L Organismo di Vigilanza e l individuazione dei rischi aziendali

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1 L Organismo di Vigilanza e l individuazione dei rischi aziendali Milano, 5 dicembre 2011 Docente: Dott.ssa Tiziana Vallone Dottore Commercialista e Revisore Legale Partner Studio Vallone tiziana.vallone@studiovallone.it

2 L Organismo di Vigilanza e l individuazione dei rischi aziendali Premessa normativa Funzioni e poteri dell Organismo Analisi del rischio Tipologie e fonti di rischio Fasi dell attività Incerto ruolo dell ODV dopo L.183/2011

3 Il Tribunale di Milano ha esonerato per la prima volta nel novembre 2009 un'impresa dalla responsabilità per i reati commessi dai vertici aziendali nell'interesse o a vantaggio dell'ente. Il Tribunale ha ritenuto sia da apprezzare il comportamento dell'impresa che, subito dopo l'approvazione della legge, abbia adottato tempestivamente Modelli Organizzativi. Nel caso di specie, inoltre, i giudici hanno escluso la responsabilità dell'o.d.v. essendo stata raggiunta la prova che il reato sia stato commesso con la fraudolenta elusione del Modello Organizzativo. Tale atteggiamento del giudice di merito trova riprova in tutta la giurisprudenza ex 231, che si limita ad occuparsi dell'o.d.v con affermazioni di principio, senza indagare quale sia davvero il peso del suo operato.

4 Premessa normativa L art. 6 del D.Lgs. 231/2001 prevede, quale requisito di efficacia del modello di organizzazione, gestione e controllo adottato a fini di prevenzione dei reati che: l Ente non risponde se prova che il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli e curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo (comma 1, lett. b) e che non si sia verificata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell organismo de quo (comma 1, lett. d) Il ruolo assegnato all Organismo di Vigilanza risulta pertanto rilevante ai fini della definizione della portata esimente del Modello; l inadempimento dei propri compiti da parte dell OdV (così come, a maggior ragione, la mancata nomina di un OdV a presidio del Modello) potrebbe comportare per l Ente l impossibilità di avvalersi dell esimente prevista dall art. 6 del Decreto, anche se il Modello risultasse adeguato e completo sotto ogni altro punto di vista.

5 Funzioni e poteri dell ODV L attività dell OdV è rilevante pregnante in termini di verifica sui sistemi di controllo interno per la parte di essi che riguarda la compliance e, più in particolare, la prevenzione del rischio di commissione dei reati presupposto, ai sensi del Decreto, della responsabilità penale dell Ente. È peraltro da sottolineare che tale compito, di verifica e assessment degli strumenti di prevenzione, è ben diverso dalla diretta prevenzione della commissione di reati, compito questo che non può essere in alcun modo ricompreso tra quelli dell OdV. Se l OdV deve disporre di reali poteri di : - Iniziativa - Autonomia - Controllo e non dovrà avere compiti operativi che, facendolo partecipe delle decisioni dell ente, potrebbero pregiudicarne la serenità di giudizio al momento dell effettuazione delle verifiche. È poi del tutto condivisibile che l Organismo debba essere formato da soggetti forniti della necessaria Professionalità ed altresì che l Organismo debba essere in grado di assicurare Continuità d azione

6 Analisi del rischio Nell Analisi del Rischio occorre valutarne la possibile: - Frequenza - Danno - Contromisure - Residuo

7 Tipologie e fonti di rischio Mercato Regolamentari RISCHI Operativi Credito Legali Ambientali Sicurezza lavoro Riciclaggio Corruzione Identificazione Misurazione Gestione

8 Fasi dell Attività dell Organismo di Vigilanza Adeguamento del Modello Planning Analisi Aree di Rischio Sistema Di Reporting Piano Delle Verifiche Verifiche Valutazione Risultati Eventuali Segnalazioni Identificare i Rischi Identificare un Sistema di monitoraggio continuo

9 Incerto ruolo dell ODV dopo L.183/2011 La legge di Stabilità 2012 (L.183/2011- pubbl. su G.U. del14/11/2011 n. 265 S.O. n. 234) ha previsto l inserimento nell art. 6 del D.Lgs. 231/2001 ( Decreto ), del seguente comma 4- bis : Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b).

10 Incerto ruolo dell ODV dopo L.183/2011 il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione sono considerati dal legislatore organismi dell ente dotati di autonomi poteri di iniziativa e di controllo ai fini dell esimente di cui all art. 6 del Decreto. A tal riguardo si rileva che l altra - e finora unica previsione contenuta nel Decreto individuante i soggetti che possono svolgere all interno dell ente i compiti affidati all organismo di vigilanza ( OdV) è quella di cui al comma 4 dell art. 6, la quale dispone che negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente. Siffatta attribuzione non risulta peraltro aver avuto riscontri positivi nella prassi aziendale, soprattutto perché non fornisce sufficienti garanzie sotto il profilo dell autonomia e dell indipendenza della vigilanza svolta dall organo dirigente.

11 Incerto ruolo dell ODV dopo L.183/2011 Per comprendere - in facto - quello che oggi è l OdV nelle società di capitali operanti in Italia che hanno deciso di adottare il Modello Organizzativo ex D.Lgs. 231/01 occorre dunque aver riguardo alla concreta e ormai decennale esperienza applicativa della normativa di cui trattasi, supportata dalle Linee Guida delle associazioni di categoria ( in primis, Confindustria e ABI) nonché agli orientamenti di giurisprudenza e dottrina formatisi in materia. Indicazioni a tal fine molto utili sono inoltre desumibili dall Indagine sull attuazione del decreto 231/01 - pubblicata da Assonime nel effettuata su di un campione di 300 società.

12 Incerto ruolo dell ODV dopo L.183/2011 In base a quanto si ricava dalle fonti sopra indicate, si può dire che l OdV, nelle realtà aziendali medio-grandi è: un organo in larga prevalenza collegiale solitamente composto da tre membri dei quali uno interno all ente e gli altri esterni che possiedono specifiche competenze professionali per i compiti che sono tenuti a svolgere. Sono ritenuti requisiti imprescindibili per i componenti dell OdV l autonomia l indipendenza la continuità d azione

13 Incerto ruolo dell ODV dopo L.183/2011 Un ultima annotazione, che sarà certamente oggetto di necessari, successivi approfondimenti, riguarda un aspetto testuale del nuovo comma 4-bis : la norma fa riferimento al collegio sindacale quale organo che può svolgere le funzioni di OdV ; in base a un interpretazione restrittiva della disposizione (che prima facie - appare fondata), ne deriva l impossibilità di attribuire tali funzioni al sindaco unico. Nella stessa legge di Stabilità 2012 sono peraltro contenute, al medesimo art. 14 ( commi 13 e 14), modifiche agli artt e 2477 c.c. in base alle quali il sindaco unico si sostituisce al collegio sindacale nelle s.r.l. e, qualora ricorrano determinate condizioni, anche nelle s.p.a. Se dunque una srl con organo di controllo monocratico volesse adottare il Modello Organizzativo ex 231/01, dovrebbe - in mancanza del Collegio Sindacale - nominare un autonomo OdV, mentre una spa di dimensioni maggiori avrebbe la possibilità di attribuire le funzioni di Odv al CdS: tale conclusione non appare in linea con gli intenti di semplificazione e di riduzione di costi che la legge in commento si prefigge, soprattutto con riguardo alle imprese di minori dimensioni.

14 Incerto ruolo dell ODV dopo L.183/2011 A voi ulteriori osservazioni