Omissioni Contributive, automaticità delle prestazioni, esecuzione in forma specifica e risarcimento nella procedura concorsuale.

Transcript

1 Omissioni Contributive, automaticità delle prestazioni, esecuzione in forma specifica e risarcimento nella procedura concorsuale. 1. Gli strumenti di tutela del lavoratore contro l'inadempimento contributivo La pacifica titolarità in capo al lavoratore dipendente di un vero e proprio diritto soggettivo al versamento dei contributi consente agevolmente di riconoscere allo stesso, secondo i principi generali in tema di illecito contrattuale, la possibilità di esercizio della azione generale di adempimento ex art c.c. (sl. 2) - volta ad ottenere la condanna del datore di lavoro alla regolarizzazione della posizione contributiva, vale a dire al versamento dei contributi omessi - ovvero, in alternativa, la possibilità di avvalersi degli ordinari strumenti risarcitori ex art c.c., (sl )eventualmente in forma specifica attraverso l'esperimento della speciale azione di cui all'art. 13 legge 1338/1962: un consolidato orientamento giurisprudenziale, poi, pur affermando che il diritto al risarcimento del danno, fondandosi sul duplice presupposto dell'inadempimento contributivo e della perdita della prestazione, sorge solo nel momento in cui il lavoratore avrebbe maturato il diritto alla pensione, ammette la possibilità di proporre sin dal verificarsi dell'omissione contributiva una domanda di condanna generica al risarcimento del danno, da quantificarsi successivamente all'atto dell'effettiva perdita della prestazione (cfr. ex plurimis Cass /1998; Cass /1997; Cass. 5825/1995). Va immediatamente rilevato, seppure incidentalmente, che l'utile esercizio dell'azione di adempimento, diretta propriamente all'esecuzione coattiva della prestazione originariamente dovuta e rimasta inadempiuta, trova un proprio essenziale limite nell'intervenuta prescrizione dei contributi atteso che, per espressa previsione normativa (art. 55 RDL 1827/1935 ed ora art. 3 comma 9, legge 335/1995), le predette contribuzioni, una volta prescritte, "non possono essere più versate" e diventano, di conseguenza, irricevibili da parte dell'ente previdenziale (cfr. Cass. 8888/2003; Cass. 330/2002; Cass. 9525/2002; Cass /2001). Peraltro la giurisprudenza riconosce al lavoratore azione giudiziaria per la condanna del datore di lavoro al pagamento dei contributi assicurativi non versati quale espressione del diritto del lavoratore dipendente alla tutela della propria "posizione assicurativa" intesa come istituto autonomo rispetto al diritto alle prestazioni previdenziali nei limiti in cui i contributi non si siano prescritti (Cass , n. 575; Cass , n. 483; Cass , n. 924; Cass n. 4227; Cass , n. 2452; Cass , n. 1097). Il principio generale di tutela del lavoratore è codicisticamente supportato dall'art primo comma, cod. civ., (sl. 5)secondo cui le prestazioni previdenziali "sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l'imprenditore non ha versato regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza, salvo diverse disposizioni delle norme speciali". L'ordinamento prevede alcuni strumenti a tutela della posizione assicurativa del lavoratore finalizzati a neutralizzare gli effetti negativi derivanti dal mancato versamento di contribuzione da parte del datore di lavoro o del soggetto obbligato a fronte di regolare svolgimento di attività lavorativa. 1

2 In prima battuta, il principio di automatismo delle prestazioni previdenziali (art. 2116, comma 1 1, c.c.; artt e 40 3 legge n. 153/69 sl ) consente al lavoratore l'accesso alle prestazioni previdenziali anche in mancanza di regolare versamento di contribuzione da parte del datore di lavoro. Tale previsione, che di fatto trasferisce sull'ente previdenziale il rischio dell'inadempimento contributivo, opera in maniera tendenzialmente piena, anche se risulta oggettivamente incapace di contrastare gli effetti della prescrizione della contribuzione previdenziale (art. 3 commi 9 e 10, della legge n. 335/1995). Finché i contributi omessi non siano prescritti, peraltro, il lavoratore non ha alcuno strumento specifico per evitare che gli stessi cadano in prescrizione oltre al già citato art c.c., che prevede azione di adempimento. Potrà però sollecitare l'ente, mettendolo in mora, affinché si adoperi per il recupero della contribuzione non versata, oppure potrà accertare in sede giudiziaria la propria posizione assicurativa. E' infatti l'ente l'unico soggetto legittimato ad attivarsi per il recupero della contribuzione. E ovvio però che deve essere a conoscenza del fatto omissivo, nel mentre l esperienza attesta che il lavoratore normalmente viene a conoscenza del mancato versamento dei contributi per un certo periodo solo al momento della richiesta di pensione o giù di lì. L Inps peraltro sarà responsabile ai fini risarcitori se non adempie tempestivamente. Abbiamo detto che nelle ipotesi in cui non sia possibile la diretta applicazione del principio di automatismo delle prestazioni, il lavoratore potrà esperire azione di risarcimento dei danni nei confronti del datore di lavoro per omessa e/o irregolare contribuzione. In tal caso il pregiudizio patrimoniale che si produce a carico del lavoratore (cfr. Cass. 7 dicembre 2005, n ) consiste da una parte nella perdita, totale o parziale, della prestazione previdenziale pensionistica (al momento in cui il lavoratore raggiunge l'età pensionabile), e dall'altra nella necessità di costituire la provvista necessaria ad ottenere un beneficio economico corrispondente alla pensione attraverso una provvidenza sostitutiva (art. 13, legge n. 1338/1962). I limiti di tale meccanismo risarcitorio derivano (oltre che dalle oggettive difficoltà probatorie) dalla previsione di un termine prescrizionale decennale, peraltro con incerta individuazione della decorrenza, e dalla richiesta del necessario presupposto costituito da un espresso diniego della prestazione pensionistica richiesta. La dottrina peraltro, dopo le sentenze gemelle di SS.UU. del 2008 sul danno extrapatrimoniale, si interroga sulla possibilità di risarcimento del danno extrapatrimoniale che sarebbe tutelato dall art. 38 II co. Cost. 1 (2116 c.c) Le prestazioni indicate nell'art (previdenza ed assistenza obbligatorie, ndr)sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l'imprenditore non ha versato regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza, salvo diverse disposizioni delle leggi speciali 2 Articolo 39 [Accredito dei contributi nei casi di fallimento o di crisi della azienda]nei casi di fallimento o di crisi dell'azienda, determinata da eccezionali calamità naturali, da dichiararsi di volta in volta con decreto del Ministro per il lavoro e la previdenza sociale, allorchè si verifichino omissioni contributive nell'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, è consentito l'accredito dei relativi contributi non prescritti, in favore dei lavoratori interessati, mediante prelievo delle somme corrispondenti ai contributi base e di adeguamento dalle riserve delle rispettive gestioni. 3 Articolo 40 [Modifica dell' art. 27, R.D.L. 14 aprile 1939, n. 636] All'art. 27 del R.D.L. 14 aprile 1939, n. 636, sono aggiunti i seguenti commi:"il requisito di contribuzione stabilito per il diritto alle prestazioni di vecchiaia, invalidità e superstiti, si intende verificato anche quando i contributi non siano effettivamente versati, ma risultino dovuti nei limiti della prescrizione decennale. Il rapporto di lavoro deve risultare da documenti o prove certe.i periodi non coperti da contribuzione di cui al comma precedente sono considerati utili anche ai fini della determinazione delle pensioni". ( 2

3 Quale ulteriore rimedio l'art. 13 della legge n. 1338/ (sl. 6) prevede invece un meccanismo del tutto peculiare, articolato attraverso una serie di passaggi e adempimenti descritti compiutamente dalla norma: - il datore di lavoro che non possa più versare la contribuzione prescritta (il divieto è espresso per legge: art. 55, Rdl n. 1827/1935) può chiedere all'inps la costituzione di una rendita vitalizia reversibile pari alla pensione o alla quota di pensione adeguata dell'assicurazione generale obbligatoria che spetterebbe al lavoratore dipendente in relazione ai contributi omessi (comma 1); - (sl. 7) viene così calcolata una corrispondente riserva matematica da devolvere all'assicurazione obbligatoria con conseguente attribuzione di una corrispondente quota di contribuzione (comma 2); - la rendita integra con effetto immediato la pensione eventualmente in essere (comma 3); 4 Articolo 13 [Omesso versamento dei contributi da parte del datore di lavoro] Ferme restando le disposizioni penali, il datore di lavoro che abbia omesso di versare contributi per l'assicurazione obbligatoria invalidità, vecchiaia e superstiti e che non possa più versarli per sopravvenuta prescrizione ai sensi dell'articolo 55 del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, può chiedere all'istituto nazionale della previdenza sociale di costituire, nei casi previsti dal successivo quarto comma, una rendita vitalizia riversibile pari alla pensione o quota di pensione adeguata dell'assicurazione obbligatoria che spetterebbe al lavoratore dipendente in relazione ai contributi omessi. La corrispondente riserva matematica è devoluta, per le rispettive quote di pertinenza, all'assicurazione obbligatoria e al Fondo di adeguamento, dando luogo all'attribuzione a favore dell'interessato di contributi base corrispondenti, per valore e numero, a quelli considerati ai fini del calcolo della rendita. La rendita integra con effetto immediato la pensione già in essere; in caso contrario i contributi di cui al comma precedente sono valutati a tutti gli effetti ai fini dell'assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti. Il datore di lavoro è ammesso ad esercitare la facoltà concessagli dal presente articolo su esibizione all'istituto nazionale della previdenza sociale di documenti di data certa, dai quali possano evincersi la effettiva esistenza e la durata del rapporto di lavoro, nonché la misura della retribuzione corrisposta al lavoratore interessato. (1) Il lavoratore, quando non possa ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita a norma del presente articolo, può egli stesso sostituirsi al datore di lavoro, salvo il diritto al risarcimento del danno, a condizione che fornisca all'istituto nazionale della previdenza sociale le prove del rapporto di lavoro e della retribuzione indicate nel comma precedente. (1) Per la costituzione della rendita, il datore di lavoro, ovvero il lavoratore allorché si verifichi l'ipotesi prevista al quarto comma, deve versare all'istituto nazionale della previdenza sociale la riserva matematica calcolata in base alle tariffe che saranno all'uopo determinate e variate, quando occorra, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentito il Consiglio di amministrazione dell'istituto nazionale della previdenza sociale. (2) (1) E' costituzionalmente illegittimo il presente comma dell'art. 13 nella parte in cui, salva la necessità della prova scritta sulla esistenza del rapporto di lavoro da fornirsi dal lavoratore, non consente di provare altrimenti la durata del rapporto stesso e l'ammontare della retribuzione.(c. cost , n. 568). (2) Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 13 sollevata in riferimento agli artt.3 e 38 della Costituzione.(C.cost ). 3

4 - (sl. 8) il datore di lavoro può esercitare la facoltà concessa dalla norma su esibizione all'inps di documenti di data certa dai quali possano evincersi la effettiva esistenza e durata del rapporto di lavoro, nonché la misura della retribuzione corrisposta al lavoratore interessato (comma 4); - (sla. 9) il lavoratore, quando non possa ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita, può sostituirsi al datore di lavoro, salvo il diritto al risarcimento del danno, a condizione che fornisca all'inps le prove del rapporto di lavoro e della retribuzione (comma 5); - (sl. 10) l'obbligo di versare la riserva matematica necessaria per la costituzione della rendita vitalizia grava sul datore di lavoro (o sul lavoratore nel caso previsto dal precedente punto: comma 6). Pur essendo la norma rivolta, con il linguaggio dell'epoca in cui è stata scritta, ai datori di lavoro, la Corte Costituzionale (sent. n. 18/1995 e ord. n. 21/2001) ha di fatto esteso l'ambito di applicazione del rimedio a tutte le ipotesi di strutture imprenditoriali caratterizzate dalla presenza di familiari collaboratori e coadiuvanti. Con tali interventi non si è prodotta l'estensione automatica del procedimento in questione anche ai lavoratori autonomi (isolata sentenza della sezione Lavoro Trib. VR, riformata) si è tuttavia riconosciuta in via generale l'ammissibilità dell'accesso a tale rimedio a tutti quei lavoratori che non sono abilitati al versamento diretto dei contributi, ma sono sottoposti alle determinazioni di altri soggetti "...nell'ambito dei rapporti di lavoro in cui un soggetto è tenuto a determinati comportamenti per la tutela assicurativa dell'altro" (cfr. Cass. n. 642/2005) e quindi anche nel caso di titolari di aziende a struttura familiare (cfr. Cass. n. 5330/2002; Cass. n. 1075/2004; circolari Inps nn. 32/2002 e 36/2003 e, da ultimo, n. 65/2008) (2). Il meccanismo di tutela si traduce in un versamento all'inps, a carico o del lavoratore o del datore di lavoro, di una somma calcolata sulla base di coefficienti che tengano conto dell'importo della pensione (in caso di omissione contributiva totale) o della quota di pensione che sarebbe spettata in più al lavoratore (in caso di omissione parziale). L'importo da versare varia in relazione all'età del lavoratore, alla retribuzione, al sesso e alla lunghezza del periodo da regolarizzare e del periodo già coperto da contributi. Deve inoltre segnalarsi che, secondo una interpretazione giurisprudenziale piuttosto consolidata, anche il rimedio previsto dall'art. 13 cit. è soggetto al termine decennale di prescrizione, decorrente dalla prescrizione della contribuzione omessa (cfr. Cass. n. 3756/2003). Secondo una recente e ormai condivisa Sezioni Unite (3678/2009), e secondo un orientamento formatosi nel tempo, storicamente la giurisprudenza della Cassazione, accanto a puntuali interventi della Corte Costituzionale, ha individuato alcuni principi che testimoniano la centralità della posizione soggettiva del lavoratore nel meccanismo di tutela predisposto dall'art. 13 cit.: - è inammissibile la domanda proposta direttamente dal lavoratore ai sensi del comma 5, ove non sia data la prova di non aver potuto ottenere la rendita direttamente dal datore di lavoro (Cass. n. 2867/1980 (4), Cass. n /2004); - il congegno di regolarizzazione contributiva che si estende a tutti i lavoratori che non versano direttamente la contribuzione è riferito in via principale al datore di lavoro e solo in via surrogatoria al lavoratore (Cass. n. 642/2005; Corte Cost. n. 18/1995); - nell'interpretazione della norma occorre tener conto del contemperamento dell'interesse del lavoratore al riconoscimento del diritto alla rendita vitalizia e quello dell'inps di evitare la costituzione di posizioni assicurative fittizie: da qui la necessità della prova scritta almeno per quanto riguarda il profilo della sussistenza del rapporto di lavoro (Corte Cost. n. 568/1989). 4

5 Quindi la regola è che il lavoratore azioni la pretesa, avente ad oggetto la costituzione della rendita vitalizia, nei confronti del datore di lavoro. C'è però, per il lavoratore rimasto privo di copertura assicurativa, un favor ulteriore, espresso dalla prevista facoltà di diretta costituzione della rendita vitalizia, favor che è mediato dal previsto carattere sostitutorio di tale facoltà in ragione del contemperamento con l'esigenza di contrastare il rischio di posizioni lavorative fittizie. Il quinto comma consente al lavoratore di sostituirsi al datore di lavoro, ma occorre che il lavoratore non possa far valere nei confronti del datore di lavoro la pretesa alla costituzione della rendita vitalizia, perché la medesima non è concretamente ed utilmente esperibile nei confronti del datore di lavoro. Pertanto il lavoratore che, sostituendosi al datore di lavoro, intenda egli stesso provvedere al versamento della riserva matematica per la costituzione della rendita vitalizia e che agisca quindi direttamente nei confronti dell'inps, deve allegare e comprovare che non ha potuto far valere questa pretesa nei confronti del datore di lavoro. 2. Omissione contributiva e prescrizione Recita la legge n. 335/95 all'art. 3, comma 9 : "Le contribuzioni di previdenza e di assistenza obbligatoria si prescrivono e non possono essere versate con il decorso dei termini di seguito indicati: a) dieci anni per le contribuzioni di pertinenza del Fondo pensioni lavoratori dipendenti... A decorrere dal 1 gennaio 1996 tale termine è ridotto a cinque anni, salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti". Ai sensi della norma sopra riportata, i contributi dovuti prima dell' si prescrivono in 10 anni, ed anche quelli maturati successivamente, ove vi sia denuncia del lavoratore o dei suoi "superstiti" (recte: eredi). Tuttavia il comma 10 dello stesso articolo aggiunge: "I termini di prescrizione di cui al comma 9 si applicano anche alle contribuzioni relative ai periodi precedenti la data di entrata in vigore della presente legge (17 agosto 1995, nota del redattore: cfr. art. 17), fatta eccezione per i casi di atti interruttivi già compiuti o di procedure iniziate nel rispetto della normativa preesistente. Agli effetti del computo dei termini prescrizionali, non si tiene conto della sospensione prevista dall'art. 2, comma 19, del decreto legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983, n. 638 fatti salvi gli atti interruttivi e le procedure in corso". Pertanto i contributi per lavoro dipendente si prescrivono in 5 anni, sia se maturati successivamente alla data del , sia in relazione a quelli dovuti precedentemente al Tuttavia, se si tratta di contributi maturati prima di quest'ultimo discrimine temporale, la prescrizione è di 10 anni qualora siano stati compiuti atti interruttivi o sia iniziata la procedura per il loro recupero prima di tale data, che è quella di entrata in vigore della legge n. 335 del Ai fini del computo del termine di prescrizione non si deve tenere conto del periodo di sospensione imposto dalla legge n. 638 del 1983 sempre che non sia stato compiuto un atto interruttivo della prescrizione o non sia iniziata la procedura di recupero (sempre prima del ). Orbene, proprio in riferimento al dies a quo di decorrenza del termine prescrizionale del citato diritto alla rendita vitalizia, taluna Corte di legittimità (con la sent. Cass. n /99), argomentando in via preliminare sul diverso tema della differenza fra l'azione risarcitoria ex art c.c. nei confronti del datore di lavoro, di cui la riserva matematica costituisce solo un momento determinativo della misura del danno, e quella restitutoria nei confronti dell'inps dell'eventuale riserva matematica, già versata direttamente dal lavoratore ovvero recuperabile 5

6 dall'ente previdenziale in danno del datore di lavoro, ha avuto modo di individuare tale termine nel momento della maturazione della prescrizione del credito contributivo dell'istituto. Altra Giurisprudenza invece (Cass. SS.UU. 6568/79), alla quale io personalmente aderisco e comunque maggioritariamente accettata, ritiene che il dies a quo scatti dal momento che il mancato versamento determini il danno, vale a dire dal momento in cui con quei contributi omessi il lavoratore avrebbe teoricamente diritto al trattamento di quiescenza (doppio requisito) Se i contributi peraltro non sono prescritti ma semplicemente non versati esiste il diritto del lavoratore anche alla ricongiunzione. Recita Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 10 maggio 2002, n In caso di ricongiunzione in un'unica gestione di periodi assicurativi esistenti in gestioni diverse, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 29 del 1979, il trasferimento dei periodi pregressi deve comprendere anche la contribuzione omessa dal datore di lavoro e non ancora prescritta, il diritto del lavoratore alla integrità della posizione assicurativa trovando fondamento - come ritenuto dalla Corte costituzionale con sentenza n. 374 del nella operatività del principio di automatismo anche nella suddetta ipotesi di ricongiunzione; ne consegue che l'ente previdenziale, presso cui avviene l'unificazione dei periodi contributivi, è tenuto al versamento dell'ammontare della contribuzione mancante e da trasferire, ben potendo procedere al recupero dei relativi importi nei confronti del datore di lavoro inadempiente. Qui entriamo a piè pari quindi nell argomento della automaticità delle prestazioni non prescritte. 3. automaticità delle prestazioni (sl. 5) Nel rapporto fra lavoratore subordinato e datore di lavoro, da un lato, ed ente previdenziale, dall'altro abbiamo affermato che vige il principio generale dell'automatismo delle prestazioni previdenziali (ai sensi dell'art c.c., confermato, per l'assicurazione generale obbligatoria per invalidità, vecchiaia e superstiti, dall'art. 27 comma 2, r.d.l. 14 aprile 1939 n. 636, nel testo sostituito dall'art. 23 ter, d.l. 30 giugno 1972 n. 267, conv., con modificazioni dalla l. 11 agosto 1972 n. 485 e rafforzato dall'art. 3 decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 80, di attuazione di direttiva comunitaria in materia), in forza del quale le prestazioni previdenziali spettano al lavoratore anche quando i contributi dovuti non siano stati effettivamente versati (vedi, per tutte, Cass. n. 7602/2003, 18720/2004, anche in motivazione, ed, ivi, riferimenti giurisprudenziali ulteriori). Tale principio -nella interpretazione che ne è stata data dalla Corte costituzionale (sentenza n. 374 del 1997) - costituisce regola generale -nell'ambito di tutte le forme di previdenza ed assistenza obbligatorie per i lavoratori dipendenti- e, come tale, trova applicazione -nello stesso ambito- a prescindere da qualsiasi richiamo esplicito, essendo semmai necessaria una disposizione esplicita per derogare al principio stesso (in tal senso, vedi, per tutte, Cass. n. 7602/2003, 18720/2004, cit., 5767/2002, 460/2001; per una parziale deroga allo stesso principio, in materia di assicurazione malattia per i lavoratori agricoli, vedi, per tutte, Cass. n. 292/88, 1511/84, 7855/83, 5093/81). Automatismo, quindi, per subordinati e coadiutori e/o collaboratori: e gli altri? Il principio dell'automatismo delle prestazioni previdenziali non trova ahinoi applicazione nel rapporto fra lavoratore autonomo (come un libero professionista) ed ente previdenziale -nel difetto di esplicite norme di legge (o di legittima fonte secondaria), che eccezionalmente dispongano in senso contrario- con la conseguenza che il mancato versamento dei contributi obbligatori impedisce, di regola, la stessa costituzione del rapporto previdenziale e, comunque, la maturazione del diritto alle prestazioni (vedi, per tutte, Cass. n. 7602/2003, cit., 11869/95, 4149/88; con specifico riferimento a libero professionista, Cass. n /2004, 9525/2002, cit., 4153/80). 6

7 (Casi cassa geometri reg. Cassa Forense per recupero contributi omessi) Né la prospettata diversità di trattamento -tra lavoratori dipendenti, appunto, e lavoratori autonomi (e, segnatamente, liberi professionisti, come nella specie) - si pone in contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza (art. 3 cost.) -anche sotto il profilo della ragionevolezza- in considerazione della diversità di situazione esistente tra lavoratore subordinato -al quale non possono essere, all'evidenza, imputate omissioni contributive del proprio datore di lavoro- e lavoratore autonomo (o, segnatamente, libero professionista, come nella specie), che -in dipendenza, appunto, della inapplicabilità del principio dell'automatismo- subisce soltanto le conseguenze pregiudizievoli dell'inadempimento di obbligazioni contributive a proprio carico (vedi, per tutte, Cass. n /2004, 7602/2003, 4153/80, cit., 9408/2002). Peraltro il principio di automaticità delle prestazioni previdenziali coinvolge appunto anche le norme previste per le procedure di tipo concorsuale. Ad esempio, recita Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 20 aprile 2002, n (il caso era quello di ricongiunzione- sul presupposto della applicabilità dell'art. 39 della legge n. 153 del 1969 soltanto alle omissioni contributive correlate al fallimento e non anche a quelle verificatesi per le imprese sottoposte alle procedure di amministrazione straordinaria - la domanda di alcuni lavoratori volta ad ottenere la condanna dell'inps ad accreditare nelle singole posizioni contributive di ciascuno di essi i contributi previdenziali non versati da una società ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria e a trasferire i contributi medesimi presso le gestioni assicurative nelle quali essi risultavano iscritti alla data della domanda di ricongiunzione) In difetto di normative speciali derogatorie, il principio di automatismo delle prestazioni previdenziali, di cui all'art cod. civ., comportando l'effetto di rendere indipendente il rapporto contributivo intercorrente tra ente previdenziale e datore di lavoro rispetto all'altro, di tipo prestazionale, tra l'ente e l'assicurato, opera non soltanto alla maturazione del diritto a pensione, ma già nel corso del rapporto previdenziale, dovendosi quindi configurare l'esistenza di un diritto del lavoratore alla integrità della posizione assicurativa, esercitabile anche quando l'assicurato, avvalendosi della facoltà riconosciutagli dall'art. 2 della legge n. 29 del 1979, intenda trasferire la propria posizione assicurativa presso altra gestione. Ne consegue che, essendo l'ente previdenziale, al quale, per effetto di quel principio, fa carico il rischio derivante da eventuali inadempimenti del datore di lavoro ai propri obblighi contributivi, e nei limiti della prescrizione, tenuto a garantire l'integrità della posizione assicurativa, il trasferimento di quest'ultima, richiesto dal lavoratore per la ricongiunzione in un'unica gestione dei periodi assicurativi esistenti in gestioni diverse, deve comprendere anche la contribuzione ancora non recuperata dall'ente previdenziale nei confronti del datore di lavoro tenuto a versarla. Ma anche sotto un altro profilo il recupero contributivo (tra datore di lavoro e lavoratore) può operare: secondo Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 19 agosto 2004, n Il principio secondo cui il giudicato intervenuto tra datore di lavoro e dipendenti, relativo alle spettanze di questi ultimi, non esplica efficacia riflessa nei confronti dell'ente previdenziale rimasto estraneo a quel giudizio, stante l'autonomia dei due rapporti (di lavoro e previdenziale), non opera quando, ai sensi dell'art. 27 del R.D.L. n. 636 del 1939, occorra esaminare e verificare, sulla base dei "documenti o prove certe" del rapporto di lavoro, la sussistenza del requisito contributivo stabilito per il diritto alle prestazioni di vecchiaia, invalidità e superstiti, in quanto il giudice del rapporto previdenziale ha l'obbligo di prendere in considerazione, ai suindicati fini, la sentenza passata in giudicato in relazione alla sua natura di "documento o prova certa" del rapporto di lavoro. (Nella specie, la sentenza impugnata, cassata dalla S.C., aveva escluso di poter computare, ai fini della determinazione del requisito contributivo, l'intero ammontare del credito del 7

8 lavoratore per lavoro straordinario riconosciuto nel giudizio da questi promosso nei confronti della curatela fallimentare del datore di lavoro e accertato in sede di opposizione allo stato passivo con sentenza passata in giudicato). E sulla pensione complementare? Come opera il meccanismo di eventuale recupero, nel medesimo modo? In realtà le norme sin qui citate non sono applicabili alla previdenza complementare, ma allora che cosa è l omissione per la previdenza di secondo pilastro? Nella mancanza di una definizione legale si può rilevare una maggiore fragilità del sistema delle tutele predisposto per la previdenza complementare rispetto a quello previsto per la previdenza obbligatoria. Infatti, né il d.lgs. 124/1993 né il più recente d.lgs. 252/2005 definiscono l omissione e tanto meno prevedono specifiche sanzioni nel caso in cui essa si realizzi, di conseguenza non può stupire che anche gli strumenti di tutela risultino meno incisivi. Anche in mancanza di una specifica definizione si può comunque affermare in via generale che anche nella previdenza complementare l omissione consiste nel mancato o ritardato versamento dei contributi o nel loro parziale versamento. In mancanza di previsioni normative ad hoc quando scatta l omissione nella previdenza complementare? Essa dovrebbe ragionevolmente scattare alla scadenza della data prevista dallo statuto del fondo o dal contratto collettivo per il versamento (ad esempio il trimestre). Di fatto, la stragrande maggioranza dei fondi ha formalizzato procedure di sollecito alle aziende piuttosto articolate, ad incidenza progressiva, che in molti casi prevedono l informazione dei lavoratori (e non necessariamente in modo individuale) soltanto alla fine dell iter; ciò significa, in sostanza che il lavoratore è reso edotto del problema solo vari mesi dopo la scadenza dell obbligo di pagamento. A mio avviso questa prassi, pur fondata su ragioni di opportunità che meritano attenzione, non è corretta dal momento che, come vedremo, oggi spetta principalmente al lavoratore attivarsi per la propria tutela e quindi sarebbe assolutamente ragionevole che egli venisse immediatamente informato dell irregolarità contributiva. Su quale titolo si fonda, quindi, l obbligo di versamento contributivo nella previdenza complementare? Non è possibile richiamare l art c.c. poiché esso fa riferimento alle istituzioni di previdenza e assistenza da intendersi nel senso di previdenza obbligatoria in combinato disposto con il precedente 2114 c.c. mentre la nostra previdenza complementare è notoriamente fondata su base volontaria. L obbligo del datore di lavoro di versare i contributi di previdenza complementare si può rivenire nel quadro regolativo della previdenza complementare, in primo luogo, proprio in quell art. 5 del d.lgs. 80 del 1992 che disciplina il fondo di garanzia INPS. Inoltre, la manifestazione di volontà, esplicita o tacita, del lavoratore di aderire alla previdenza complementare consente, in caso di adesione esplicita, di attivare l obbligazione contenuta nella contrattazione collettiva e negli accordi aziendali (versamento TFR, contributo lavoratore e datore di lavoro) e, in caso di adesione tacita, di dare impulso all obbligazione prevista dal d.lgs. 252/2005 art. 8 comma 7 lett. b) (versamento del solo TFR). Nel caso di adesione a piani individuali di previdenza o di adesione individuale a fondi aperti l obbligazione al versamento viene individuata da qualcuno nell articolo 1188 c.c. indicazione di pagamento. A proposito di obbligazione al versamento dei contributi, vorrei ricordare che nell ambito della previdenza obbligatoria l art c.c. sancisce espressamente la nullità dei patti diretti ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza o all assistenza obbligatoria nell ambito del rapporto di lavoro, non esiste, invece, una norma analoga per la previdenza complementare. Potrebbe sorgere quindi il dubbio che tali patti siano ammissibili nella previdenza di secondo pilastro, in realtà l inderogabilità dell obbligazione contributiva anche nella previdenza complementare sorge dai vincoli imposti dalla legge alla possibilità di uscire dal sistema della previdenza complementare e dalla riferibilità della previdenza complementare all art. 38 c. 2 della Carta costituzionale per il quale I lavoratori 8

9 hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria. Quindi, patti diretti a superare l obbligo di versamento alla previdenza complementare sono da considerarsi nulli. Posizioni teoriche contrarie finirebbero per minare alla radice l intero sistema di previdenza complementare. NON vi è automaticità delle prestazioni. In presenza di omissione contributiva di previdenza complementare viene per lo più considerato applicabile l art. 429 c.p.c. quindi sarà possibile richiedere la contribuzione omessa, gli interessi legali e la rivalutazione. Si può naturalmente agire anche con la richiesta di un decreto ingiuntivo sussistendone tutti i presupposti, primo tra tutti la quantificazione del credito che, come è noto, è un aspetto che spesso presenta profili di notevole difficoltà. Non ci nascondiamo peraltro che è abbastanza improbabile che il lavoratore, in costanza di rapporto di lavoro, decida di promuovere un azione contro il proprio datore di lavoro, inoltre, tale azione, persistendo l inadempimento del datore di lavoro, potrebbe portare all insolvenza del datore di lavoro e all apertura di una procedura concorsuale con tutte le conseguenze del caso. In caso di scadenza dei termini, sarà comunque esperibile, entro 10 anni, l azione di risarcimento del danno contrattuale per l eventuale mancato rendimento finanziario. Altri elementi che mettono in particolare evidenza le differenze tra gli strumenti di tutela predisposti a favore del lavoratore sono: le cause di prelazione e le modalità di recupero del credito. L art c.c. prevede il privilegio generale sui beni mobili del datore di lavoro per i crediti derivanti dal mancato versamento dei contributi ad istituti, enti o fondi speciali, compresi quelli sostitutivi o integrativi, che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria per l invalidità, la vecchiaia ed i superstiti. L articolo 2754 c.c. stabilisce il privilegio generale sui mobili del datore di lavoro per i crediti dovuti per contributi riferiti ad istituti ed enti per forme di tutela previdenziale e assistenziale diverse da quelle indicate all art c.c. nonché agli accessori, limitatamente al 50% del loro ammontare, relativi a tali crediti ed a quelli indicati nell articolo precedente. Inoltre, l art bis punto 1 prevede, tra le altre ipotesi, il privilegio generale sui mobili per i crediti riguardanti le retribuzioni dovute sotto qualsiasi forma, ai prestatori di lavoro subordinato e tutte le indennità dovute per effetto della cessazione del rapporto di lavoro e per il credito del lavoratore per danni conseguenti alla mancata corresponsione, da parte del datore di lavoro, dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori. Secondo la posizione più restrittiva nessuna di queste cause di prelazione è applicabile nel caso di omissione contributiva nella previdenza complementare, pertanto nell ambito della procedura concorsuale tali crediti rientrerebbero nella massa dei crediti chirografari. Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, invece, il credito per omissione contributiva nella previdenza complementare è assistito dal privilegio di cui all art bis 1 (si veda il Tribunale di Monza III sezione civile sent. 1487/03) oppure dalla causa di prelazione richiamata nell art c.c. (Tribunale di Bologna IV sezione civile 1447/08). Cause di prelazione Bisogna dire che anche laddove per il credito per omissione contributiva di previdenza complementare non sia assistito dal privilegio, l ammissione del credito del lavoratore nel passivo fallimentare gli attribuisce il diritto ad accedere al fondo di garanzia INPS senza attendere la chiusura della procedura concorsuale, e, quindi, risulta tutelato. Sarà poi il fondo di garanzia INPS, che in base al comma 3 del dlgs. 80/1992 è surrogato di diritto al lavoratore per l equivalente dei contributi omessi a doversi insinuare nel fallimento e a far eventualmente valere una posizione di privilegio del credito. Nel caso in cui il datore di lavoro non sia assoggettabile alle procedura concorsuali, invece, il lavoratore per accedere alla garanzia del Fondo INPS dovrà, tra gli altri elementi, dimostrare l insufficienza delle garanzie del datore di lavoro a seguito dell esperimento dell azione esecutiva. 9

10 Diversa è invece l'ipotesi in cui il Tfr non viene destinato alla previdenza complementare ma al Fondo di Tesoreria istituito presso l'inps. Per espressa previsione di legge, questo accantonamento a titolo di Tfr assume la natura di contribuzione previdenziale, equiparata, ai fini dell'accertamento e della riscossione, a quella obbligatoria dovuta a carico del datore di lavoro. Le prestazioni erogate dal Fondo in questione sono soggette al principio di automaticità di cui all'articolo 2116 Codice civile, sicché nel calcolo di esse va considerata anche la quota di Tfr omessa, purché compresa nell'ambito del vigente periodo prescrizionale. Di conseguenza, se le quote non versate non sono prescritte al momento in cui si matura il diritto al Tfr, il lavoratore, in virtù del principio di automaticità, ha diritto all'integrale trattamento. Se, invece, le quote non versate non sono prescritte ma non si è ancora maturato il diritto al Tfr, il lavoratore, fino al momento in cui le quote possono ancora essere riscosse dal Fondo, può attivarsi contro l'inadempimento del datore di lavoro presentando denuncia al Fondo di Tesoreria affinché provveda alla riscossione, ovvero chiedendo in giudizio la condanna del datore di lavoro al pagamento delle quote stesse. Se invece che la quota di Tfr non versata al Fondo di Tesoreria si è in tutto o in parte prescritta, il lavoratore interessato può chiedere il risarcimento del danno al datore di lavoro ai sensi dell'articolo 2116, comma 2, Codice civile. Questa azione è ammessa soltanto se la prestazione (il Tfr) è stata perduta o comunque ridotta, e soltanto nel momento in cui il lavoratore matura i presupposti per ottenere il trattamento di fine rapporto. A partire da questo momento, il termine prescrizionale per agire nei confronti del datore di lavoro è decennale, trattandosi di responsabilità contrattuale. Inoltre, nel caso in cui il datore di lavoro sia sottoposto ad una delle procedure concorsuali previste dalla legge ovvero alla esecuzione forzata individuale, il lavoratore insoddisfatto può fare ricorso al Fondo di garanzia di cui all'articolo 2 della legge n. 297/1982. L'intervento del Fondo - certamente possibile per la quota di Tfr in passato accantonata dal datore di lavoro - è dubbio per quanto riguarda la quota di Tfr non versata al Fondo stesso e soggetta a prescrizione (quindi non coperta dal meccanismo della automaticità). Tuttavia, se si escludesse l'intervento del Fondo in questo caso, si determinerebbe una significativa diversità di trattamento tra i lavoratori delle aziende minori per i quali la garanzia del Fondo copre l'intero Tfr, e i lavoratori delle aziende con più di 50 dipendenti, tutelati soltanto dal principio di automaticità (nel limite prescrizionale) e dall'azione di risarcimento del danno. 4. art II co. 3 Inerzia Inps = credito contr. al lordo (proc. concorsuale) (sl. 5) Il lavoratore, nel caso in cui il datore di lavoro non abbia pagato (affatto o tempestivamente) la retribuzione ovvero non abbia effettuato i versamenti contributivi 0 ancora abbia operato ritenute non dovute, ben puo' pretendere che la retribuzione gli venga riconosciuta al lordo delle ritenute previdenziali, e cio' moti al fine di far valere un autonomo diritto al credito (nemmeno astrattamente configurabile) sulle voci relative ai versamenti contributivi non operati, ovvero operati nella misura non dovuta, bensi' al fine di vedere riconosciuto il suo diritto all'integrita' di retribuzione, che, altrimenti, risulterebbe frustrato senza giustificazione causale alcuna. Tale principio opera anche in materia fallimentare ove, accanto al credito dell'inps per contributi previdenziali non versati, si pone il corrispondente diritto del lavoratore, il quale, in via prudenziale e/o in caso di inerzia dell'inps L.F., ex articoli 93 e 101, ben puo' vantare la corrispondente tutela giuridica invocata sulla base del principio dell'integrita' della retribuzione, non decurtabile a titolo di rivalsa se non nei rigorosi limiti della reale sussistenza (nell'an e nel quantum) dell'obbligazione contributiva inadempiuta e per ottenere direttamente dallo stesso datore di lavoro la quantita' di retribuzione non corrisposta perche' trattenuta, a quel titolo, oltre quei limiti (Cfr. n. 1283/1993; Cass. n /1995, Cass. n. 8175/2001). 10

11 Facendo applicazione di tali principi di diritto, ove l'inps non si sia insinuato al passivo, il curatore non e' certo tenuto al pagamento dei contributi previdenziali in favore dell'istituto rimasto inerte ne' e' consentito al curatore trattenere tali somme mediante accantonamenti in prevenzione nemmeno previsti dalla normativa in materia; in tal caso, e' dovuta al lavoratore la retribuzione nella misura lorda proprio perche' il curatore non e' facultato ad operare detrazioni e/o accantonamenti di sorta. In questo senso si e' espressa gia' da tempo la Corte di Cassazione ( n. 404 del 1993), la quale ha puntualizzato che sul curatore del fallimento - quale organo della procedura e non successore ne' sostituto necessario del datore di lavoro fallito - non incombe l'adempimento di obblighi amministrativi facenti capo originariamente all'imprenditore, come quello di operare le trattenute dei contributi previdenziali, in relazione a rapporti di lavoro esauriti. Su questo punto peraltro questa Corte ha ripetutamente affermato, facendo uso dei principi di diritto summenzionati, che l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo delle ritenute contributive (cfr. Cass. n del 2008; in senso conforme Cass. n. 816 del 1998; Cass. n del 2003; Cass. n del 2000; Cass. n del 1992: Cass. n del 1987; Cass. n del 1995; Cass. S.U. n del 1985). Del resto la situazione non puo' dirsi diversa per le ritenute fiscali, le quali, sulla base del disposto del Decreto Legge n. 223 del 2006, articolo 37, comma 1 (convertito nella Legge n. 248 del 2006) vanno effettuate dal curatore sulle somme ammesse al passivo al lordo. In ogni caso, spetta al curatore (nella fase della verifica dello stato passivo e nella ulteriore fase di ammissione di domande tardive) l'onere di verificare e di accordare le richieste avanzate dal lavoratore con le corrispondenti richieste avanzate dall'istituto previdenziale anche al fine di evitare che la stessa somma venga ammessa due volte Sulla domanda di risarcimento del danno Al riguardo, atteso che il lavoratore può agire per il risarcimento del danno anche prima del raggiungimento dell'età pensionabile, va evidenziato che la giurisprudenza della Suprema Corte è ferma nel ritenere la piena indipendenza delle due azioni risarcitorie (in forma generica o di condanna alla costituzione della rendita), ancorché fondate sul comune presupposto dell'omissione contributiva, e quindi la separata o alternativa esperibilità delle stesse (cfr. Cass /98; Cass. 426/94; Cass. 5742/90; Cass. 5677/88; Cass 2488/86). La giurisprudenza della Suprema Corte oscilla nell'identificare il momento in cui sorge il detto diritto al risarcimento, se con la sola maturazione della prescrizione dei contributi o con la definitiva perdita, totale o parziale, della prestazione o, ancora, con l'emanazione del provvedimento negativo da parte dell'istituto (cfr. da ultimo Cass /1999). Risulta ormai consolidato, in ogni caso, il principio secondo cui il lavoratore può agire per il risarcimento anche prima del raggiungimento dell'età pensionabile. Ed infatti se è vero che il diritto al risarcimento del danno, fondandosi sul duplice presupposto dell'inadempimento contributivo del datore di lavoro e della perdita della pensione, sorge nel momento in cui sarebbe maturato il diritto del lavoratore alla prestazione previdenziale; tuttavia è altrettanto vero che in caso di omissione contributiva il lavoratore può chiedere la tutela della sua aspettativa alle prestazioni assicurative ancor prima del verificarsi degli eventi condizionanti la erogazione delle prestazioni previdenziali, avvalendosi, a tal fine, della domanda di condanna generica al risarcimento dei danni, volta ad accertare la potenzialità dell'omissione contributiva a provocare danno, salva poi la facoltà di esperire, al momento del prodursi dell'evento dannoso, l'azione risarcitoria ex art comma 2 c.c. o quella diversa in forma specifica ex art. 13 legge n (Cass n. 6517; n. 5677) (cfr. Cass. 5825/95; Cass 10945/98; Cass 14680/99; Cass 13836/2003). 11

12 5. Particolarità - conclusioni Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 19 aprile 1999, n Massima Assicurazioni sociali - omissione contributiva - fallimento datoriale - accreditamento dei contributi ex art. 39 l. n. 153 del applicabilita` - limiti Con riguardo alla disciplina posta dall'art. 39 legge n. 153 del 1969 (che prescrive che, nei casi di fallimento, allorche` si verifichino omissioni contributive nell'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidita`, la vecchiaia e i superstiti, e` consentito l'accredito dei relativi contributi non prescritti, in favore dei lavoratori interessati, mediante prelievo delle somme necessarie dalle riserve delle relative gestioni), ove sopravvenga la revoca della dichiarazione di fallimento, rimangono salvi - per effetto dell'espresso disposto dell'art. 21 della legge fallimentare - solamente gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del fallimento; sicche` tale ultima disposizione non trova applicazione con riguardo al diritto dei lavoratori all'accreditamento dei contributi omessi, atteso che questo non consegue automaticamente alla dichiarazione di fallimento del datore di lavoro inadempiente. Massimo Tirelli 12