REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA

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1 Massima:...secondo un uniforme giurisprudenza, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti con la Pubblica amministrazione l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'autorità garante costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, meramente formali ovvero sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione medesima; di conseguenza, ciò che è possibile censurare, innanzi al Giudice amministrativo, è la legittimità dell'esclusione, e non, una volta che questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche previste ex lege, con irrilevanza anche di una eventuale buona fede dell impresa (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; 24 maggio 2013, n. 2832; Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370; 10 settembre 2012, n. 4778)... N /2014REG.PROV.COLL. N /2011 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6174 del 2011, proposto dalla Hyperborea S.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. costituendo con Libercoop Soc. Coop a r.l., nonché da questa seconda in proprio e quale mandante del medesimo R.T.I., rappresentate e difese dagli avv. Claudia Palla e Silvia Felicetti, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, viale Giuseppe Mazzini 25; contro Unione Comuni della Valdera, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo stesso difensore in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18; Comperio S.r.l.; nei confronti di per la riforma della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 797/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA TRIENNALE SERVIZIO SOFTWARE PER LA GESTIONE AUTOMATIZZATA DELLE BIBLIOTECHE (RISARCIMENTO DANNO). Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell Unione Comuni della Valdera;

2 Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avv. Silvia Felicetti e Domenico Iaria; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Le società Hyperborea s.r.l. e Libercoop soc. coop. a r. l., agendo in proprio nonché, rispettivamente, quali mandataria e mandante del R.T.I. tra loro costituendo, proponevano ricorso al T.A.R. per la Toscana esponendo: - di avere partecipato alla gara indetta dall Unione dei Comuni della Valdera per l affidamento triennale in locazione operativa, con patto di opzione per l acquisto, del servizio software per la gestione automatizzata delle biblioteche della rete documentaria Bibliolandia della Provincia di Pisa per il triennio ; - di avere ottenuto, inizialmente, l aggiudicazione della gara; - che l Amministrazione aveva indi richiesto loro, ai sensi dell art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, la produzione di certificazione attestante l esecuzione, nel triennio , di servizi analoghi a quelli della fornitura oggetto della gara; - che, tuttavia, dopo la produzione da parte loro di quattro attestati di regolare esecuzione di servizi, la Stazione appaltante aveva dapprima espresso l avviso della non idoneità della documentazione prodotta, richiedendo un supplemento di allegazione documentale, e quindi, con determinazione n. 57 del , disposto la loro decadenza dall aggiudicazione per omessa comprova dei requisiti di ordine speciale, con l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'autorità di Vigilanza, aggiudicando l appalto alla Comperio s.r.l., seconda classificata. Tanto premesso, le ricorrenti impugnavano gli atti indicati contestando la violazione dell art. 42 del d.lgs. n. 163/2006, e deducendo di avere invece documentato l avvenuto svolgimento, nel pertinente triennio, di servizi idonei, in aderenza a quanto prescritto dalla lex specialis. Veniva altresì spiegata una domanda risarcitoria. Resisteva all impugnativa l Unione Comuni della Valdera. Il Tribunale adìto, con la sentenza n. 797/2011 in epigrafe, emessa ai sensi dell art. 60 c.p.a., respingeva il ricorso. Da qui l appello avverso tale decisione ad opera di parte ricorrente, che riproponeva le proprie censure e domande, criticando gli argomenti con i quali il primo Giudice le aveva disattese. La Stazione appaltante resisteva all impugnativa delle due società anche in questo grado di giudizio, deducendo l infondatezza delle doglianze avversarie. Alla Camera di consiglio del 30 agosto 2011 la domanda cautelare proposta unitamente all appello veniva respinta.

3 Con una conclusiva memoria la parte appellante controdeduceva agli argomenti difensivi dell Amministrazione, insistendo per l accoglimento dell appello; l appellata, dal canto suo, richiamava e sviluppava ulteriormente le proprie obiezioni, concludendo per la reiezione del gravame. Alla pubblica udienza del 18 marzo 2014 la causa è stata trattenuta in decisione. L appello è infondato. 1 La controversia verte sulla interpretazione della norma di lex specialis riflettente il requisito di capacità prescritto dall art. 5, comma 2, lett. e), del disciplinare. La gara aveva ad oggetto, giusta l art. 1 della stessa fonte, la fornitura in locazione operativa -con diritto d opzione per l acquisto- del software per la gestione delle biblioteche di pertinenza dell Amministrazione appaltante. L art. 5 ammetteva a partecipare alla procedura i soggetti specializzati nella gestione di servizi bibliotecari tramite software in modalità ASP, dotati delle necessarie capacità economiche, finanziarie e tecniche, e tra i requisiti speciali elencati subito dopo contemplava, alla lett. e), quello della idonea certificazione ai sensi dell art. 42 del d.lgs. n. 163/2006, attestante la diretta esecuzione, nel triennio 2007/2009, di servizi bibliotecari tramite software analoghi a quelli della fornitura oggetto del capitolato. 2a Parte ricorrente assume di essersi attenuta, in occasione delle proprie dichiarazioni prima, e con la documentazione depositata per comprovarle in seguito, al requisito di capacità tecnica prescritto dalla legge di gara; per converso la Stazione appaltante, con l esigere da essa la prova di avere ricoperto il ruolo di fornitore, aggiornatore e manutentore di software, e non di suo mero utilizzatore, mediante gli atti impugnati avrebbe preteso, ex post, un requisito diverso, discostandosi dalle regole da essa stessa poste a base della procedura. La ricorrente, invero, esclude che il requisito prescritto nella fattispecie attenesse all avere prestato servizi analoghi a quello posto a gara. A suo avviso il requisito speciale previsto, nella prospettiva dell Amministrazione di favorire la più ampia partecipazione alla procedura, sarebbe stato semplicemente quello della diretta esecuzione, nel triennio, di servizi bibliotecari a mezzo di software in modalità ASP o analoghe. L aggettivo analoghi utilizzato dall art. 5 cit. avrebbe dovuto essere riferito, cioè, non già ai servizi pregressi, ma soltanto ai software impiegati nel loro svolgimento. Onde l art. 1 del capitolato sarebbe venuto in evidenza solo per individuare i software analoghi tramite i quali i pregressi servizi bibliotecari dovevano essere stati prestati. 2b Giova allora ricordare la motivazione con la quale il Giudice locale ha giudicato infondato il ricorso di prime cure. Come risulta dall art. 1 del disciplinare di gara (doc. 2 di parte ricorrente) la procedura concorsuale in esame ha ad oggetto la fornitura del software gestionale per le biblioteche della rete documentaria Bibliolandia della Provincia di Pisa ed è quindi evidente che quando il medesimo disciplinare al successivo art. 5 richiede la produzione ai concorrenti di idonea certificazione ai sensi dell art. 42 del d.lgs. 163/2006, attestante la diretta esecuzione, nel triennio di servizi bibliotecari tramite software analoghi a quelli della fornitura oggetto del capitolato richiede la dimostrazione dell aver svolto nel triennio precedente la fornitura ovvero l aggiornamento o la manutenzione di programmi software. Al contrario è pacifico tra le parti che le ricorrenti, sia come singole imprese che come ATI, hanno svolto soltanto servizi come utilizzatori finali di software per le biblioteche ma non specifica attività inerente la fornitura o l aggiornamento dei programmi informatici, il che dimostra che non erano in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale di cui all art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, non avendo maturato esperienze specifiche direttamente omogenee al servizio di cui alla presente gara.

4 2c La ricorrente, nel riproporre le proprie tesi, deduce che non varrebbe alla giustificazione della decisione impugnata il richiamo del primo Giudice all art. 1 del disciplinare, descrittivo dell oggetto della commessa, giacché da quello non potrebbe farsi discendere alcun automatismo circa la portata del requisito di partecipazione prescritto dal successivo art. 5. L art. 42 del Codice dei contratti pubblici lascerebbe, infatti, alla Stazione appaltante ampi margini di apprezzamento discrezionale in ordine ai criteri da applicare per la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti. Segnatamente, tale articolo, al comma 3, dove specifica che quanto richiesto ai concorrenti non può eccedere l oggetto dell appalto, non esclude che l Amministrazione nel porre le regole della singola gara possa anche decidere di esigere di meno : onde il significato attribuito dalle ricorrenti all art. 5 del disciplinare non avrebbe affatto comportato l illegittimità del requisito inteso in modo conforme alla loro prospettazione. 3 Questa impostazione non può tuttavia essere condivisa. Osserva la Sezione che l art. 42 del Codice, sin dal punto in cui richiede alle Stazioni appaltanti di determinarsi, in materia, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, instaura inequivocabilmente un vincolo di coerenza tra i requisiti di capacità tecnica per la partecipazione ad una gara e l oggetto del contratto da affidare a valle di questa: coerenza in difetto della quale la previsione di un requisito di capacità tecnica perderebbe la sua stessa ragione di esistere, smarrendo la sua necessaria attitudine a fungere da indice di affidabilità del potenziale contraente. Quanto al richiamo di parte al divieto, posto dallo stesso articolo, di eccedere l oggetto dell appalto, è immediata l obiezione che l interpretazione patrocinata dalle ricorrenti non vedrebbe nella specie la Stazione appaltante richiedere discrezionalmente di meno, ma semmai esigere aliud pro alio, vale a dire una expertise diversa da quella in giuoco, stante la profonda diversità esistente tra il fornire un software, aggiornarlo e manutenerlo, per un verso, ed il suo semplice utilizzarlo, per l altro. Tutto ciò posto, la Sezione non intende negare che la formulazione dell art. 5 del disciplinare possedesse una nota di ambiguità, il suo tenore testuale non rendendo del tutto chiaro il sostantivo cui avrebbe dovuto essere riferito l aggettivo analoghi. Nondimeno, elementari ragioni di interpretazione teleologica, sistematica ed infine secundum legem impediscono di convalidare la lettura della norma proposta dalla ricorrente (oltretutto divergente anche dalla prassi). Si rivela, invece, senz altro corretta la tesi della Stazione appaltante per cui nel testo della norma da essa dettata, pena la sua illegittimità per violazione del vincolo di coerenza appena illustrato, l attributo della analogia andava riferito, ancor prima che al software impiegato nell ambito delle pregresse esperienze delle ditte, ai servizi dalle medesime prestati, nel senso che questi ultimi avrebbero dovuto essere pur sempre simili a quello oggetto di gara. E infatti ineccepibile l obiezione che, in una gara avente ad oggetto la fornitura di un software con relativi assistenza, manutenzione ed aggiornamento, sarebbe stato arduo comprendere la ragionevolezza e l utilità di una richiesta ai concorrenti di dimostrare di avere in precedenza (solo) utilizzato un software del genere, dal momento che operatori in tal modo qualificati non avrebbero potuto offrire alcuna garanzia di capacità nel settore in cui la gara si inscriveva (garanzia da cui nemmeno il favor participationis avrebbe potuto prescindere). Né vale richiamarsi, come pure fa parte appellante, alla circostanza che la disciplina di gara in ordine al requisito di capacità economico-finanziaria fosse univoca nell ammettere la possibilità di giovarsi dell intero fatturato realizzato nel triennio, e non solo di quello scaturito dall espletamento di attività simili a quelle poste a gara. Come è stato rettamente obiettato exadverso, poiché tale requisito atteneva all affidabilità dei concorrenti sotto il profilo della loro solidità economica, era del tutto logico che ai fini del relativo scrutinio occorresse avere riguardo al loro intero e complessivo giro d affari, in linea con quanto del resto dispone

5 l art. 41 del Codice (che prevede la possibilità di valorizzare, tra gli altri parametri, il fatturato globale d impresa). Quanto, infine, all assunto dell appellante che quello della vendita, assistenza, aggiornamento e manutenzione di software sarebbe stato, in realtà, proprio il suo core business, la circostanza che di tanto essa non si sia rivelata in grado di fornire dimostrazione, quando invitata ad integrare la propria allegazione probatoria, esime in proposito da ogni ulteriore considerazione. 4 Parte ricorrente deduce infine, in via subordinata, che, a tutto concedere, essa sarebbe incorsa in un errore in completa buona fede, sicché avrebbe potuto, al limite, essere esclusa dalla procedura, ma non anche sanzionata. Da qui l illegittimità della decisione dell Amministrazione di procedere a suo carico anche all incameramento della cauzione provvisoria e alla segnalazione all Autorità di settore. In contrario si impone però l osservazione che, secondo un uniforme giurisprudenza, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti con la Pubblica amministrazione l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'autorità garante costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, meramente formali ovvero sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione medesima; di conseguenza, ciò che è possibile censurare, innanzi al Giudice amministrativo, è la legittimità dell'esclusione, e non, una volta che questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche previste ex lege, con irrilevanza anche di una eventuale buona fede dell impresa (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; 24 maggio 2013, n. 2832; Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370; 10 settembre 2012, n. 4778). 5 In conclusione, per le ragioni esposte l appello deve essere respinto. Le spese sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge. Condanna le società appellanti, in solido, al rimborso all Amministrazione appellata delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura complessiva di euro tremila oltre gli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 18 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati: Vito Poli, Presidente FF Fulvio Rocco, Consigliere Doris Durante, Consigliere Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore Fabio Franconiero, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

6 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/04/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)