UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA
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- Vittore Casadei
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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA DIPARTIMENTO DI SCIENZE ECONOMICHE E AZIENDALI M. FANNO CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA E MANAGEMENT PROVA FINALE IL PROCACCIATORE D AFFARI RELATORE: CH.MA PROF.SSA CLAUDIA SANDEI LAUREANDO: EDOARDO MORO MATRICOLA N ANNO ACCADEMICO Edoardo Moro Il procacciatore d affari 1
2 INDICE Introduzione AGENZIA E PROCACCIAMENTO D AFFARI 1.1. Stabilità, continuità, occasionalità Aspetti contrattuali IL PROCACCIATORE E LE LEGGI APPLICABILI ALL ISTITUTO DELL AGENTE 2.1. Iscrizione a Ruolo Requisiti morali e professionali Incompatibilità Aspetti previdenziali LA FUNZIONE ECONOMICA DEL PROCACCIATORE 3.1. Reddito integrativo Periodo di prova Caratteristiche del mercato Tipologia di affari Dimensione del proponente...30 Conclusioni...32 Edoardo Moro Il procacciatore d affari 2
3 Introduzione Con il contratto di agenzia il legislatore ha messo a disposizione dell imprenditore uno strumento giuridico di cui avvalersi per la vendita dei beni e/o dei servizi. Inoltre, ha previsto la possibilità di derogare ad un insieme significativo di clausole proprie del contratto di agenzia, consapevole non solo delle peculiari esigenze che possono connotare di volta in volta ogni singolo rapporto intermediario/imprenditore, ma pure dell impossibilità di intervenire legislativamente con la stessa frequenza con cui si modifica lo scenario economico e di riflesso la prassi contrattualistica. Ciò ha sancito il successo del contratto di agenzia, strumento a cui tuttora l imprenditore ricorre con frequenza. Tuttavia, la derogabilità è esclusa sia per le clausole essenziali del contratto che per clausole la cui disapplicazione è espressamente vietata dal legislatore. Ciò ha creato una frizione tra esigenze delle parti e contratto di agenzia, spingendo imprenditore e intermediario a svincolarsi dallo schema del contratto di agenzia, ritenuto in determinate circostanze inadeguato, per creare un nuovo istituto, il c.d. procacciatore d affari, che permette di intercettare con più facilità le esigenze delle parti, in virtù della natura atipica del contratto di procacciamento d affari. Dopo aver compreso le differenze tra agenzia e procacciamento d affari, si illustreranno le modalità con le quali minimizzarle e la diversa normativa applicabile ai due istituti, per esporre successivamente le funzioni strettamente commerciali a cui è preposto il procacciatore. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 3
4 1. AGENZIA E PROCACCIAMENTO D AFFARI 1.1. Stabilità, continuità, occasionalità Con il contratto di procacciamento d affari un soggetto, detto procacciatore, si obbliga, verso corrispettivo, a promuovere la conclusione di affari fra il soggetto nel cui interesse agisce e da cui ha ricevuto l incarico (c.d. preponente o committente) e i soggetti terzi (clienti) (Cassano; Di Giandomenico, 2009, p. 671). In assenza di accordo formale tra le parti, l esistenza del rapporto dovrebbe desumersi da indizi quali il preventivo accordo tra le parti, la raccolta di ordinazioni da parte del procacciatore, la potestatività dell esecuzione dell incarico, la corresponsione di una provvigione in favore del procacciatore e l operare nell esclusivo interesse del preponente (Cassano; Di Giandomenico, 2009, p. 683). Il rapporto che si instaura tra procacciatore di affari e preponente non trova disciplina in nessuna disposizione normativa e costituisce, dunque, un rapporto atipico. La figura del procacciatore presenta notevoli affinità con l agente, in quanto svolge la sua attività (a differenza del mediatore) nell interesse esclusivo di una delle due parti e (a differenza del dipendente addetto alle vendite) in piena autonomia organizzativa, assumendone il rischio economico. Come l agente, inoltre, svolge un attività finalizzata alla conclusione di contratti (c.d. promozione contrattuale), condizione alla quale è subordinato il diritto alla provvigione. Tuttavia, se con il contratto di agenzia ex art c.c. una parte (agente) assume stabilmente l incarico di promuovere, per conto dell altra (preponente) verso retribuzione, la conclusione di affari, il rapporto di procacciamento d affari [ ] si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie ordinazioni dei clienti, trasmettendole all imprenditore da cui ha ricevuto l incarico di promuovere tali commissioni (Cass , n. 5372). Si rivela fondamentale, quindi, comprendere il significato dell espressione assumere stabilmente l incarico di promuovere la conclusione di affari, essendo elemento discriminate le due fattispecie. La stabilità dell incarico comporta in capo all agente l obbligo perdurante di svolgere attività promozionale all interno di una determinata zona. Ciò si esplica ricercando continuativamente tutti i possibili affari appetibili per il preponente, con lo scopo di concludere il maggior numero di contratti. Come affermato in Cass. civ. sez. lav , n il contratto di agenzia configura un rapporto preordinato a una serie indeterminata di possibili affari. Preordinato in quanto l intermediario assume contrattualmente l obbligo di promuovere stabilmente gli affari del preponente, in questo senso il carattere di stabilità dell attività promozionale, in relazione all attività poi effettivamente svolta, è definito ex ante perché ex contractu, senza che rilevi, ex post, l esiguità del numero degli affari conclusi. Inoltre si tratta di una serie indeterminata di possibili Edoardo Moro Il procacciatore d affari 4
5 affari poiché l incarico attribuito all agente non è riferito ad uno o più affari di volta in volta specificati, ma all intera generalità degli affari in una determinata zona. In Cass. civ. sez. lav., , n si definisce la contrapposizione tra stabilità (agente) ed occasionalità (procacciatore) quali elementi discriminanti i due istituti: la prestazione dell agente è stabile in quanto egli ha l obbligo di svolgere un attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore, invece, è occasionale nel senso che non corrisponde ad una necessità giuridica, ma dipende esclusivamente dall iniziativa del procacciatore. Pertanto, la stabilità si concreta in un obbligo promozionale continuativo, mentre l occasionalità in una mera facoltà promozionale. Nulla toglie, tuttavia, che l esercizio di tale facoltà promozionale si esplichi con continuità. Infatti, spetta all intermediario decidere se limitare l attività ad una singola segnalazione o ad una serie di affari. In questo ultimo caso appare evidente come gli affari procurati da agente e procacciatore siano rivolti ad un medesimo intento economico, ossia la vendita dei prodotti/servizi del preponente. Tuttavia, nel procacciamento essi non sgorgano da una fonte comune, non derivano da un unico intento negoziale, stabilito a monte, contrattualmente. Al contrario, ogni singolo affare procacciato non ha alcun collegamento giuridico con gli altri. E stato autorevolmente affermato (Cassano; Di Giandomenico, 2009, p. 675) che il procacciamento di un affare non prelude né preclude al procacciamento di affari successivi. Non prelude perché non vi è alcun obbligo di promuoverne ulteriori, non preclude perché non vi è alcun divieto di farlo. Perciò, anche nel caso in cui il procacciatore trasmetta non occasionalmente, ma continuativamente affari, se ne deve desumere che la lunga durata di un attività di collaborazione commerciale non integra il requisito della stabilità tipico dell agente, quando i molteplici affari promossi nel corso del tempo, anziché collegarsi ad un unico originario accordo trovino radice in accordi di volta in volta formatisi in occasione dei singoli affari; in tale situazione, la continuità della collaborazione non è riconducibile ad un rapporto di agenzia, ma è compatibile con la diversa ipotesi del procacciatore d affari c.d. continuativo. (così Cass. civ , n. 3043, con posizione consolidatesi in giurisprudenza). Sebbene tale conclusione possa risultare appagante, espressioni quali anziché collegarsi ad un unico originario accordo trovino radice in accordi di volta in volta formatisi in occasione dei singoli affari risultano di non semplice ed immediata applicazione ai fini della concreta individuazione delle fattispecie. Pertanto, è lasciata all interpretazione del Giudice l individuazione dei caratteri di stabilità, continuità ed occasionalità, come in occasione di Cass. civ., sez. lav., , n.5569, in Rep. Foro it., 1998 : il giudice di merito ritiene insussistente un rapporto di tale natura (agenzia) quando, sulla base delle risultanze istruttorie come da lui incensurabilmente apprezzate, risulti solo una limitata attività di raccolta delle ordinazioni dei clienti, senza vincolo di stabilità e in via del tutto episodica, idonea al più a dar luogo al rapporto atipico del procacciatore d affari. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 5
6 Ai fini della verifica della stabilità è di rilievo la presenza di un contratto scritto riportante tale clausola vincolante le parti per il futuro. Tuttavia, la mancanza di un accordo formalizzato può costituire un elemento utilizzabile dalle parti per negare l esistenza di un rapporto di agenzia. Dunque, sarà il giudice a dover verificare se sulla base delle risultanze istruttorie esista o meno un accordo implicito tra le parti, configurante un rapporto di agenzia. Per quanto riguarda il carattere della continuità, esso emerge solo ex post dall analisi dell attività effettivamente svolta dall intermediario. Pertanto, non vi è spazio alcuno per la rilevanza degli accordi intercorrenti tra le parti poiché dipendente esclusivamente da dati di fatto (numero, regolarità e periodicità degli affari procacciati). E il flusso economico, al di là delle disposizioni contrattuali, a poter far emergere la reale natura del rapporto. Se ne conclude che, nel caso concreto, sarà la ripetitività occasionale, frequente o molto frequente delle prestazioni dell intermediario, a far propendere, rispettivamente, per il riconoscimento di un rapporto di procacciamento d affari occasionale, continuativo o di agenzia (Cassano; Di Giandomenico, 2009, p. 692) Aspetti contrattuali Il libero esercizio dell autonomia negoziale nella redazione della lettera di procacciamento d affari può ridurre le differenze tra i due istituti, in quanto per la disciplina del rapporto [di procacciamento] può farsi ricorso analogico alla normativa concernente il contratto di agenzia (Cass , n. 1078). Tuttavia, essendo la stabilità carattere discriminante i due istituti, si è pervenuti alla conclusione (Cass. Civ , n.5322) che si possa fare ricorso analogico salvo [ ] che per la disciplina del preavviso che presuppone un incarico stabile e predeterminato. La giurisprudenza, sposando tale posizione, ha rilevato come l applicazione in via analogica della disciplina propria del contratto di agenzia debba sì essere accolta, ma con l esclusione di tutte le norme riguardanti il rapporto di agenzia richiamanti il carattere di stabilità. La letteratura prevalente tende ad esaminare analiticamente tali norme, limitandosi ad indicare al lettore che ogni altra disposizione in tema di contratto di agenzia che non richiami il carattere di stabilità può essere inclusa nella lettera di procacciamento. Se tale impostazione risulta pienamente legittima poiché permette comunque di delineare in negativo le caratteristiche del procacciatore, tuttavia finisce per enfatizzare le differenze e trascurare gli elementi accomunanti. Pertanto, un analisi positiva dei limiti dell interpretazione analogica, consente di analizzare da un punto di vista più oggettivo questa particolare figura commerciale. Inoltre, ai fini di una più ampia analisi comparativa, appare meritevole considerare anche la portata delle disposizioni derogabili dalle parti in tema di contratto di agenzia. Infatti, queste vengono sempre affrontate Edoardo Moro Il procacciatore d affari 6
7 dalla letteratura con esclusivo riferimento alla figura dell agente, senza mai essere considerate fattore assottigliante le differenze tra i due istituti. Clausole non applicabili in via analogica al contratto di procacciamento Esclusiva. Il diritto di esclusiva costituisce un elemento naturale, non già essenziale, del contratto di agenzia, sicché esso può essere validamente oggetto di deroga ad opera della volontà delle parti, deroga che può desumersi anche in via indiretta, purché in modo chiaro e univoco, dal regolamento pattizio del rapporto, ove in concreto incompatibile con il detto diritto (CASS civ sez II n.5920). Anche in Corte app. Torino viene precisato che il diritto di esclusiva costituisce elemento naturale del contratto di agenzia che, in quanto tale, deve ritenersi sussistente in assenza di contraria pattuizione. Tale diritto è pertanto derogabile, ma si articola in maniera differente, con riferimento alla parte contrattuale a cui si applica. Come esposto da Cassano e Di Giandomenico (2009, p ), tramite la deroga al diritto di esclusiva dell agente il preponente ha la facoltà di nominare più agenti nella medesima zona. All agente, in assenza di esclusiva, non spetta il diritto, previsto dall art c.c., alla provvigione per gli affari conclusi nella zona direttamente dal preponente. Viene meno, quindi, il diritto alle c.d. provvigioni indirette, secondo il quale ogniqualvolta il preponente conclude contratti nella medesima zona attribuita ad un agente detenente il diritto di esclusiva, quest ultimo ha diritto alla provvigione, garantendo così l intermediario dalle invasioni del preponente nella zona di sua spettanza, tutelandolo da indebite sottrazioni di affari. Al contrario, la deroga al diritto di esclusiva del preponente, sebbene poco frequente, comporta la possibilità per l agente di concludere contratti nella medesima zona a favore di imprese in regime di concorrenza con il preponente. Questi resta comunque obbligato a rispettare il diritto di esclusiva dell agente. Infine, il regime di deroga reciproca, pur nel rispetto di buona fede e collaborazione, consegna alle parti piena libertà di iniziativa economica. Alla luce di tale disamina sono necessarie alcune considerazioni. In primis, la presenza di tale diritto non rileva per configurare o meno un contratto di agenzia: un agente mantiene tale inquadramento giuridico anche se privo del diritto di esclusiva. Ciò significa che il diritto non rappresenta un valido discrimen tra agenzia e procacciamento (Cassano e Di Giandomenico 2009, p. 701), poiché anche se fosse assente nel contratto di agenzia non si perverrebbe ad un rapporto di procacciamento. In tema di procacciamento, non è stata ammessa la possibilità che il diritto possa essere inserito nel contratto (Cassano e Di Giandomenico, 2009, p. 700), richiamando implicitamente la stabilità del Edoardo Moro Il procacciatore d affari 7
8 rapporto. Conseguentemente, il procacciatore non godrà mai del diritto di esclusiva, pur quando sia stata determinata una zona di svolgimento dell attività (vedi infra) ed ad esso, come argomentato da Cassano e Di Giandomenico (2009, p.700) non competeranno che le provvigioni sugli affari da lui direttamente procurati e non anche quelle relative agli affari conclusi personalmente dal preponente, sebbene da lui procurati (c.d. provvigioni indirette). Tuttavia, se ne dovrebbe concludere che, con riferimento al regime di deroga reciproca, il rapporto di agenzia possa avvicinarsi ad un rapporto di procacciamento. Infatti, sebbene in quest ultimo sia negata la possibilità di istituire regimi di esclusiva, si può pervenire ad un medesimo risultato (assenza del diritto di esclusiva in entrambi i rapporti) disapplicando le norme derogabili al contratto di agenzia, non estendibili al procacciamento. Patto di non concorrenza e patto di non concorrenza post contrattuale. L obbligo di esclusiva in favore del preponente impedisce all agente, durante l esecuzione del contratto, di assumere incarichi nella stessa zona da società concorrenti del preponente (patto di non concorrenza). Diversamente, alla cessazione del rapporto, potrà assumere incarichi anche in favore dei soggetti in diretta concorrenza con il precedente preponente. Tuttavia, ex art bis, è consentito il patto che limita la concorrenza da parte dell agente dopo lo scioglimento del contratto (patto di non concorrenza post contrattuale). In materia di procacciamento, giurisprudenza minoritaria sostiene che la clausola di non concorrenza potrebbe essere inserita nella lettera di incarico, specie nel caso procacciatore continuativo. Tuttavia, appare preferibile considerare entrambi i patti inapplicabili alla lettera di procacciamento. Ciò dovrebbe desumersi dall assenza del carattere della fedeltà, di cui è investito l agente e non anche il procacciatore (vedi infra). Obbligo di preavviso in caso di recesso. L art c.c., durata del contratto o recesso, al III comma dispone che il termine di preavviso (per recedere dal contratto) non può [ ] essere inferiore ad un mese per ogni anno in cui il contratto è posto in essere fino ad un massimo di mesi sei. La ratio della norma giace nell aspettativa della continuità del rapporto, non assicurata dall occasionalità degli affari procacciati. Infatti, non può formarsi l aspettativa in capo a procacciatore e preponente della continuità del rapporto, anche laddove l incarico fosse conferito senza alcun limite di durata, con la conseguenza che, senza aspettativa, il preavviso non ha motivo di esistere, non dovendo esplicare alcuna funzione a garanzia dell affidamento delle parti ( Cassano e Di Giandomenico, 2009, p. 709) Anche nel caso di procacciatore continuativo dovrebbe essere escluso l obbligo in oggetto, in quanto la continuità del rapporto risulterebbe solo ex post, accidentalmente. Al contrario, se fosse pattuita già ex ante ciò costituirebbe un rapporto stabile e, quindi, di agenzia. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 8
9 Indennità in caso di cessazione del rapporto. Strettamente correlato con il tema precedente è l obbligo in capo al preponente ex art c.c. all atto della cessazione del rapporto [ ] di corrispondere all agente un indennità nel caso in cui abbia procurato nuovi clienti o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti. Sebbene l attività del procacciatore possa portare a simili risultati, anche in questo caso, la mancanza del carattere di stabilità impedisce il formarsi di un aspettativa circa il decorso del rapporto. Conseguentemente non dovrebbe essere prevista un indennità, basata sull assunto che un rapporto stabile sia decorso. Si è osservato, infatti, come l indennità predetta, riconosciuta agli agenti, non possa essere estesa al procacciatore d affari, mancando quel carattere di stabilità dell incarico, in considerazione del quale l indennità è stata introdotta (Pret. Trieste , in Giur. Merito, 1972, I, 387). Fedeltà. L art c.c., obblighi dell agente, prevede che nell esecuzione dell incarico l agente [debba] tutelare gli interessi del preponente. Il sussistere della fedeltà è concepibile secondo Cassano e Di Giandomenico (2009, p. 700) solo nel caso di un rapporto stabile e non anche con riferimento a contratti aventi per oggetto prestazioni isolate, così come scaturenti dal procacciamento. Ne consegue l estraneità del procacciatore al rispetto obblighi ex art c.c., in quanto afferenti, nuovamente, al requisito della stabilità. Tuttavia, Tripodi (si veda Cassano e Di Giandomenico, 2009, p. 699) sottolinea che il procacciatore debba comunque improntare la sua condotta, durante lo svolgimento dell attività, ai principi generali in materia di buona fede contrattuale, ritenendo che correttezza e lealtà vadano osservate a prescindere dalla tipologia d intermediario in esame e che rappresentino, dunque, un obbligo comportamentale a cui è vincolato anche il procacciatore. Clausole applicabili in via analogica al contratto di procacciamento d affari Zona. Ex art c.c., l agente assume [ ] l incarico di promuovere [ ] la conclusione dei contratti in una zona determinata. La definizione della zona, tuttavia, non è elemento aggiuntivo ed isolato, ma è posto in stretta relazione agli obblighi contrattuali ed in particolare promozionali a carico dell agente. Infatti, la zona ha la funzione di circoscrivere inequivocabilmente l esatta area all interno della quale l agente si impegna a promuovere la conclusione dei contratti, evitando, quindi, il sorgere di incertezze in tema di inadempimenti contrattuali. Si dovrebbe supporre che, nei termini esposti, il concetto di zona non possa essere esteso alla lettera di procacciamento, richiamando implicitamente una funzione che non ha ragion d essere in un rapporto Edoardo Moro Il procacciatore d affari 9
10 (procacciamento) privo degli obblighi promozionali propri del contratto di agenzia. Tuttavia, parte della dottrina (Balducci, 2006, p. 52) ammette la possibilità di definire una zona anche per il procacciatore, non esistendo alcuna disposizione di segno contrario. La zona, però, assume una funzione differente. La delimitazione di un area rappresenta, ora, come sostengono Cassano e Di Giandomenico (2009, p.700), un impegno formale da parte del preponente a non accettare affari procacciati al di fuori della stessa. La funzione, allora, è quella di tutelare il diritto di esclusiva riservato agli agenti di cui l imprenditore già si avvale, nonché lo stesso preponente. Infatti, accettare e concludere un contratto procurato dal procacciatore all interno di una zona sulla quale un agente detiene il diritto di esclusiva, costituisce una grave forma di responsabilità contrattuale a carico del preponente (Cassano ; Di Giandomenico 2009, p. 700). Quindi, la zona non ha, in realtà, la funzione di circoscrivere il raggio di azione del procacciatore, quanto quella di indicare all intermediario le particolari aree ad esclusivo appannaggio degli agenti. Perciò, tutti gli affari procacciati nelle zone sulle quali pende un diritto di esclusiva, se pur trasmessi, non saranno, di norma, accettati dal preponente. Obblighi informativi. Sempre ex art c.c., incombe sull agente obbligo di fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni di mercato nella zona assegnatagli, e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari. Si dovrebbe affermare che tale disposizione possa essere oggetto di interpretazione analogica e che quindi possa costituire obbligazione accessoria alla lettera di procacciamento. Se è fatto chiaro divieto alle parti di escludere tale obbligo dal contratto di agenzia ( E nullo ogni patto contrario ), il legislatore, formulandolo piuttosto genericamente, lascia le parti libere di modularne in maniera dettagliata il contenuto e le modalità di svolgimento, nel pieno esercizio della loro autonomia. Quindi, si potrebbe assistere ad un procacciatore soggetto ad obblighi informativi (accessori) più stringenti rispetto a quelli previsti per l agente (ex lege), essendo l intensità di tali obblighi lasciati entrambi alla volontà delle parti. Prescrizione delle provvigioni. Come chiarito da Baldi (si veda Cassano, 2006, p. 247), Il credito dell agente al pagamento delle provvigioni si prescrive in cinque anni dalla data in cui doveva eseguirsi il pagamento [ ]. Il dies de quo del termine di prescrizione è costituito [ ] dall ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale le provvigioni sono maturate. A tal proposito pare opportuno chiarire come ex art c.c., comma IV, la provvigione [ ][spetti] all agente dal momento [ ] in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo.[ ]Spetta inderogabilmente dal momento [ ]in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico. Ai fini prescrittivi, il periodo decorre senza godere dell applicazione del principio della sospensione della prescrizione in costanza di rapporto di Edoardo Moro Il procacciatore d affari 10
11 lavoro, inerente alla sola retribuzione di lavoratore dipendente. Le disposizioni sono applicabili in via analogica al procacciatore d affari: lo è il principio di sospensione poiché il procacciatore non è lavoratore dipendente e lo sono egualmente le previsioni in tema di maturazione e prescrizione delle provvigioni (Sez. Lav. Sent. N.11024, 14/05/2007). Clausole accidentali del contratto di agenzia applicabili al contratto di procacciamento d affari Star del credere. Elemento accidentale del contratto di agenzia, prevedeva che l'agente, oltre a non percepire alcuna provvigione per gli affari non onorati dal pagamento del terzo contraente, dovesse sostenere l'onere di rimborsare parzialmente il preponente della perdita subita. Costituendo a tutti gli effetti aggravio di responsabilità in capo all intermediario, assicurante la bontà del contratto proposto, la legge comunitaria 21 dicembre 1999, n.526, ha modificato lo star del credere vietandone la pattuizione. Tuttavia ex comma III art c.c., in conformità il legislatore europeo, prevede che sia consentito eccezionalmente alle parti di concordare di volta in volta la concessione di un apposita garanzia da parte dell agente, purché ciò avvenga con riferimento a singoli affari, di particolare natura ed importo, individualmente determinati. L interpretazione in via analogica, trovando piena applicazione, consente di estendere tale clausola alla lettera di procacciamento. Potere di rappresentanza per la conclusione dei contratti. L art prevede che le disposizioni del presente capo (Del contratto di agenzia) si applicano anche nell ipotesi in cui all agente è conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti. L attività ordinaria dell agente si limita alla semplice promozione degli affari nell interesse del preponente, lasciando a questi il compito di occuparsi della conclusione dei contratti, configurando il potere in questione come elemento non essenziale del contratto. Anche nella lettera d incarico non è elemento essenziale: lo svolgimento di un attività di mera raccolta e trasmissione di ordinazioni non implica il possesso di alcun potere di rappresentanza. Allo stesso tempo, però, non si rileva alcuna disposizione ostativa al conferimento di tale potere. Anzi, potendosi applicare, al rapporto atipico di procacciatore d affari, in via analogica, la disciplina propria del contratto di agenzia, come sussiste il rapporto di agenzia con rappresentanza, così può sussistere il contratto di procacciamento d affari con rappresentanza [ ] [con la conseguenza che] il contratto stipulato produce i suoi effetti direttamente tra il preponente e il soggetto che ha contrattato con il procacciatore (Cass. civ , n.18736). Edoardo Moro Il procacciatore d affari 11
12 Clausola salvo approvazione della casa. Se l agente è sprovvisto di potere di rappresentanza per la conclusione dei contratti, l esistenza della clausola può ritenersi superflua, così come sostenuto da Cass. civ , n.6932: quando si tratti di contratto solo predisposto da un agente privo di poteri rappresentativi, [ ] detta clausola è priva di effetti attenendo semplicemente alla formazione del contratto, [ ] [subordinata] alla necessaria accettazione della proposta da parte della società, ai fini del perfezionamento dell accordo negoziale. Diversamente, nel caso di agente rappresentante, sembrano convivere un agente con potere di concludere egli stesso contratti per il preponente ed una clausola che subordina invece il perfezionamento dello stesso solo all approvazione del preponente (Cassano e Di Giandomenico, 2009, p. 404). In realtà la clausola salvo approvazione della casa assume natura di previsione di una facoltà di recesso del venditore rappresentato (Cass civ , n.4293), senza subordinare il negozio all accettazione del preponente. Si dovrebbe supporre che, in coerenza con l applicazione in via analogica delle disposizioni in tema di potere di rappresentanza, anche le conclusioni circa la clausola salvo approvazione della casa dovrebbero essere le medesime per l istituto del procacciatore. Riscossione crediti e Procura all incasso. L art 1744 c.c. statuisce che l agente non ha facoltà di riscuotere i crediti del preponente. Se questa facoltà gli sia attribuita egli non può concedere sconti o dilazioni senza speciale autorizzazione. L autorizzazione alla riscossione ricade nella qualificazione giuridica della procura all incasso, alla quale si applicano le regole generali sulla rappresentanza. Se tale potere è conferito, il procacciatore è legittimato a ricevere il pagamento dal terzo contraente. Anche se conferita la facoltà di riscuotere i crediti, rimane preclusa la facoltà di concedere sconti o dilazioni di pagamento, in mancanza di speciale autorizzazione, rappresentando facoltà aggiuntiva valicante i limiti del semplice potere di riscossione dei crediti. Tuttavia, si tratta di divieto derogabile dalle parti. Ancora una volta non si presenta alcun carattere legato alla stabilità del rapporto, né disposizioni in materia neganti l applicazione in via analogica di tali poteri alla lettera di procacciamento. Promozione e pubblicità. Se è pur vero che in capo al procacciatore non deve intercorrere un obbligo promozionale stabile e continuativo all interno di una specifica zona finalizzato alla conclusione dei contratti, Balducci ( 2006, p.52) ammette la possibilità di definire obblighi promozionali di diversa natura, in linea, appunto, con le caratteristiche proprie dell istituto del procacciatore. Ad esempio, è possibile concordare lo svolgimento di adeguate azioni pubblicitarie, nonché la partecipazione del procacciatore a mostre, fiere, rassegne ed esposizioni commerciali. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 12
13 Clausole accidentali del contratto di agenzia non applicabili al contratto di procacciamento d affari Rimborso spese. Ai sensi dell art c.c. l agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia, sostenute durante l esecuzione della propria opera. La ratio della norma si sostanzia nel fatto che l agente svolgendo la sua attività in piena autonomia, ne assume il rischio economico connesso. Tuttavia, le disposizioni contenute negli Accordi Economici Collettivi prevedono la possibilità che il preponente intervenga a copertura delle spese, a seguito di apposita pattuizione, solo e soltanto nella misura in cui, però, tale sostituzione non finisca per escludere l autonomia dell agente. La giurisprudenza ha assunto una posizione contraria ad un estensione del contenuto degli A.E.C. al procacciamento, in quanto questi riferiti specificamente all agente, anche se non si dovrebbe escludere in toto la possibilità di considerare valido il patto contrario con cui il preponente accetta di coprire le spese del procacciatore (Cassano e Di Giandomenico, 2009, p. 697). Inoltre, è bene ricordare che la copertura delle spese è del tutto eventuale già nel contratto di agenzia, con il risultato che, nella prassi, non emergerà alcuna differenza tra procacciatore ed agente. Altre disposizioni civilistiche Privilegio per i crediti dell agente. La lettura congiunta degli art e 2571-bis c.c., in tema di privilegio mobiliare generale, colloca il privilegio dei crediti dell agente (2571-bis comma III) su un piano equivalente al privilegio dei crediti dei professionisti e dei prestatori d opera intellettuale (comma II) ed in posizione immediatamente successiva a quella ricoperta da spese di giustizia e crediti in favore dei prestatori di lavoro subordinato (comma I). Ai sensi dell art bis comma III sono oggetto di privilegio le provvigioni derivanti dal contratto di agenzia dovute per l ultimo anno di prestazione e le indennità dovute per la cessazione del rapporto e, come esposto da Cassano (2006, 248) in commento a Cass , n.8467, NGCC 2000, I 245), sia questi una persona fisica o giuridica, una società di persone o di capitali. Per il procacciatore d affari può trovare applicazione la sentenza della Corte Costituzionale n.1 del 29 gennaio 1998 (Rebecca; Sperotti, 2008, p.292). La sentenza ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, limitatamente alla parola intellettuale, il comma II e pertanto il procacciatore potrebbe godere del privilegio previsto dall art bis comma II. Se ne dovrebbe concludere che, in quanto prestatore d opera, ai crediti sulle provvigioni dovute per gli ultimi due anni di prestazione (comma II) dovrebbe essere conferito un privilegio di ordine pari a quello di cui godono i crediti sulle provvigioni scaturenti da un rapporto di agenzia. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 13
14 Impossibilità estensione in via analogica clausola agenzia al Possibilità estensione in via analogica clausola agenzia al Clausola agenzia derogabile Clausola agenzia accessoria omettibile, applicabile al procacciamento Clausola agenzia accessoria omettibile, NON applicabile al procacciamento procacciamento procacciamento Stabilità obbligo X promozionale ex art Fedeltà X Obbligo di X preavviso in caso di recesso Indennità in caso X di cessazione del rapporto Patto di non X X concorrenza post contrattuale Rimborso spese X X Esclusiva X X Obblighi X informativi Zona X Correttezza e X lealtà Prescrizione X provvigioni Potere di X X rappresentanza conclusione contratti Star del credere X X modificato Riscossione X X crediti e procura all incasso Clausola salvo X X approvazione della casa tabella comparativa Edoardo Moro Il procacciatore d affari 14
15 In conclusione, sebbene le clausole non applicabili in via analogica differenzino sensibilmente i due istituti, il congiunto: utilizzo delle clausole, proprie del contratto di agenzia, applicabili in via analogica alla lettera di procacciamento (es. obblighi informativi) mancato ricorso nel contratto di agenzia alle clausole meramente accessorie e la loro contestuale applicazione alla lettera di procacciamento (es. potere di rappresentanza per la conclusione dei contratti) regime di derogabilità delle clausole del contratto di agenzia non applicabili al procacciamento (es. esclusiva) comporta una significativa riduzione delle distinzioni, tanto che, nella prassi, le parti potrebbero convenire alla conclusione di una lettera d incarico di procacciamento d affari in luogo di un contratto di agenzia. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 15
16 2. IL PROCACCIATORE E LE LEGGI APPLICABILI ALL ISTITUTO DELL AGENTE La diffusione e la tipicità del contratto di agenzia hanno comportato l emanazione di un articolato insieme di norme, in aggiunta alla contrattualistica, regolanti esercizio dell attività (iscrizione a ruolo, requisiti morali e professionali, incompatibilità) e trattamento previdenziale. Pertanto, lo studio dell istituto del procacciatore risulterebbe senza dubbio lacunoso se limitato ai soli aspetti contrattuali Iscrizione a Ruolo Ai sensi dell art. 2 della legge 3 maggio 1985, n. 204, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 22 maggio 1985, n. 119, l agente e il rappresentante di commercio, per poter svolgere la loro attività, devono essere preventivamente iscritti in un apposito Ruolo tenuto dalla Camera di Commercio della provincia di residenza: Presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura è istituito un ruolo per gli agenti e rappresentanti di commercio. Al ruolo [ ] devono iscriversi coloro che svolgono o intendono svolgere l'attività di agente o rappresentante di commercio. Il testo, quindi, vieta a chi non sia iscritto al Ruolo l esercizio dell'attività di agente o rappresentante di commercio, conferendo pertanto all iscrizione carattere abilitante, nonché prevedendo una sanzione amministrativa per l agente c.d. abusivo. Inoltre, è vietata la stipula di contratti di agenzia e di rappresentanza con persone non iscritte al Ruolo, pena la nullità del contratto. La ratio del Ruolo giace nella necessità di verificare la sussistenza di determinati requisiti in capo all aspirante agente, nonché evitare possibili forme di abusivismo. La stessa logica giustifica la sanzione della nullità del contratto per i non iscritti al Ruolo di cui sopra. In questo contesto legislativo si inserisce la figura del procacciatore. Lo svolgimento dell attività di procacciamento d affari non è subordinata all iscrizione ad un ruolo o ad un albo. Tale motivazione può spingere le parti a stipulare una lettera di incarico di procacciamento d affari in luogo di un contratto di agenzia, al fine di eludere l obbligo di iscrizione, sebbene l attività svolta dall intermediario sia de facto di agenzia e solamente formalmente di procacciamento. L utilizzo improprio della figura del procacciatore è originata dalla convergenza di interessi di preponente e procacciatore/agente abusivo. L interesse principale dell intermediario è costituito dalla corresponsione da parte del preponente del compenso provvigionale. L emersione del contratto di agenzia risulta svantaggioso per l agente abusivo perché in assenza di iscrizione al ruolo la pattuizione sarebbe nulla e perderebbe il diritto alle provvigioni, anche in relazione a quelle già percepite, con conseguente obbligo alla restituzione, venendo, inoltre, sanzionato amministrativamente. Da par suo, il preponente non ha alcun incentivo affinché Edoardo Moro Il procacciatore d affari 16
17 sia riconosciuto un contratto di agenzia. L applicazione della relativa normativa, infatti, comporterebbe un miglioramento del trattamento contrattuale dell intermediario e maggiori costi ed oneri per il preponente, che sarebbe soggetto anche a pene pecuniarie in relazione al mancato versamento dei contributi previdenziali, alla corresponsione degli stessi ed a sanzioni amministrative. Sembra, quindi, che entrambe le parti traggano vantaggio dal non far prevalere la sostanza sulla forma, comportando, in alcuni casi, un utilizzo distorto dell istituto del procacciatore al solo fine di occultare lo svolgimento di un attività di agenzia, ciò almeno fino all intervento del legislatore europeo. La Direttiva Servizi CE n. 123/06 ha sancito che per il legittimo esercizio dell'attività di agente di commercio è sufficiente la redazione del contratto, vietando agli Stati membri, dunque, di imporre condizioni aggiuntive. L unica facoltà di deroga concessa agli Stati Membri riguarda la possibilità di prevedere il requisito della forma scritta. Ne discende l incompatibilità della normativa italiana con la normativa europea in tema di iscrizione al Ruolo. Non è tanto l istituzione, di per sé, del Ruolo ad essere incompatibile con le disposizioni del legislatore comunitario, bensì la portata delle sanzioni previste dalle norme nazionali in caso di omessa iscrizione a Ruolo. La legge italiana risulta incompatibile perché subordina la validità di un contratto di agenzia all'appartenenza ad un Ruolo. Il legislatore italiano ha pertanto provveduto tramite il Decreto Legislativo 26 marzo 2010, n.59 all attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, disponendo all articolo 74 che per l'attività di agente o rappresentante di commercio è soppresso il ruolo di cui all'articolo 2 della legge 3 maggio 1985, n. 204 e assoggettando l intermediario al solo obbligo di dichiarazione di inizio di attività (sostituita dalla Segnalazione certificata di inizio attività ex Decreto Legge n.5/2012) da presentare alla Camera di commercio [ ] corredata delle autocertificazioni e delle certificazioni attestanti il possesso dei requisiti prescritti. Successivamente la Camera di commercio [ ] verifica il possesso dei requisiti da parte degli esercenti l'attività e iscrive i relativi dati nel registro delle imprese, se l'attività è svolta in forma di impresa, oppure nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA). Tra le parti le conseguenze sono evidenti. Se prima entrambe nutrivano interesse affinché la sostanza non prevalesse sulla forma, ora tale equilibrio viene spezzato dall intermediario. Sebbene il preponente continui a preferire lo status quo per non incorrere in maggiori oneri, al contrario il procacciatore avrà un forte incentivo ad esigere il riconoscimento di un rapporto di agenzia, perché le provvigioni dovranno comunque essere riconosciute. Alla luce di tale evoluzione normativa, sembra che le finalità elusive legate all utilizzo improprio del procacciatore vengano meno. Si potrebbe affermare che l istituto del procacciatore si sia liberato dal pregiudizio altrui di celare un agente c.d. abusivo e che le sue peculiari caratteristiche possano essere utilizzate finalmente solo per gli scopi commerciali che gli competono. Infatti, una volta abolita la fonte generatrice del carattere abusivo (l obbligo di iscrizione a Ruolo), lo stesso fenomeno dell abusivismo si Edoardo Moro Il procacciatore d affari 17
18 dissolve. In questo senso è possibile valutare positivamente l intervento del legislatore europeo perché, oltre a contribuire direttamente ad uniformare le legislazioni nazionali, risolve indirettamente una potenziale fonte di pratiche scorrette proprie della normativa italiana. Tale schema è perfettamente applicabile nei casi in cui l accordo iniziale tra preponente ed intermediario abbia previsto, nella forma, un incarico di procacciamento d affari e, successivamente, vuoi sin dal principio, vuoi in modo progressivo, si sia configurato, nella sostanza, un rapporto di agenzia. Si dovrebbe supporre che entrambe le parti siano al corrente dell evoluzione normativa e, quindi, ci si dovrebbe aspettare che il preponente rinunci al tentativo di configurare una lettera di procacciamento ai fini elusivi di cui sopra, perché la controparte potrebbe richiedere da un momento all altro e senza ripercussioni la conversione del rapporto con le relative conseguenze integrative e sanzionatorie a carico del preponente. Di conseguenza appare chiaro come il procacciatore d affari non possa più essere utilizzato come schermo elusivo dal preponente. Se inizialmente il procacciatore è stato descritto come una figura alla mercé della volontà del committente, posto sotto lo scacco del mancato riconoscimento delle provvigioni qualora avesse richiesto il riconoscimento del contratto di agenzia, ora l intervento della Direttiva lo ha liberato da questo ricatto provvigionale. Ciò ha sì asportato dalla sfera del preponente ogni possibile finalità elusiva, ma allo stesso tempo ha consegnato all intermediario l opportunità di utilizzare impropriamente la figura del procacciatore Requisiti morali e professionali Il legislatore italiano, intervenendo per recepire la direttiva, ha abolito le disposizioni relative al Ruolo ma, al comma 6 dell articolo 74 Decreto Legislativo 26 marzo 2010, n.59, ha disposto che ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella legge 3 febbraio 1989, n. 39, si intendono riferiti alle iscrizioni previste dal presente articolo nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA). Pertanto, l esercizio dell attività di agenzia permane subordinata all iscrizione al Registro delle Imprese o nel REA, a sua volta subordinato al possesso di requisiti morali e professionali. Di fatto, l accesso all attività non è stato completamente liberalizzato poiché alcuni requisiti sono ancora necessari e alcuni passaggi burocratici non sono venuti meno. Se precedentemente l agente di commercio doveva iscriversi prima all apposito ruolo e poi al Registro delle Imprese, ora dovrà adempiere esclusivamente al secondo obbligo. Si tenga comunque presente che, alla luce della direttiva, non è possibile subordinare l esistenza del rapporto di agenzia alla mancata iscrizione al Registro delle Imprese. Se così fosse la disposizione assumerebbe valore equivalente al precedente obbligo di iscrizione a Ruolo, incompatibile con la normativa europea. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 18
19 I requisiti morali sono il primo dei due insiemi di idoneità richiesti dal legislatore. Ex articolo n.5 Legge 3 maggio 1985, n. 204, l aspirante agente non deve essere interdetto o inabilitato, condannato per delitti contro la pubblica amministrazione, l'amministrazione della giustizia, la fede pubblica, l'economia pubblica, l'industria ed il commercio, ovvero per delitto di omicidio volontario, furto, rapina, estorsione, truffa, appropriazione indebita, ricettazione e per ogni altro delitto non colposo per il quale la legge commini la pena della reclusione non inferiore, nel minimo, a due anni, e nel massimo, a cinque anni salvo che non sia intervenuta la riabilitazione. Inoltre è necessario non essere stati sottoposti a misure di prevenzione ai sensi della normativa contro la criminalità organizzata. I requisiti di carattere professionale, invece, sono finalizzati ad assicurare che l intermediario disponga di una conoscenza di base funzionale all attività di agenzia. Tali requisiti sono soddisfatti qualora sussista almeno una tra le tre seguenti condizioni. La prima è aver frequentato con esito positivo uno specifico corso professionale istituito o riconosciuto dalle Regioni. Possono essere organizzati sia dall ENASARCO che dalle CCIAA, altri enti pubblici o privati legalmente riconosciuti, le cui finalità istituzionali prevedono anche la formazione professionale, ed imprese o loro consorzi. Vi sono alcune materie soggette ad obbligo di insegnamento, quali nozioni di diritto commerciale, disciplina legislativa e contrattuale dell attività di agente e rappresentante, nozioni di legislazione tributaria, organizzazione tecnica di vendita, tutela previdenziale e assistenziale degli agenti e rappresentanti di commercio. Al termine del corso è previsto un esame finale per valutare le competenze acquisite. Seconda ipotesi di aderenza ai requisiti professionali consta nel possesso di specifici titoli di studio abilitanti. Sono considerati tali il diploma di scuola secondaria di secondo grado ad indirizzo commerciale ottenuto presso istituti tecnici commerciali, istituti tecnici per periti aziendali e corrispondenti in lingue estere, istituti tecnici per il turismo, nonché diplomi equipollenti rilasciati da istituti professionali di stato per il commercio. Infine si considerano capienti le lauree in materie giuridiche e commerciali. La terza ipotesi include i casi in cui i soggetti abbiano sviluppato conoscenze e competenze in modo diretto, attraverso esperienze sul campo. Specificamente il legislatore ritiene valide le esperienze maturate come operatori di vendita (viaggiatori e piazzisti) o come dipendente qualificato addetto al settore vendite, purché questi abbiano prestato la loro opera per almeno due anni, anche non continuativi, negli ultimi cinque anni. Rappresentano esperienze equivalenti l aver ricoperto la carica di titolari o legali rappresentanti di imprese operanti nel commercio e/o nella somministrazione di alimenti e bevande, di titolari o legali rappresentanti con incarichi direttivi e/o organizzativi di imprese che svolgono attività produttiva e commerciale e di titolari o legali rappresentanti di imprese che svolgono attività artigianale di produzione e vendita in serie. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 19
20 L esercizio dell attività di procacciatore d affari, invece, è subordinata a requisiti meno stringenti. Infatti, non ne sono richiesti di specifici, se non quello di non avere pendenze penali. Perciò, se da un lato è possibile applicare anche alla figura del procacciatore le previsioni relative ai requisiti morali, dall altro la differenza sostanziale con l agente consiste nell assenza di requisiti professionali abilitanti. Sotto il profilo schiettamente burocratico, per svolgere l attività è sufficiente essere in possesso della lettera d'incarico rilasciata dal preponente ed allegare la stessa alla domanda di iscrizione, come ditta individuale o società, al Registro Imprese, da effettuare presso la Camera di Commercio competente. Peraltro, se l intermediario non svolge un attività di procacciamento d affari continuativa, bensì occasionale, viene meno tale obbligo e perfino quello di aprire la partita IVA presso l Agenzia delle Entrate. Infine, come noto, non è richiesta nessuna iscrizione ad albi o ruoli. La figura del procacciatore d affari, quindi, si presta ad essere utilizzata impropriamente dall intermediario non in possesso dei requisiti professionali richiesti, al fine di celare un rapporto di agenzia. Sembra, tuttavia, che i requisiti professionali non rappresentino un ostacolo insormontabile e che possano essere conseguiti senza considerevoli difficoltà. Se è vero che non tutti sono in possesso di titoli di studio abilitanti (diplomi di istituto tecnico o lauree in campo giuridico-economico) o hanno maturato esperienze lavorative nel settore commerciale, il legislatore ha risposto prevedendo l istituzione di corsi ed esami appositi, il cui superamento sancisce l equiparazione delle competenze richieste. I corsi in questione, della durata non superiore ad un trimestre, constano di almeno 80 ore di insegnamento. Di qui si comprende come tale adempimento parifichi i frequentanti ai soggetti già in possesso dei requisiti in un periodo molto limitato. Questa soluzione è ottimale per i soggetti che decidono con risolutezza di intraprendere la carriera di agente, in quanto un corso di tre mesi, rispetto alla prospettiva di esercitare l attività in un arco di tempo pluriennale, rappresenta un investimento di tempo e risorse circoscritto. Essi potrebbero mantenere l occupazione attuale e/o iniziare a svolgere l attività di procacciamento d affari propriamente intesa e contemporaneamente frequentare il corso, per poi concludere con il preponente un contratto di agenzia al superamento dell esame. Diversamente, vi può essere un soggetto con la sola intenzione di provare, per un breve periodo di tempo, l attività di agente. In questo caso la clausola del c.d. patto di prova (vedi infra) non è utilizzabile, perché interna al contratto di agenzia. L intermediario, perciò, si trova nella condizione di dover sopportare un corso che, in rapporto al breve orizzonte temporale di esercizio dell attività, risulta un investimento eccessivamente oneroso. Perciò il soggetto opterà, formalmente, per la conclusione di una lettera di incarico di procacciamento d affari, sebbene, di fatto, eseguirà l attività di agente sin dal principio. Successivamente, solo nel caso in cui l attività comporti risultati positivi e il soggetto decida di continuare, si provvederà a regolarizzare il contratto convertendolo, anche formalmente, in agenzia, previa iscrizione e superamento del corso abilitante. Da questa particolare prospettiva sembra che le finalità elusive, negando la piena liberalizzazione dell attività, siano incentivate dallo stesso legislatore. Edoardo Moro Il procacciatore d affari 20
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