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1 CAPITOLO TERZO LA TUTELA IN VIA AMMINISTRATIVA Sommario: 1. Caratteri generali Il ricorso gerarchico: tipologie e procedimento Il ricorso in opposizione Il ricorso straordinario al Capo dello Stato. 1. CARATTERI GENERALI I ricorsi amministrativi sono rimedi giuridici, diretti ad una autorità amministrativa per ottenere da essa l annullamento di un provvedimento amministrativo o la sua riforma nel caso del ricorso gerarchico e del ricorso in opposizione. Non sono strumenti di tutela giurisdizionale, ma di tutela giustiziale. Nel nostro ordinamento sono previste quattro tipologie di ricorso, due dei quali considerati rimedi generali (il ricorso gerarchico ed il ricorso straordinario), altri due, invece, rimedi tassativi (il ricorso gerarchico improprio ed il ricorso in opposizione). I ricorsi amministrativi possono essere così classificati: 1) Ricorsi ordinari e ricorsi straordinari. I ricorsi ordinari hanno come oggetto un provvedimento amministrativo non definitivo e sono il ricorso gerarchico ed il ricorso in opposizione. L unica forma di ricorso straordinario oggi esistente è, invece, il ricorso al Presidente della Repubblica: esso ha ad oggetto un provvedimento definitivo, un provvedimento, cioè, sul quale è già intervenuta l ultima parola da parte della amministrazione. Di conseguenza, esso realizza una tutela ab extra, cioè al di fuori di una tutela settoriale, concerne solo la legitimità e non il merito dell atto e si pone come rimedio alternativo a quello giurisdizionale. 2) Rimedi rinnovatori e rimedi eliminatori. Alcuni ricorsi possono comportare solo l annullamento (o «eliminazione») del provvedimento impugnato; l eliminazione dell atto non esclude la possibilità di ulteriori provvedimenti amministrativi sulla stessa questione non attinenti alla decisione del ricorso, ma all esercizio della funzione di amministrazione attiva. Altri ricorsi, invece, non si limitano solo ad eliminare l atto impugnato, ma anche a riformarlo o sostituirlo con un altro: sono, dunque, rinnovatori quei ricorsi, come il ricorso gerarchico proprio ed il ricorso in oppo-

2 42 Capitolo Terzo sizione, devoluti ad un organo che oltre ad essere competente per la decisione è, altresì, competente a provvedere sull intera questione, titolare, cioè, sia della funzione giustiziale che di quella della funzione di amministrazione attiva (TRAVI, NIGRO). 3) Ricorsi impugnatori e ricorsi non impugnatori. I ricorsi impugnatori sono quei ricorsi mediante i quali si impugna un atto ritenuto lesivo. Essi presuppongono una manifestazione di volontà della P.A. contenuta in un atto amministrativo e sono rimedi di carattere generale. I rimedi non impugnatori, che hanno carattere eccezionale ed atipico, a differenza dei precedenti hanno ad oggetto un mero comportamento della P.A. o la costituzione o la modifica di un rapporto giuridico. Tale ultimo caso si ha quando l autorità amministrativa, in posizione di terzietà, è chiamata a risolvere una controversia tra due e più soggetti contendenti in un campo in cui è coinvolta la P.A. Tra tali ricorsi vanno considerati i ricorsi alle commissioni di vigilanza per l edilizia economica e popolare, i ricorsi ai consigli comunali, provinciali e regionali, diretti a far dichiarare la decadenza di componenti in regime di ineleggibilità o di incompatibilità. 2. IL RICORSO GERARCHICO: TIPOLOGIE E PROCEDIMENTO A) Nozione, presupposti e tipologie Il ricorso gerarchico proprio è un rimedio amministrativo ordinario e generale, consistente nell impugnativa di un atto non definitivo proposta dal soggetto interessato all organo gerarchicamente superiore a quello che ha emanato l atto, a tutela sia di diritti soggettivi che di interessi legittimi, facendo valere sia vizi di legittimità che di merito. Il ricorso gerarchico presuppone, per la sua esperibilità: a) un rapporto di gerarchia esterna, salvo casi eccezionali (ricorso gerarchico improprio: vedi infra); b) la non definitività dell atto impugnato; c) l interesse a ricorrere, da parte di chi lo propone. In merito alle tipologie, distinguiamo due tipi di ricorso gerarchico: a) il ricorso gerarchico proprio: come già detto è un rimedio di ordine generale, e presuppone un rapporto di gerarchia in senso tecnico (cioè di subordinazione) tra l organo che ha emanato l atto impugnato e l organo a cui si ricorre.

3 Tale rapporto di gerarchia: La tutela in via amministrativa intercorre solo fra organi individuali: non può esservi gerarchia fra organi collegiali, o fra organi individuali ed organi collegiali; è soltanto esterno, cioè con riguardo alla gerarchia tra organi e non a quella che attiene a rapporti di grado e di qualifica tra i funzionari, detta anche gerarchia interna o personale. La gerarchia interna, infatti, non interessa ai fini del ricorso gerarchico, perché non incide sui rapporti tra amministrazione e cittadino, ma riguarda solo l organizzazione interna del lavoro in un apparato burocratico e, in particolare, i rapporti tra due persone appartenenti ad una medesima struttura organizzativa (TRAVI); intercorre solo fra organi appartenenti allo stesso ramo di amministrazione: non può esservi gerarchia fra organi appartenenti a rami diversi (es. fra più enti pubblici); b) il ricorso gerarchico improprio: è un rimedio di carattere eccezionale previsto in alcuni casi in cui non esiste alcun rapporto di gerarchia. Si tratta di un ricorso ordinario impugnatorio proposto a: organi individuali avverso deliberazioni di organi collegiali e viceversa; organi collegiali avverso deliberazioni di altri organi collegiali; organi statali avverso provvedimenti di altro ente pubblico; organi statali avverso provvedimenti di organi di vertice (es. Ministri). Tale ricorso: ha carattere eccezionale (non è quindi rimedio di ordine generale); è ammesso solo nei casi tassativi previsti dalla legge; la procedura relativa è differente da caso a caso; in mancanza si applicano, per analogia, ove possibile, le norme sul ricorso gerarchico proprio. I ricorsi gerarchici impropri sopravvivono nelle materie del pubblico impiego privatizzato. La relativa competenza appartiene ancora al Ministro, in quanto detto rimedio non presuppone una gerarchia in senso tecnico e, come tale, non è inciso dalla scomparsa della relazione gerarchica tra Ministro e ceto dirigente. B) Regime giuridico Il ricorso gerarchico è ammesso in unica istanza (art. 1 D.P.R. 1199/ 71): quindi, anche in caso di pluralità di gradi di gerarchia, il ricorso va proposto una sola volta e il provvedimento emesso in seguito al primo ricorso è definitivo. 43

4 44 Fasi del procedimento Capitolo Terzo Termine per ricorrere (art. 2). Il ricorso deve essere presentato entro 30 gg. dalla notifica o dalla conoscenza dell atto direttamente all autorità competente, mediante consegna all ufficio, che ne rilascia Modo della presentazione (art. 2). ricevuta Il ricorso può essere presentato: mediante notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario mediante raccomandata con ricevuta di ritorno (art. 2) Non occorre il patrocinio di un avvocato Presentazione ad autorità incompetente. Se il ricorso è stato presentato, nei termini, ad un organo diverso da quello competente, ma appartenente alla medesima amministrazione, il ricorso stesso non è più dichiarato irricevibile ma viene trasmesso, d ufficio, dall organo cui è stato presentato all organo competente (art. 2, u.c.). Se, invece, l organo a cui è stato presentato il ricorso non appartiene alla stessa amministrazione di quello competente, il soggetto, ove ne ricorrano i presupposti, potrà invocare la sospensione del termine per errore scusabile Contraddittorio (art. 4). Nel ricorso gerarchico non vi è una garanzia piena del contraddittorio, come invece è prescritto per il procedimento giurisdizionale: il ricorrente non è tenuto a dare notizia del ricorso né all organo che ha emesso l atto di primo grado, né ai cd. controinteressati (ossia ai soggetti che hanno un interesse qualificato alla conservazione dell atto impugnato). Per quanto riguarda i controinteressati, l art. 4 impone all organo adito con il ricorso di comunicarlo ai controinteressati stessi, per consentire ad essi di presentare memorie scritte e documenti (TRAVI)

5 Istruttoria. L Amministrazione può disporre tutti «gli ac- certamenti utili ai fini della decisione»; dunque, il contenuto dei mezzi istruttori non è definito dalla norma, che ha portata generale (non sono, però, ammessi quei mezzi istruttori incidenti su diritti costituzionalmente garantiti, quali ad es. le perquisizioni domiciliari, le ispezioni personali). Pertanto si ritiene che l Amministrazione possa disporre ogni mezzo istruttorio opportuno, purché sia congruente con le questioni sollevate nel ricorso Fasi del procedimento La tutela in via amministrativa 3. IL RICORSO IN OPPOSIZIONE Sospensione del provvedimento impugnato (art. 3). La presentazione del ricorso non ha efficacia sospensiva del provvedimento impugnato, salvo casi espressamente previsti dalla legge. L autorità procedente, tuttavia, d ufficio o ad istanza del soggetto interessato, può sospendere, per gravi motivi, l esecuzione dell atto impugnato. In conseguenza della sospensione restano paralizzati gli effetti giuridici dell atto, e non possono esser compiuti atti di esecuzione o che, comunque, presuppongono l efficacia del provvedimento Decisione del ricorso. L art. 5 del D.P.R. 1199/1971 individua i possibili contenuti della decisione del ricorso gerarchico: decisioni di rito (attinenti alle condizioni di ammissibilità del ricorso) e decisioni di merito (attinenti alla fondatezza o meno dei motivi del ricorso) È un ricorso amministrativo atipico, rivolto alla stessa autorità che ha emanato l atto, anziché a quella superiore gerarchicamente. Non è un rimedio di carattere generale ma è eccezionale, utilizzabile solo nei casi tassativi in cui la legge lo ammette. Ciò perché l autorità che ha emanato il provvedimento non è, di regola, la più idonea a giudicare il proprio antecedente operato. Anche in questo caso, il ricorso dà inizio ad un procedimento contenzioso di secondo grado e non ad un procedimento di amministrazione attiva, al pari del ricorso gerarchico. Può essere proposto sia per motivi di legittimità che di merito e a tutela di interessi legittimi o semplici, oltre che di diritti soggettivi. Il termine per la sua proposizione è quello generale di 30 gg. dalla notifica o emanazione dell atto impugnato, ma la legge può prevedere, nei singoli casi, termini diversi. 45

6 46 Capitolo Terzo 4. IL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO A) Generalità Il ricorso straordinario è un rimedio amministrativo di carattere generale consistente nell impugnativa di un atto amministrativo definitivo, proposta dal soggetto interessato direttamente al Capo dello Stato. Esso è ammesso soltanto per motivi di legittimità, mai per vizi di merito, e può essere proposto per la tutela sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica si contraddistingue rispetto agli altri ricorsi amministrativi per la garanzia del contraddittorio, attuata attraverso l introduzione di uno specifico strumento di garanzia, rappresentato dal parere del Consiglio di Stato. La decisione del ricorso, infatti, deve essere preceduta da un parere del Consiglio di Stato. B) Rapporti con il ricorso al T.A.R. e con il giudizio civile ordinario a) Principio di alternatività Il ricorso straordinario è alternativo a quello giurisdizionale amministrativo. Pertanto: se l atto è stato impugnato con ricorso giurisdizionale al T.A.R. è inammissibile il ricorso straordinario avverso lo stesso atto; se l atto è stato impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato, non è più impugnabile con ricorso al T.A.R. La regola dell alternatività ha la funzione di evitare che sullo stesso atto amministrativo intervengano due pronunce giustiziali diverse e che il Consiglio di Stato si pronunci due volte sullo stesso atto. Dunque, l alternatività tra il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale comporta l inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo, proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria. Che cosa si vuole esprimere con il concetto di alternatività? Sulla nozione di alternatività, mentre in passato si riteneva che essa postulasse l identità oggettiva del provvedimento impugnato e soggettiva del ricorrente, la più recente elaborazione mostra di ritenere che l alternatività emerge sia quando lo stesso provvedimento sia impugnato (in sede straordinaria e giurisdizionale) da parte dei diversi soggetti, sia quando oggetto dei due ricorsi sono atti sì diversi, ma legati da un vincolo inscindibile di presupposizione, per cui la caducazione dell uno si riflette inevitabilmente nell eliminazione dell altro. Il ricorso straordinario non è considerato dalla giurisprudenza prevalente, tuttavia, alternativo al ricorso per ottemperanza, stante il carattere maggiormente satisfattorio di quest ultimo. La

7 La tutela in via amministrativa giurisprudenza reputa inoltre che il ricorso straordinario non sia praticabile tutte le volte che il legislatore abbia creato un rito speciale innanzi al G.A. caratterizzato da una particolare celerità, ritenendo che detta scelta legislativa miri a creare un luogo unico per la definizione di determinate controversie; stesso discorso è fatto dall Adunanza generale del per la repressione della condotta antisindacale della P.A. ex art. 28 della legge 300/70. b) Trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale La trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale è un istituto previsto a tutela dei controinteressati intimati (ai quali sia stato cioè notificato il ricorso). Poiché il ricorso giurisdizionale offre maggiori garanzie rispetto a quello straordinario, deve essere consentita la scelta fra le due forme di tutela non solo al ricorrente, ma anche al controinteressato, che non può subire passivamente una scelta altrui (VIRGA), ed è legittimato a chiedere che il ricorso sia trasposto in sede giurisdizionale. Pertanto, impugnato l atto con ricorso straordinario, il ricorrente, avendo fatta la sua scelta, non può più ricorrere in sede giurisdizionale; invece i controinteressati al ricorso possono ancora scegliere, e quindi: aderire alla via scelta dal primo ricorrente; oppure chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale (art. 10 D.P.R. 1199/71). c) Ricorso straordinario e giurisdizione ordinaria Il ricorso straordinario può tutelare sia interessi legittimi che diritti soggettivi; nel caso di ricorso proposto a tutela di un diritto soggettivo, la decisione sul ricorso non preclude l azione dinanzi all autorità giudiziaria ordinaria. d) Procedimento Le fasi Termine per ricorrere Il ricorso deve essere presentato entro 120 gg. dalla data di notifica o comunicazione dell atto o dalla piena conoscenza di esso. Notifica e deposito Nel detto termine il ricorso deve essere, altresì, notificato ad almeno uno dei controinteressati e all autorità che ha emanato l atto e deve inoltre essere depositato, con la prova dell avvenuta notifica: 47 presso il Ministero competente presso l organo che ha emanato l atto impugnato, che a sua volta lo trasmetterà al Ministero.

8 48 Le fasi C) Decisione Capitolo Terzo Il deposito può essere eseguito mediante consegna diretta, o notifica o lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Contraddittorio A differenza del ricorso gerarchico, il contraddittorio deve essere instaurato dallo stesso ricorrente. Se egli, nel termine dei 120 gg., ha notificato il ricorso ad uno solo dei controinteressati, il Ministro competente gli assegna un ulteriore termine per l integrazione del contraddittorio anche nei confronti degli altri, indicando i soggetti e fissando le modalità per tale integrazione. Entro 60 gg. dalla notificazione del ricorso i controinteressati e l autorità non statale che ha emesso l atto (Corte cost., sent. n. 148/1982) possono presentare deduzioni e documenti o eventualmente un ricorso incidentale nonché fare opposizione e chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale (TRAVI). Istruttoria L istruttoria del ricorso è compiuta dal Ministero competente, e cioè dal Ministero che sovraintende alla materia alla quale è da ricondurre l atto impugnato. Secondo l ultimo comma dell art. 11, i ricorsi con i quali si impugnano atti di enti pubblici in materie per le quali manchi uno specifico collegamento con le competenze di un determinato Ministero devono essere presentati alla Presidenza del Consiglio dei Ministri che ne cura la relativa istruttoria. Parere del Consiglio di Stato Istruito il ricorso, il Ministero lo trasmette al Consiglio di Stato per il relativo parere. Tale parere rappresenta uno strumento specifico di garanzia. La decisione del ricorso, infatti, deve essere necessariamente preceduta dal parere del Consiglio di Stato (è parere obbligatorio), la cui rilevanza è sottolineata dalla previsione che solo una deliberazione del Consiglio dei Ministri può consentire una decisione difforme (così TRAVI). Il ricorso è deciso con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro competente. Il parere del Consiglio di Stato è parzialmente vincolante, nel senso che se il Ministro intende proporre al Capo dello Stato una decisione difforme dal parere, deve preventivamente sotto-

9 La tutela in via amministrativa porre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri; altrimenti la decisione dovrà essere conforme al parere stesso. Quali sono i rimedi contro la decisione del Presidente della Repubblica? Avverso il decreto presidenziale che decide il ricorso, ove la decisione riguardi una questione di competenza del G.A., sono ammessi due mezzi di impugnazione: a) ricorso per revocazione allo stesso Presidente della Repubblica nei casi previsti dall art. 395 del c.p.c. Il termine per proporre revocazione è di 60 gg. e decorre: dalla notifica o dalla comunicazione della decisione, nei casi previsti dai numeri 4 e 5 dell art. 395 c.p.c.; dalla scoperta del vizio, negli altri casi. Per la procedura si applicano le regole già esaminate per il ricorso originario; b) impugnazione innanzi al giudice amministrativo. Pertanto: avverso il decreto di accoglimento, al controinteressato non intimato e, quindi, non messo in condizione di optare per il tipo di tutela amministrativa o giurisdizionale è sempre ammessa l impugnativa avanti ai T.A.R. sia per motivi sostanziali che formali; nel caso previsto dall ultimo comma dell art. 10, tuttavia, tale impugnativa è limitata ai soli vizi formali. Laddove, invece, la decisione riguardi una questione di competenza del G.O., l interessato potrà agire a tutela dei suoi diritti davanti al G.O., senza alcuna preclusione o limitazione. L autorità giudiziaria, ove ravvisi l illegittimità della decisione, procederà alla disapplicazione della stessa, al pari di ogni atto amministrativo illegittimo. Glossario Contraddittorio: la parola contraddittorio significa che ognuna delle parti è stata messa in condizione di discutere sia in merito ai fatti, sia in merito ai mezzi giuridici che gli avversari, all interno di un giudizio, hanno posto. Si parla, dunque, di rispetto del contraddittorio o anche di giudizio intervenuto in contraddittorio delle parti. Controinteressati: sono i titolari di un interesse giuridicamente rilevante, uguale e contrario a quello del ricorrente. Se direttamente individuati nel provvedimento amministrativo impugnato, la legge prevede la notifica obbligatoria, in quanto parti necessarie al giudizio. Notifica: è l attività o l atto processuale attraverso cui si porta a conoscenza di una persona un qualche cosa. La notifica è un onere imposto ai soggetti che vogliono azionare le proprie pretese. 49