configurano soltanto una premessa della causa di esclusione di cui all art. 38, comma 1, lettera m-quater) il cui vero fondamento va, per contro, individuato nella presentazione di offerte riconducibili ad unico centro decisionale, che perciò costituisce un quid pluris. Tant è che la dichiarazione cui il concorrente è tenuto ai sensi dell art. 38, comma 2, del codice dei contratti fa riferimento espresso sia che ricorra o meno una situazione di controllo o di collegamento alla formulazione autonoma dell offerta. Tale è la ragione di fondo per cui l esclusione non può essere comminata «senza aprire le buste contenenti le offerte, dunque senza ( ) la verifica, essenziale nella prospettiva della giurisprudenza comunitaria, della riferibilità di entrambe le offerte ad un unico centro decisionale, previa verifica del contenuto sostanziale delle offerte medesime» (Cons. Stato sez. VI 17 febbraio 2012 n. 844). E ciò ha da essere tanto più vero quando, come nella fattispecie in esame, l offerta non è stata ancora formulata né è stata spedita la lettera di invito. Avuto riguardo alla dedotta violazione dell art. 38, comma 1, lett. m-quater), del D.Lgs. n. 163/2006 rispetto alla partecipazione alla c.d. fase di prequalifica di due operatori economici con soci tra loro in comune, il Giudice amministrativo ha infatti evidenziato che «1) come già affermato da questo Tribunale (sez.ii n.5767/2005) la fase di prequalifica pur potendo essere ritenuta strettamente connessa, sul piano funzionale, alla fase successiva del procedimento, volta all'aggiudicazione previo esame delle offerte presentate dai soggetti previamente qualificatisi, è tuttavia nettamente separata, dalla gara vera e propria, dal diaframma costituito, da un lato, dalla lettera d'invito, che con l'allegato capitolato speciale pone le regole di gara che disciplinano la successiva aggiudicazione ad uno dei soggetti già ritenuti in possesso dei necessari requisiti e, dall'altro, dalla conseguente presentazione delle offerte da parte dei potenziali partecipanti alla gara qualificatisi, che solo allora divengono, in base alle regole così fissate, diretti contendenti ai fini della selezione della migliore offerta presentata; 2) conseguentemente, al fine di ritenere sussistente la violazione delle richiamate 4

5 disposizioni è necessario che entrambe le imprese sospette di collegamento abbiano partecipato alla gara vera e propria; 3) poiché è pacifico che tale circostanza non è ravvisabile nella controversia in trattazione, la censura de qua deve essere rigettata» (T.A.R. Lazio Roma sez. III 29 aprile 2011 n. 3686). Ancora, «in tema di appalto concorso, la clausola del bando che dispone l esclusione di un RTI costituendo, qualora sussista tra le imprese che lo compongono un rapporto di controllo reciproco e/o collegamento sostanziale, deve ritenersi applicabile in sede di gara vera e propria, non già di prequalifica, con conseguente illegittimità del provvedimento che dispone la non ammissione nel corso di tale fase. Difatti sarebbe illogico applicare un controllo tendente a verificare la provenienza di offerte da un medesimo centro decisionale, ad una fase in cui nessuna offerta è stata presentata» (T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 01/06/2006, n. 4475). Ne deriva che preso atto della rinuncia alla partecipazione alla gara vera e propria degli operatori economici X e Y il costituendo raggruppamento temporaneo tra gli operatori economici K e Z non incorre, in questa fase della procedura, nella causa di esclusione di cui all art. 38, comma 1, lettera m-quater), del D.Lgs. n. 163/2006 e dovrà conseguentemente essere invitato a presentare l offerta. Di riflesso, non è dovuta alcuna segnalazione all Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e alla Procura della Repubblica. A disposizione per ogni chiarimento, porgo cordiali saluti. Torino, 21 giugno avv.to Hebert D Herin 5