Le problematiche processuali dell azione collettiva. Giulio Cataldi

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1 L problmatich procssuali dll azion collttiva Giulio Cataldi Un lungo dibattito parlamntar ch ha attravrsato du lgislatur, intrssando a più riprs anch la dottrina, è stato alla fin bruscamnt intrrotto dalla Lgg Finanziaria 2008, ch ha introdotto qulla ch è stata dfinita la class action all italiana. L riflssioni ch sguono si propongono di saminar, con spirito costruttivo, alcuni dgli asptti procssuali più controvrsi dl nuovo tsto normativo. Il dibattito parlamntar la Lgg Finanziaria 2008 L avvio dlla XV Lgislatura (riprndndo quanto in part già avvnuto nlla XIV) è stato sgnato da un fiorir di iniziativ lgislativ in tma di azioni collttiv /o di class, riconducibili a du schmi fondamntali: da un lato, l propost di ampliamnto dll azioni inibitori collttiv già prvist dall art. 140 dl D.Lgs. 6 sttmbr 2005, n. 206; 1 dall altro, qull miranti a introdurr una vra propria azion di class, sganciata dal rifrimnto alla lgittimazion sclusiva dll associazioni rapprsntativ di consumatori utnti. 2 Com vnn immdiatamnt notato dalla dottrina più attnta (Chiarloni, 2006), una singolar invrsion trminologica portava i proponnti dl primo gruppo di iniziativ a vocar splicitamnt, nll rlazioni illustrativ o addirittura ngli articolati proposti, la class action nord-amricana; mntr i firmatari dl scondo gruppo di propost, ch pur a qulla sprinza dirttamnt si ispiravano, occultavano la ral natura dll propost sotto la dfinizion di azioni collttiv. Alla fin, il dibattito parlamntar 3 è stato, di fatto, stoppato da signz politich, ch hanno indotto il Govrno a insrir nlla Lgg Finanziaria pr il 2008 (L. 24 dicmbr 2007, n. 244, in GU n. 300 dl 28 dicmbr 2007), all art. 2, i commi da 445 a 449, ch «istituiscono disciplinano l azion collttiva risarcitoria a tutla di consumatori». Giulio Cataldi Giudic dl Tribunal di Napoli 1 In qusto filon, il Disgno di Lgg govrnativo di Ministri Brsani, Mastlla Padoa Schioppa n dl 27 luglio 2006; la proposta Bumi-Villtti altri n dl 19 sttmbr 2006; la proposta Maran altri n dl 5 luglio 2006; il Disgno di Lgg Bnvnuto n. 679, prsntato al Snato il 26 giugno In qusto scondo gruppo, la proposta Portti Capzzon, n dl 21 luglio 2006, la proposta Pdica, n dl 17 ottobr E qullo dottrinario; pr un ampia panoramica al riguardo, L azioni collttiv in Italia, Profili torici asptti applicativi, Atti dl convgno tnutosi a Roma, 16 fbbraio 2007, Camra di Dputati. numro 2/2008 Mrcato 21

2 È prsino suprfluo vidnziar com la frtta dtrminata dall signza di portar a casa il risultato politico abbia prvalso su ragioni ch avrbbro, al contrario, dovuto indurr a una maggior pondrazion, a una più attnta valutazion dlla sds matria in cui insrir l intrvnto riformator a una miglior puntualizzazion tcnica di alcuni asptti, anch non trascurabili, dlla modifica. E, tuttavia, la class action (s proprio si vuol continuar a dfinirla scondo l archtipo statunitns, dal qual pur, com si vdrà tra poco, l azion collttiva italiana si discosta snsibilmnt; ma, vidntmnt, mno vocativo nll immaginario collttivo sarbb un rifrimnto alla Vrbandsklag tdsca) è ora lgg dllo Stato: allora, non par produttivo qull attggiamnto cultural scintifico, immdiatamnt palsatosi, tutto protso a vidnziar l disarmoni, l incongrunz, gli rrori tcnici dl dttato normativo a rimprovrar idologicamnt al lgislator l adozion di uno schma in luogo di un altro; più util par, invc, pur snza tacr gli asptti problmatici dlla novlla, provar a ricostruir, snza prts di saustività, nl tmpo ch ci spara dall ffttiva ntrata in vigor dlla lgg dopo la vacatio lgis prvista in cntottanta giorni, 4 il modllo di funzionamnto dl nuovo strumnto, sottolinando ov possibil anch l potnzialità positiv ch potrà offrir nlla situazion di crisi dlla giustizia italiana. I profili procssuali. Il rito o i riti collttivi? L riflssioni ch sguono attngono tutt all sam di alcun dll qustioni procssuali più rilvanti sollvat dal nuovo procsso collttivo. Un primo dubbio riguarda proprio l avvnuta introduzion di un rito ad hoc: ci si può chidr s la L. 244/2007 abbia dato vita a un nuovo rito, in grado di disciplinar, dunqu, l intra azion collttiva dall inizio sino alla pronuncia dlla sntnza, ovvro s il nuovo art. 140 bis dl Codic dl Consumo (CdC), introdotto dalla Finanziaria, pur insrndo alcun norm pculiari pr qusto tipo di azion, vadano comunqu collgat con il procsso o con i procssi ordinari. La dottrina, a sguito dlla prsntazion di vari disgni di lgg all inizio dlla XV Lgislatura, avva raccomandato di vitar la crazion dll nnsimo rito, in aggiunta ai tanti ch disciplinano i vari procssi civili italiani; in particolar, avva sottolinato l utilità di armonizzar l azion collttiva con l norm dl Codic di rito (Cataldi, 2007), vitando in ogni modo l adozion pr l caus collttiv dl c.d. rito socitario, 5 giudicato inidono, in gnr, alla gstion di procssi con pluralità di parti dl tutto inadatto, consguntmn Art. 2, comma 447, Lgg Finanziaria: l disposizioni di cui ai commi da 445 a 449 divntano fficaci dcorsi cntottanta giorni dalla data di ntrata in vigor dlla prsnt lgg. 5 L applicazion dl rito socitario all azioni collttiv ra sprssamnt prvista nl tsto di Disgni di Lgg Portti Capzzon in qullo Pdica, richiamata anch nlla rlazion di accompagnamnto dl disgno di lgg govrnativo. numro 2/2008 Mrcato

3 t, a rggr un procsso finalizzato a rcpir, prvdibilmnt, moltplicità di adsioni /o intrvnti. La novlla al CdC nulla dic di sprsso al riguardo, tanto da far sorgr in alcuni il dubbio ch l intra azion collttiva - salvo invitabili rifrimnti a principi gnrali codicistici - dbba trovar la propria rgolamntazion ni pochi commi dl nuovo art. 140 bis. Tal soluzion par, tuttavia, da scludr: troppo scarni, infatti, risultano i tratti dl nuovo procsso collttivo, limitati sostanzialmnt alla disciplina di un pculiar provvdimnto sull ammissibilità dll azion, da rndr alla prima udinza, pr potr ricostruir un vro proprio rito collttivo autonomo, di cui non sarbb dato sapr s dbba ssr introdotto con citazion o con ricorso, dl qual l modalità di svolgimnto dll intra attività istruttoria sarbbro rimss al contnuto (tutto indtrminato) di provvdimnti rsi dal giudic all sito dll ammission dll azion. Appar, allora, giocoforza ritnr ch l poch norm procdurali dttat pr l azioni collttiv vadano insrit nlla ( coordinat con la) struttura procssual di rifrimnto, ch sarà o qulla codicistica, ovvro qulla prvista dal D.Lgs. 5 dl 2003 (il c.d. rito socitario), a sconda dlla qualificazion dl rapporto da cui siano scaturit l lsioni pr i consumatori o utnti: 6 così, pr smpio, in prsnza di illciti xtracontrattuali diffusivi (pr smpio, danni da prodotti difttosi) sarà applicabil il rito ordinario, ma sarà al contrario da applicar il rito socitario all controvrsi su rapporti disciplinati dal TU dll lggi in matria bancaria crditizia (D.Lgs. n. 385/1993), o all azioni collttiv di rsponsabilità ni confronti dgli amministratori x art c.c. pr danni a trzi, ovvro x art pr danni ai crditori sociali; all azioni collttiv ni confronti dl rvisor contabil pr danni causati in occasion dll scuzion dll incarico confrito da una socità; prsino all azioni originat dal trasfrimnto di partcipazioni sociali x art. 1, c. 1 ltt. b) dl D.Lgs. n. 5/2003, s il rlativo contratto è stato stipulato nll form dll art c.c. La prcisazion non par di poco conto: la laconicità di alcun dll nuov prvisioni, il mancato coordinamnto con un bn individuato impianto normativo di rifrimnto, rnd ncssario da un lato diffrnziar smpr la ricostruzion sistmatica a sconda dlla matria sostanzial trattata, quindi, dl rito applicabil, dall altro lato vrificar scrupolosamnt l modalità con cui alcuni istituti (si pnsi all intrvnto di singoli consumatori o utnti, di cui al comma 2, o alla prima udinza pr l adozion dl provvdimnto di ammissibilità di cui al comma 3) potranno concrtamnt oprar, spci nl rito socitario. 6 Snza ssr in grado di scludr allo stato con crtzza ch alcuni di diritti risarcitori o rstitutori in favor di consumatori o dgli utnti dbbano, in considrazion dll concrt matri chiamat in causa, trovar attuazion scondo altri riti procssuali. numro 2/2008 Mrcato 23

4 La lgittimazion attiva nlla azion collttiva introdotta dall art. 140 bis dl Codic dl Consumo I disgni di lgg prsntati all inizio dlla lgislatura si diffrnziavano, com visto, in du gruppi nttamnt distinti, a sconda ch privilgiassro una lgittimazion diffusa in capo a chiunqu, portator di un intrss qual consumator o utnt, ritnss di potr rapprsntar anch intrssi omogni (in uno schma a fort ispirazion nord-amricana), oppur accordassro la lgittimazion all sol associazioni di consumatori dgli utnti rapprsntativ a livllo nazional, prsnti nll art. 139 CdC (cioè qull insrit nll lnco di cui all art. 137 dllo stsso Codic). La soluzion final adottata par rapprsntar un saggio adattamnto dgli intrssi in gioco: da un lato, il lgislator non ha stso indiscriminatamnt la lgittimazion, con tutti i problmi ch n sarbbro potuti drivar in trmini di riconoscimnto dlla rapprsntanza dlla class, ciò probabilmnt anch in ragion dl luogo normativo dll intrvnto, ch mal avrbb tollrato, dopo la prvision nll art. 140 CdC dlla lgittimazion nll azioni inibitori all sol associazioni di consumatori dgli utnti riconosciut, uno strappo così brusco; dall altro lato, prò, ha mostrato di tnr in considrazion l critich ch da più parti rano stat moss a qulla ch ra apparsa un ccssiva sindacalizzazion dl rapporto, 7 riconoscndo la lgittimazion ad agir anch ad associazioni comitati ch siano adguatamnt rapprsntativi dgli intrssi collttivi fatti valr. Si tratta di uno dgli asptti più rilvanti dlla novlla: pur priv di rapprsntatività nazional (art. 137 CdC), l associazioni i comitati, in quanto adguatamnt rapprsntativi dgli intrssi collttivi, possono costituir l anllo di raccordo tra la rapprsntanza spontana la rapprsntanza istituzionalizzata, garantndo al tmpo stsso duttilità gnuinità dll form di aggrgazion rigor nlla slzion dgli intrssi attravrso il vaglio di ammissibilità rimsso al giudic. Rsta da chidrsi, ora, s possa ritnrsi ancora tollrabil ( costituzionalmnt lgittima) un sclusion di associazioni non riconosciut comitati dall azioni inibitori dall azioni di urgnza richiamat dallo stsso art. 140, co. 8, CdC. Gli intrssi tutlati I soggtti lgittimati agiscono pr la tutla dgli intrssi collttivi di consumatori dgli utnti. L splicitazion di qusta finalità dll azion è prvista in trmini idntici anch dall art. 140 CdC pr l azioni inibitori. In raltà, a prscindr dall idntità formal dll sprssioni, nll azioni inibitori l nunciazion dllo scopo dll agir dll associazioni di consumatori dgli utn Sclta frutto di sindacalizzazion, con rifrimnto alla rapprsntanza dll associazioni di consumatori, parlava A. M. Musy, numro 2/2008 Mrcato

5 ti smbra ssr sostanzialmnt plonastico, dal momnto ch la valutazion sulla natura dgli intrssi tutlati dall associazioni è stata compiuta x ant dal Ministro dll Attività Produttiv (ora Ministro dllo Sviluppo Economico) al momnto dll insrimnto nll apposito lnco. Divrsa, invc, risulta la finalizzazion dlla tutla dgli intrssi collttivi di consumatori dgli utnti dll azioni risarcitori /o rstitutori di cui all art. 140 bis CdC: qust, infatti, com mglio si vdrà oltr, sono sottopost a un vaglio di ammissibilità in funzion dlla vrifica, tra l altro, proprio dll sistnza di un intrss collttivo suscttibil di adguata tutla. Potrbb, dunqu, accadr ch un azion proposta da un associazion, rapprsntativa o mno, o da un comitato, pur finalizzata a consguir il risarcimnto o la rstituzion di somm in favor di singoli consumatori o utnti in prsnza di una pluralità di lsioni di diritti omogni, vnga ritnuta inammissibil in assnza di un intrss collttivo (ch non coincid vidntmnt con una pluralità di intrssi individuali) suscttibil di adguata tutla. Intsa in tal snso, dunqu, l indicazion dllo scopo dll azion collttiva non è mramnt sornativa, ma costituisc un rquisito dll ammissibilità stssa dll azion. L adsion l intrvnto: problmi Il mccanismo attravrso il qual l azion collttiva può, in concrto, risultar idona a produrr l accrtamnto dl diritto al risarcimnto dl danno alla rstituzion dll somm spttanti ai singoli consumatori o utnti è individuato, nl comma 2 dll art. 140 bis, nll adsion o nll intrvnto. Escluso un mccanismo c.d. di opt out, ch sarbb stato cornt risptto a un azion di class in snso strtto, ma non con l azion collttiva in concrto adottata, il lgislator ha prfrito il sistma opposto, c.d. di opt in, in virtù dl qual coloro ch intndono avvalrsi dll azion collttiva possono comunicar pr iscritto al proponnt la propria adsion, sino all udinza di prcisazion dll conclusioni in appllo. È, poi, smpr ammsso l intrvnto di singoli consumatori o utnti pr proporr domand con il mdsimo oggtto. Innanzitutto, va chiarito ch al momnto dlla proposizion dlla domanda da part dll associazion o dl comitato potrbbro anch non ssrvi ancora adsioni individuali: qust, com visto, possono sopraggiungr nl corso dl giudizio, addirittura ntro il scondo grado dl procsso. Mntr con l adsion, poi, il singolo consumator o utnt sposa l azion instaurata dall nt collttivo, con l intrvnto introduc la propria prsonal azion risarcitoria accanto al procsso collttivo; ciò vuol dir, tra l altro, ch a diffrnza dll intrvntor, l adrnt non avrà un proprio difnsor: sarà il difnsor dll associazion o dl comitato a dovr documntar, sino all udinza di prcisazion dll conclusioni in grado di appllo, l vari adsioni scritt ricvut ( sono in- numro 2/2008 Mrcato 25

6 tuibili i possibili incidnti ch potranno drivar a sguito di vntuali contstazioni sulla ffttività dll adsioni sull su modalità). C è da chidrsi, prò, s qui trmini apparntmnt molto ampi pr l adsion (sino all conclusioni in appllo) pr l intrvnto ( smpr ) siano ffttivamnt tali, s com si concilino con i vari riti applicabili. Cominciando dal caso dll intrvnto, l uso dll avvrbio smpr non dv trarr in inganno, dal momnto ch nl rito socitario l intrvnto è ammsso ai snsi dll art. 14 D.Lgs. 5/2003 ntro il trmin pr la notificazion dlla comparsa di risposta da part dl convnuto; nl rito ordinario, invc, occorr far i conti con la non agvol conciliazion tra l rgol apparntmnt antittich post dai du commi dll art. 268 c.p.c. ch, nl consntir in lina di principio l intrvnto sino all udinza di conclusioni, prcludono al tmpo stsso all intrvntor il compimnto di atti ch non siano più consntiti ad alcuna altra part: conciliazion tntata dalla Suprma Cort attravrso la distinzion tra l attività assrtiv dl volontario intrvnint (smpr ammss sino all conclusioni) l attività istruttori (soggtt, invc, a prclusioni), 8 ch pur portando a ritnr ammissibili, in rito, intrvnti altrimnti tardivi, conduc a rigttarli nl mrito in considrazion dll impossibilità di prova all sito dl maturar dll prclusioni. 9 Rstrbb, comunqu, smpr salva la facoltà di un intrvnto adsivo dipndnt ai snsi dll art. 105, comma 2, c.p.c., pr l accrtamnto dlla rsponsabilità dll imprsa da utilizzar in un succssivo giudizio individual, bnché ciò finisca pr contrastar insorabilmnt con l finalità di concntrazion volut dalla riforma. Ancor più problmatica appar la qustion dll adsion. La prvision di un adsion sino al trmin dl giudizio di appllo par basata sull ida ch il giudizio promosso dall associazion o dal comitato sia volto smpr solo al mro accrtamnto dl fatto lsivo compiuto dall imprsa, dal qual, poi, pr i vari dannggiati drivino automaticamnt fftti favorvoli in funzion dll posizioni individuali. In raltà, non è dtto ch sia smpr così: l lsioni di diritti isomorfi di vari adrnti possono prsntarsi idntich, ma possono anch ssr connotat da asptti prsonali d sclusivi, ch si riflttono non solo sull ntità dl risarcimnto (qustion, qusta, ch sula dal giudizio collttivo ch riguarda la fas dlla liquidazion), ma anch sull sistnza dl nsso causal tra condotta d vnti, sulla stssa rsponsabilità dl convnuto sull illicità dlla condotta con rifrimnto ai singoli dannggiati (qustioni, qust, crtamnt ricomprs nl giudizio collttivo) Cfr. in tal snso Cassazion Civil, sz. III, 14 fbbraio 2006, n La soluzion, proprio in quanto idona a produrr risultati in concrto iniqui, è parsa talora inappagant alla giurisprudnza di mrito (cfr. Tribunal Napoli, , Strachan Rodinò contro Mtropolitana di Napoli S.p.A.), favorvol, a front di intrvnti tardivi, a una dcision solo in rito nl snso dll inammissibilità ch lasci salva la riproponibilità dlla domanda. numro 2/2008 Mrcato

7 Dunqu, pur volndo considrar il giudizio limitato, in lina di massima, all an dll prts di singoli consumatori o utnti (su qusto punto, cfr. sub 8), il thma dcidndum il thma probandum potranno ni casi spcifici ampliarsi, pr consntir, pr smpio, in ambito contrattual, all imprsa convnuta di dimostrar ch non vi è stato inadmpimnto ni riguardi di qusto o qul contrant (pr smpio, in matria di intrmdiazion finanziaria, attravrso la dimostrazion dll modalità concrt di collocamnto di titoli ai singoli consumatori, dll informazioni fornit ni singoli casi dall intrmdiario), o pr prmttrl di allgar ritualmnt ( provar) vntuali cczioni di carattr prsonal rlativ al singolo dannggiato; o ancora, in ambito xtracontrattual, pr rndr possibil al convnuto di contstar (, dunqu, fornir la prova contraria ni trmini di prclusion prvisti scondo il rito adottato) la sussistnza di danni lamntati da qusto o da qul dannggiato o dl nsso di causalità tra gli stssi la condotta illcita. Una possibil soluzion è stata tracciata (Di Marzio, 2007), sia pur con rifrimnto ai progtti antriori alla novlla, attravrso la distinzion tra l consgunz gnralmnt dtrminat dalla lsion (c.d. gnral damags) l consgunz spcificamnt lgat al caso pculiar (c.d. spcific damags). Sgundo una ripartizion adoprata dalla giurisprudnza a vari fini (si pnsi al danno moral soggttivo da irragionvol durata dl procsso, ma anch ai danni alla rputazion da protsto illgittimo), si è suggrito di distingur anch pr i danni subiti dai singoli dannggiati nll azioni collttiv tra qulli in r ipsa (o mglio, qulli la cui prova è in r ipsa) qulli ch ncssitino di una prova spcifica caso pr caso. Potrbb, dunqu, capitar ch l adsion possa avvnir sino al trmin dl procsso ( dl procsso d appllo) solo laddov si tratti di danni dl primo tipo; ma ch ov si allghino danni spcifici (ch non potranno formar oggtto dll attività istruttoria da spltarsi nl giudizio collttivo, ma ch implichranno una valutazion pculiar nlla fas liquidatoria, comunqu ssa avvnga), l adsion alla domanda dl proponnt dbba avvnir in tmpo util pr consntir il pino consapvol dispigarsi dll attività assrtiva istruttoria dlla contropart in conformità con i rgimi prclusivi propri di vari riti applicabili. L udinza pr l ammission la pubblicità di contnuti dll azion Ai snsi dl trzo comma dll art. 140 bis, alla prima udinza il Tribunal, ch ai snsi dl primo comma è qullo dl luogo in cui ha sd l imprsa, sntit l parti assunt quando occorr sommari informazioni, dcid sull ammissibilità dlla domanda, con ordinanza rclamabil davanti alla Cort d Appllo ch pronuncia in Camra di Consiglio. numro 2/2008 Mrcato 27

8 28 C è da chidrsi qual sia l organo chiamato a rndr la pronuncia sull ammissibilità qual il momnto di tal pronuncia. I primi commntatori, anch basandosi sul fatto ch è stata apportata una modifica pur all art. 50 bis c.p.c., pr insrir, tra l altr ipotsi in cui il Tribunal giudica in composizion collgial, qulla dl n. 7 bis, rlativa proprio all caus di cui all art. 140 bis CdC, hanno ritnuto ch l ordinanza sull ammissibilità dbba ssr rsa collgialmnt (Mnchini, 2008). In raltà, anch in qusto caso la risposta smbrrbb lgata al rito in concrto applicabil. Nll caus ch sguono il rito ordinario, la prima udinza non può ch ssr qulla di cui all art. 183 c.p.c., da tnr dunqu davanti all istruttor, ch sarà chiamato a pronunciar l ordinanza sull ammissibilità dll azion; dl rsto, l art. 50 bis attin al momnto dlla dcision dlla causa, non anch al corso istruttorio dlla stssa, durant il qual non v è dubbio ch qualsiasi ordinanza dbba ssr mssa dal giudic istruttor (Amadi, 2008). Né la comptnza collgial par sia ncssariamnt dsumibil dall impugnabilità in Cort d Appllo dlla dcision sull ammissibilità: crto, più linar sarbb stato ipotizzar un rclamo al Collgio (, dunqu, allo stsso Tribunal in composizion collgial, com avvin in matria cautlar), ma da ciò non par possa farsn discndr la comptnza dll organo chiamato a provvdr in prima istanza sull ammissibilità. Più complssa appar la soluzion nl caso in cui l azion collttiva dbba sguir il rito socitario. E, infatti, una possibil ricostruzion porta a individuar la prima udinza in qulla di discussion dlla causa x art. 16, ch rapprsnta in fftti, in qul rito, il primo momnto di contatto ffttivo tra l parti il giudic; in tal caso, l udinza sull ammissibilità sarbb prcduta dal dcrto di fissazion dll udinza da part dl rlator, ch bn potrbb contnr anch indicazioni in mrito all ammissibilità dll azion (prché, vidntmnt, ov il rlator dovss ritnr inammissibil la domanda ai snsi dl trzo comma, il dcrto di fissazion dll udinza non ammttrà nanch l prov richist). In qusto caso, ovviamnt, la dcision sull ammissibilità spttrbb al Collgio. Tal soluzion, apparntmnt confortata dalla prvision dlla contstual mission di provvdimnti pr la proscuzion dl giudizio ch, nl rito socitario, solo in qulla fas sono in concrto adottabili, si scontra, tuttavia, con l signza ch la dcision sull ammissibilità prcda la dfinitiva individuazion dl thma probandum, ch vrrà dtrminandosi solo dopo ch, prvia l idona pubblicità di cui all ultima part dl comma 3, ci siano stat l vari adsioni o intrvnti. Pr qusto si è suggrito (Mnchini, 2008) ch, nll caus trattat scondo il rito socitario, la part attric sia gravata dall onr, una volta notificata la citazion, di far istanza pr la fissazion di apposita udinza ddicata allo svolgimnto dl giudizio di ammissibilità: il ch, praltro, non risolv tutti i problmi, posto ch il mccanismo dlla ipotizzata istanza, dlla fissazion dll udinza, dlla sua tnuta dll vntuali intrfrnz con il corso dll vari rispost, rplich controrplich prvist dagli artt. 5 sgg. numro 2/2008 Mrcato

9 D.Lgs. 5/2003 risulta privo di qualsiasi rgolamntazion, in un rito, praltro, tutto improntato a subdoli trabocchtti procssuali. L udinza, poi, si chiudrà con l adozion di provvdimnti pr la proscuzion dl giudizio, ch consistranno, nl rito ordinario, in qulli di cui all art. 183 (, dunqu, prsumibilmnt nlla fissazion di trmini istruttori), nl rito socitario nll ordinanza collgial sull prov ov si ritnga ch il provvdimnto sia adottato all udinza x art. 16, o in un rinvio all succssiv istanz dll parti ov si ritnga ch sia, invc, adottato in un udinza ad hoc. In ogni caso, ov il giudic ritnga ammissibil l azion collttiva, dovrà disporr ch vnga data idona pubblicità di contnuti dll azion proposta. Si tratta di un potr da manggiar con particolar cautla, dttando in modo quanto più analitico possibil, ma al tmpo stsso rigorosamnt tcnico, il contnuto dlla pubblicità, pr vitar ch la stssa si risolva in una sorta di anticipata condanna dll imprsa, pr di più con amplificati contnuti di discrdito commrcial. Non è, poi, prvista alcuna sanzion pr il caso in cui il proponnt (ch, com dtto, potrbb avr introdotto l azion pur in assnza di adsioni prvntiv) non ottmpri all prscrizioni dl giudic sulla pubblicità da dar all azion proposta. Ma par ncssario nfatizzar - proprio in vista dl consguimnto dl maggior numro di adsioni quanto prima possibil, pr vitar i problmi vidnziati sopra sub 6. - la vincolatività dll prscrizioni impost. A tal fin, il giudic potrbb subordinar, in una sorta di vra propria condizion risolutiva, l ammissibilità dlla domanda alla avvnuta dimostrazion dll ffttuazion dlla pubblicità più idona, ritnndola qual strumnto di garanzia pr il consguimnto dll adguata tutla dll intrss collttivo. In qusto caso, all udinza succssiva, ov non vniss fornita prova dll spltamnto dlla pubblicità, il giudic dovrbb corntmnt rvocar la prcdnt ordinanza dichiarar inammissibil l azion. C è solo da aggiungr ch la pubblicità, affinché possa ssr ffttiva raggiungr, dunqu, lo scopo di favorir l adsioni, dovrà potrsi svolgr in un lasso di tmpo adguato. Ciò vuol dir ch i provvdimnti pr la proscuzion dl giudizio potrbbro dcorrr non già dall udinza dall ordinanza sull ammissibilità, bnsì dal momnto ultimo ntro il qual ffttuar la pubblicità. La sntnza la liquidazion Piuttosto complsso risulta il mccanismo rlativo alla pronuncia dlla sntnza alla liquidazion dll somm in favor di dannggiati. In caso di accoglimnto dlla domanda, infatti, il Tribunal dovrà dtrminar i critri in bas ai quali liquidar la somma da corrispondr o da rstituir ai singoli consumatori o utnti ch abbiano adrito all azion collttiva o ch abbiano spigato intrvnto in giudizio; s possibil allo stato dgli atti, il giudic dovrà anch numro 2/2008 Mrcato 29

10 dtrminar la somma minima da corrispondr a ogni consumator o utnt. Vin poi introdotta un articolata procdura finalizzata, ov possibil, a una dfinizion in via amichvol dll controvrsi individuali pr la liquidazion dl danno la rstituzion dll somm, ch passa attravrso una proposta dll imprsa l vntuali accttazioni, oppur attravrso una vra propria procdura di conciliazion. Nulla impdisc, ovviamnt, ch i singoli intrssati, rifiutat l vntuali propost, promuovano autonomi giudizi individuali finalizzati alla dtrminazion dll somm da ricvr a titolo di risarcimnto dl danno o di riptizion dll indbito. 10 La prvision di una dtrminazion, ov possibil allo stato dgli atti, dlla somma minima da corrispondr a ciascun consumator o utnt, lascia intndr ch, normalmnt, il giudic non dovrà istruir la causa sul quantum dll singol prts dgli intrvntori o dgli adrnti, ma solo sull an di ciascuna di ss; dovrà, dunqu, limitarsi ad affrmar o ngar il diritto al risarcimnto di gnral damags, mntr la liquidazion dgli spcific damags potrà avvnir, vntualmnt, solo nlla fas conciliativa o in qulla giudizial individual succssiva. La struttura bifasica dl giudizio la connssa prvision dll vari possibili modalità di liquidazion rapprsntano il tntativo di ridurr il contnzioso a vall, concntrando pr quanto possibil nll azion collttiva, prima, nll procdur liquidatori, poi, quanto avrbb altrimnti richisto tmpi lunghissimi di dfinizion di una pluralità di caus individuali. Rsta solo il dubbio ch il mccanismo ipotizzato possa risultar, in concrto, macchinoso, a front di qull più snll procdur concorsuali di liquidazion affidat a una sorta di curator giudizial suggrit già da tmpo dalla dottrina (Consolo, 1993; Costantino, 2004). Il giudicato Ai snsi dl comma 5 dll art. 140 bis, la sntnza ch dfinisc il giudizio promosso ai snsi dl comma 1 fa stato anch ni confronti di consumatori utnti ch hanno adrito all azion collttiva. Il giudicato, dunqu, riguarda non soltanto l intrss srial fatto valr dall associazion di consumatori o utnti, ma anch l prts individuali di singoli ddott in causa. Ovviamnt, com lo stsso comma 5 aggiung, è fatta salva l azion individual di consumatori o utnti ch non adriscono all azion collttiva o non intrvngono nl giudizio promosso ai snsi dl comma 1. Si tratta di un sprssion Il Disgno di Lgg govrnativo Brsani n. 1495/06 prvdva sprssamnt un sistma bifasico, in cui dopo la sntnza sull an, dfinita di condanna ma sulla cui natura di mro accrtamnto la dottrina avva palsato pochi dubbi, si passava alla fas liquidatoria stragiudizial o al giudizio sul quantum, con l sprsso riconoscimnto al singolo consumator o utnt dlla facoltà di agir giudizialmnt in contraddittorio al fin di chidr l accrtamnto, in capo a s stsso, di rquisiti individuati dalla sntnza la dtrminazion prcisa dll ammontar dl risarcimnto di danni riconosciuto ai snsi dlla mdsima sntnza. numro 2/2008 Mrcato

11 probabilmnt suprflua, ch prò val a rndr pals ch in caso di rigtto dlla domanda, mntr il soggtto collttivo, i singoli adrnti o gli vntuali intrvntori non potranno riproporr la stssa domanda, 11 altri consumatori o utnti bn potranno agir in sparati procssi individuali, snza rischi di vdrsi opporr il giudicato formatosi nlla prcdnt sd. Più dlicati appaiono, prò, i problmi rlativi all stnsion ultra parts dl giudicato favorvol al gruppo. In dottrina, par abbastanza diffusa l ida ch l stnsion dl giudicato favorvol possa avvnir in virtù dlla prvision dll art c.c.: un dannggiato, cioè, potrbb invocar ni confronti dl dannggiant la sntnza ch abbia condannato qust ultimo al risarcimnto di danni in favor di altri dannggiati, rstandon ovviamnt vincolato non soltanto rlativamnt all affrmazion di rsponsabilità, ma anch all vntual dtrminazion di critri di liquidazion dll somm. Molto complsso è poi il rapporto tra più azioni collttiv propost da divrs associazioni o comitati. Si potrbb ipotizzar ch, una volta consumata la possibilità di azion collttiva da part di un associazion, non n siano proponibili altr, frma rstando la possibilità pr i singoli di valrsi dl giudicato favorvol vntualmnt formatosi. Tal soluzion (ch par ispirata al modllo nord-amricano di class action, improntato sul mccanismo dll opt out piuttosto ch sul nostro sistma di opt in) non par, prò, compatibil col dato normativo. Basti considrar ch nl tsto dfinivo è stato sopprsso l mndamnto Bordon-Mnzion approvato nl passaggio al Snato dlla Lgg Finanziaria, scondo cui la dfinizion dl giudizio rnd improcdibil ogni altra azion ai snsi dl prsnt articolo ni confronti di mdsimi soggtti pr l mdsim fattispci. Nll attual tsto, dunqu, ov l azion collttiva foss rspinta, nulla n impdirbb la riproposizion a opra di altro nt collttivo (salvo, ovviamnt, il pso dll ragioni post a fondamnto dl prcdnt rigtto); non parrbb, invc, ch in caso di sito favorvol un altro nt collttivo possa giovarsi dl giudicato: posto ch l azion collttiva, pur finalizzata alla tutla dgli intrssi collttivi, in concrto è rivolta all accrtamnto dl diritto al risarcimnto dl danno alla rstituzion dll somm spttanti ai singoli consumatori utnti ch qusti ultimi possono dirttamnt giovarsi dll stnsion dl giudicato favorvol, la sconda associazion non avrbb alcun intrss proprio (giuridicamnt intso) a far stndr a sé gli fftti dl giudicato favorvol alla prima associazion. Qualora, invc, vnissro instaurat contmporanamnt du azioni collttiv, qust - ch in lina di principio dovrbbro trovarsi davanti al mdsimo giudic trritorialmnt comptnt individuato ai snsi dl comma 1 - dovrbbro ssr riunit, snza ch il giudic possa dar prvalnza all una azion sull altra. 11 In snso contrario Amadi (2008) scondo cui: «L associazion non porta in giudizio alcunché di proprio, è libra di agir di nuovo anch in caso di rigtto dlla sua domanda; la stssa associazion, ch ha prso (o ch ha vinto), può instaurar un nuovo procsso, pr gli stssi fatti ma pr la tutla di diritti di coloro ch, nl primo, non hanno formulato adsion». numro 2/2008 Mrcato 31

12 Conclusioni Già ngli anni 70, la dottrina più accorta vidnziava ch «all spansion dll ara dgli intrssi collttivi - catgoria crsciuta paralllamnt al diffondrsi dlla snsibilità pr la tutla dll ambint, dlla salut, dl pasaggio, pr i problmi dl consumo dll informazion, pr la qualità dlla vita - dv corrispondr un arricchimnto dgli strumnti giuridici d intrvnto» (Rodotà, 1977). Con la Lgg Finanziaria 2008, gli strumnti procssuali d intrvnto si sono sicuramnt arricchiti di modalità sinora indit. Crto, la tcnica normativa lascia - com troppo spsso ormai accad - a dsidrar. Ma s è vro ch «l norm procssuali possono ducar possono disducar», 12 c è da sprar ch il nuovo procsso collttivo possa ducar gli opratori all utilizzo accorto dll nuov tcnich di tutla, da adoprar con cautla snza ccssivi clamori, con la prudnza drivant dll numros difficoltà applicativ ma, al tmpo stsso, con la consapvolzza di potr offrir nuova ffttività a diritti altrimnti troppo spsso ngati. Rifrimnti bibliografici Chiarloni, S., Pr la chiarzza di id in tma di tutl collttiv di consumatori alla luc dlla lgislazion vignt di progtti all sam dl Parlamnto, in Cataldi, G., Il ruolo dl Giudic l Tcnich di Tutla, in L azioni collttiv in Italia, Profili torici asptti applicativi, atti dl convgno tnutosi a Roma, 16 fbbraio 2007, Camra di Dputati. Musy, A. M., La protzion di Consumatori in Italia (Rilivi comparatistici sul nostro modllo di tutla), in Qustion Giustizia, 2001, p. 236 sgg. Di Marzio, M., La valutazion la Prova di Danni, in L azioni Collttiv in Italia, cit. Mnchini, S., La Nuova Azion Collttiva Risarcitoria Rstitutoria, in Amadi, D., L Azion di Class Italiana pr la Tutla di Diritti Individuali Omogni, in Consolo, C., Class Actions fuori dagli USA?, in Rivista di Diritto Civil, 1993, p. 609 sgg. Costantino, G., Not sull tcnich di tutla collttiva (a proposito di disgni di lgg sulla tutla dl risparmio di risparmiatori), in Riv. Dir. Proc., 2004, p Rodotà, S., Prsntazion dl volum collttano Il Controllo social dll attività privat, Bologna, La massima è di Pino Borrè. numro 2/2008 Mrcato

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