STUDIO DE ALEXANDRIS Commercialisti Revisori Legali Avvocati

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1 Circolare Studio Prot. N 32/12 del 06/11/12 MD/gc Monza,lì 06/11/2012 A Tutti i C l i e n t i LORO SEDI Oggetto : RESPONSABILITA SOLIDALE NEGLI APPALTI Riferimenti: Articolo 13-ter del DL n. 83 del 2012 Articolo 21 D.L , n. 5 Articolo 2, c. 5-bis D.L , n. 16 Articolo 35 D.L , n.233 Circolare Ag. Entrate , n. 40 Circolare Ag. Entrate , n. 3 Circolare Ag. Entrate , n. 5 Il D.L. 83/2012 c.d. Decreto Crescita ha modificato la disciplina in materia di responsabilità nell ambito dei contratti di appalto e subappalto di opere, servizi e forniture. L art. 13 ter del citato Decreto ha sostituito il comma 28 dell art. 35, e introdotto i nuovi commi 28 bis e 28 ter che riguardano, rispettivamente, la responsabilità dell appaltatore, quella del committente ed il profilo oggettivo e soggettivo della nuova disciplina. Prima di addentrarci nell analisi normativa si ritiene utile ricordare il concetto di contratto di appalto e di responsabilità solidale. Contratto di appalto e sub-appalto Il contratto di appalto è disciplinato dall art.1655 c.c. e dall art.29 del D.lgs. 276/2003. L utilizzo di tale contratto non è limitato all area edile e alla sfera pubblica. Si tratta di un contratto con cui un soggetto (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l esecuzione di un opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro a favore del committente. I caratteri distintivi che differenziano questo contratto da altri, quali ad esempio i contratti di somministrazione di lavoro, sono dunque : organizzazione di mezzi in capo all appaltatore; l esercizio del potere direttivo nei confronti dei lavoratori impiegati in capo all appaltatore; l assunzione del rischio di impresa da parte dell appaltatore. La definizione generale di subappalto è desumibile dall art c.c. che consente all appaltatore di demandare a terzi fornitori, previa autorizzazione del committente, l esecuzione parziale o totale dell opera o del servizio commissionati. Risulta quindi di rilevante importanza verificare la genuinità del contratto di appalto / subappalto, in quanto, la mancanza dei requisiti rende illecito il contratto stesso comportando sanzioni sia in capo all utilizzatore che in capo al somministratore. CONTRATTO DI APPALTO: soggetti interessati Committente Appaltatore Subappaltatore

2 Responsabilità solidale La responsabilità solidale si ha quando due o più soggetti sono obbligati per una stessa prestazione e, pertanto, il creditore può rivolgersi ad uno dei debitori il cui adempimento libera gli altri debitori. Ai sensi dell art c.c., infatti, ciascun debitore può essere costretto all adempimento per la totalità della prestazione e, in tal caso, l adempimento da parte di un coobbligato libera tutti gli altri. Il debitore che ha pagato l intero debito, però, può rivalersi verso gli altri, ripetendo da ciascuno solo la parte per cui è obbligato (cd. azione di regresso). LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE NEGLI APPALTI: scenario attuale Lo scenario normativo che disciplina gli appalti risulta ad oggi essere costituito da un puzzle di disposizioni di difficile raccordo tra loro, un intreccio di regole tra le quali i soggetti coinvolti sono costretti a districarsi rischiando pesanti conseguenze in tema di responsabilità solidale e sotto il profilo sanzionatorio. Ambito applicativo: contratti di appalto o subappalto di opere di forniture 1 di servizi 1 (1)La normativa appare applicabile, pertanto, anche alle imprese che ordinano la fornitura di componenti realizzati in base agli specifici disegni consegnati dal committente oppure alle imprese che commissionano la produzione di particolari tessuti, accessori, ecc. Al fine di fare chiarezza sulla recente disposizione legislativa di seguito sono forniti gli spunti operativi per illustrare il regime della solidarietà che si estende ormai a 360 gradi ai profili retributivi, contributivi, fiscali e di sicurezza sul lavoro. RESPONSABILITA SOLIDALE CONTRIBUTIVA E RETRIBUTIVA Responsabilità solidale negli appalti privati Art. 21 D.L Art. 26 D.lgs. 276/2003 In caso di appalto di opere e servizi il committente imprenditore o datore di lavoro risponde (salvo abbia applicato procedure di verifica previste dai Ccnl) in solido con l appaltatore, nonché con eventuali ulteriori subappaltatori, in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto per i mancati versamenti dei trattamenti retributivi (comprese le quote di Tfr); contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti Entro il limite di 2 anni dalla cessazione dell appalto Responsabilità solidale negli appalti pubblici Art.1676 C.C. DPR 210/2010 Nell ambito degli appalti pubblici non trova applicazione il regime di solidarietà sopra delineato, ma si deve fare riferimento a quanto prevede l art C.C., ovvero alla possibilità di proporre azione diretta nei confronti del committente, per conseguire quanto dovuto, fino alla concorrenza del debito che lo stesso ha nei confronti dell appaltatore al momento della proposizione della domanda. DOCUNENTO UNICO DI REGOLARITA CONTRIBUTIVA (DURC) Al regime della responsabilità solidale nell ambito degli appalti è strettamente connesso l istituto del DURC, strumento per la verifica della regolarità contributiva delle imprese che concorre, unitamente agli altri documenti dai quali si evince anche la regolarità retributiva delle imprese, alla verifica dell idoneità o meno delle imprese ad operare negli appalti. Sin dalla sua entrata in vigore il DURC è stato strettamente correlato, nell ambito degli appalti pubblici alle

3 diverse fasi che caratterizzano l appalto, a partire dalla partecipazione per arrivare sino al collaudo finale. Nell ambito dei contratti privati, invece, l obbligo di presentazione del DURC è connesso esclusivamente alla fase iniziale dei lavori in edilizia soggetti al rilascio di concessione ovvero a denuncia inizio attività (DIA). Rimane ferma la non autocertificabilità del DURC, in quanto documento contenente informazioni che non possono rientrare nella disponibilità del privato. Per ciò che concerne il rapporto tra DURC e responsabilità solidale si segnala che una nota del Ministero del Lavoro, seguita anche da un messaggio Inps, hanno messo in evidenza che la responsabilità solidale di un soggetto non inficia anche la regolarità del DURC emesso in suo favore. È stato sancito, infatti, che le verifiche effettuate ai fini del rilascio del DURC sono riconducibili all unicità del rapporto previdenziale tra impresa richiedente ed Ente rilasciante e che a tale unicità vanno riferiti tutti gli adempimenti connessi. RESPONSABILITA SOLIDALE FISCALE novità IRPEF 2 IVA 3 Art. 35 Art. 13 D.L. 83/2012 Committente Appaltatore (2) Ritenute dei dipendenti dell appaltatore e del subappaltatore. (3) Sulle prestazioni dell appalto e subappalto. ESCLUSIONE RESPONSABILITA APPALTATORE DOCUMENTAZIONE PREVISTA l appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all esibizione della predetta documentazione da parte del subappaltatore. nuovo Art.35 c. 28 è sanzionato (da a ) se paga l appaltatore senza verificare la documentazione che attesta il corretto adempimento degli obblighi fiscali dell appaltatore o eventuali subappaltatori. risponde in solido con il subappaltatore (salvo abbia acquisito la prevista documentazione): in relazione alle prestazioni effettuate nel rapporto di subappalto; per i mancati versamenti (non delle sanzioni) di IVA e ritenute lavoro dipendente; nei limiti del corrispettivo dovuto al subappaltatore; senza limiti temporali (nei limiti della prescrizione). la responsabilità solidale dell appaltatore per i versamenti di cui sopra viene meno se l'appaltatore verifica, acquisendo la documentazione prima del versamento del corrispettivo, che gli adempimenti di cui al periodo precedente, scaduti alla data del versamento, sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L'attestazione dell'avvenuto adempimento degli obblighi di cui al primo periodo può essere rilasciata anche attraverso un'asseverazione resa da un professionista abilitato (commercialista, esperto contabile, consulente del lavoro) o da un Caf Imprese. La circolare dell Agenzia delle Entrate n. 40 del consente anche, ad appaltatore e subappaltatore, l autocertificazione della propria regolarità fiscale mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art.47 D.P.R. N.445 del OBBLIGO CONTROLLI COMMITTENTE DOCUMENTAZIONE PREVISTA Il committente può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all esibizione della predetta nuovo Art.35 c. 28bis il committente provvede al pagamento del corrispettivo dovuto all appaltatore previa esibizione, da parte di quest ultimo, della documentazione di cui sopra, attestante che i versamenti all Erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e dell IVA, già scaduti, sono stati correttamente eseguiti dall appaltatore stesso e dagli eventuali subappaltatori.

4 documentazione da parte del subappaltatore ENTRATA IN VIGORE Le disposizioni contenute nell articolo 13-ter del DL n. 83 del 2012 trovano applicazione solo per i contratti di appalto/subappalto stipulati a decorrere dal 12 agosto 2012, e la certificazione deve essere richiesta solamente in relazione ai pagamenti effettuati a partire dall 11 ottobre 2012, in relazione ai contratti stipulati a partire dal 12 agosto A tale scopo si ritiene assolutamente consigliabile inserire in ogni contratto di appalto una specifica clausola che dia la possibilità al committente/appaltatore di poter interrompere i pagamenti concordati qualora non riceva la dichiarazione sostitutiva attestante la regolarità fiscale, nonché l eventuale diritto di poter chiedere ed ottenere la documentazione fiscale comprovante. AMBITO APPLICATIVO Le disposizioni in esame in materia di responsabilità dell appaltatore e del committente si applicano in relazione ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi conclusi: dai soggetti che stipulano i predetti contratti nell ambito di attività rilevanti ai fini IVA (esclusi quindi i privati); dai soggetti Ires (art. 73 del Tuir); dallo Stato e da Enti pubblici (art. 74 del Tuir). Sono escluse dall applicazione delle disposizioni le stazioni appaltanti di cui all art. 3, c. 33 del D. Lgs , n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture): amministrazioni aggiudicatrici pubbliche (art. 3, c. 25 del D. Lgs. 163/2006), quali: o le amministrazioni dello Stato; o gli enti pubblici territoriali; Esclusioni o gli altri enti pubblici non economici; o gli organismi di diritto pubblico; o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti; altri soggetti previsti dall art. 32 del D. Lgs. 163/2006, quali, ad esempio: o i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici; o le società con capitale pubblico che non sono organismi di diritto pubblico. In merito al contenuto della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex art.47 la norma di legge non prevede un contenuto vincolante, ma si limita a escludere la responsabilità solidale del appaltatore alla verifica, tramite idonea documentazione, che gli adempimenti in materia di IRPEF ed IVA di cui sopra siano stati adempiuti alla data del pagamento del corrispettivo. Allo stesso modo al il committente che provvede al pagamento del corrispettivo dovuto all appaltatore previa esibizione da parte di quest ultimo della documentazione di cui sopra è esonerato da ogni sanzione.

5 Sul tema è intervenuta la circolare dell Agenzia delle Entrate n.40 del che nel fornire i primi chiarimenti ha stabilito il contenuto della citata dichiarazione sostitutiva con cui l appaltatore/subappaltatore attesta l avvenuto adempimento degli obblighi richiesti. Contenuto Circ. 40/E del La dichiarazione sostitutiva deve: indicare il periodo nel quale l IVA relativa alle fatture concernenti i lavori eseguiti è stata liquidata, specificando se dalla suddetta liquidazione è scaturito un versamento di imposta, ovvero se in relazione alle fatture oggetto del contratto è stato applicato il regime dell IVA per cassa oppure la disciplina del reverse charge; indicare il periodo nel quale le ritenute sui redditi di lavoro dipendente sono state versate, mediante scomputo totale o parziale; riportare gli estremi del modello F24 con il quale i versamenti dell IVA e delle ritenute non scomputate, totalmente o parzialmente, sono stati effettuati; contenere l affermazione che l IVA e le ritenute versate includono quelle riferibili al contratto di appalto/subappalto per ilnquale la dichiarazione viene resa. Si allega fac-simile della possibile dichiarazione sostitutiva che si ritiene conforme ai sensi di legge al fine di sollevare sia l appaltatore dal vincolo solidale fiscale per il pagamento IVA/Ritenute da parte del subappaltatore, che il committente dalle sanzioni previste per la mancata verifica della documentazione che attesta il corretto adempimento degli obblighi fiscali a carico degli appaltatori/subappaltatori. Restiamo a disposizione per qualsiasi chiarimento. Cordiali saluti Studio De Alexandris