Jacopo de Lentini. Catania

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1 SCUOLA DI NOTARIATO Jacopo de Lentini Catania Anno accademico

2 Liberalità indirette: riflessi in materia di volontaria giurisdizione Giancarlo Iaccarino Notaio in Massa Lubrense 20 giugno 2014

3 Donazioni indirette Teoria dell unico negozio con clausola speciale in virtù della quale si piega l effetto di un dato contratto per conseguire risultati ulteriori Teoria del doppio negozio collegato in cui un negozio (negozio mezzo) ha la funzione di vincolare le parti al raggiungimento dell ulteriore risultato che rappresenta la causa dell altro negozio (negozio fine). Teoria dell inesistenza Nel negozio indiretto come nel negozio fiduciario il raggiungimento di uno scopo ulteriore è semplicemente un motivo che resta estraneo al negozio e alla sua causa. Pertanto il negozio indiretto non costituisce una categoria giuridica.

4 c) la delegazione, l accollo d) la cessione del credito a titolo gratuito b) il negotium mixtum cum donatione e) il contratto a favore del terzo f) l intestazione di beni sotto nome altrui a) la rinuncia g) l adempimento del debito altrui s) il contratto preliminare a favore del terzo Donazioni indirette h) l atto di fondazione i) i depositi bancari r) l assunzione di obbligazione l) il trust solidale in qualità di mutuatario q) la prestazione di garanzia fideiussoria n) il mandato senza m) il patto di famiglia mediante rappresentanza, cioè rinuncia dei non assegnatari mediante interposizione al diritto di liquidazione reale di persona vantato verso l assegnatario p) l acquisto in regime di comunione legale da parte o) il contratto di società di un coniuge mediante lo scambio o il prezzo della nell ambito del passaggio vendita di beni personali omettendo intenzionalmente generazionale la dichiarazione della provenienza del corrispettivo

5 (IN)Compatibilità tra art. 809 c.c. e donazioni indirette Problema In virtù del richiamo contenuto nell art. 809, tutte le norme sulla donazione e, in particolare quelle per integrare la quota di legittima sono applicabili anche alle donazioni indirette? Cass. 439/81 In virtù di tale principio generale ogni qual volta una norma rinvia ad altre disposizioni, tale richiamo va sempre letto nei limiti dell applicabilità. Es. Art. 1026: «Le disposizioni relative all usufrutto si applicano, in quanto compatibili all uso e all abitazione» Art. 1116: «Alla divisione delle cose comuni si applicano le norme sulla divisione dell eredità in quanto non siano in contrasto con quelle sopra stabilite». Art ter. «Le società dei capi III e seguenti del titolo V possono assumere some oggetto sociale gli scopi indicati nell art In tal caso l atto costitutivo può stabilire l obbligo dei soci di versare i contributi in denaro». Soluzione NO! Si ha una loro disattivazione a beneficio della stabilità degli effetti giuridici prodotti.

6 Forma solenne (art. 782) Beni futuri (art. 771) Beni altrui Incompatibile Incompatibile Incompatibile Teoria preferibile NON è necessaria l autorizzazione Azione di restituzione (art. 563) Mandato a donare Modus (art. 793) Norme di volontaria giurisdizione Incompatibile Incompatibile al negotium mixtum cun donarione (Cass /1992) Compatibilità parziale (Cass /2004 Parzialmente incompatibile Donazione odnuziale (art. 785) Comunione legale Art. 179 lett. b) Compatibile (Cass. 9872/2000) e Incompatibile (Cass /2006) Compatibile (Cass /2000)

7 Donazioni indirette rapporto Volontaria giurisdizione Difficile da definire per due considerazioni 1 Due «figure» nebulose La volontaria Giurisdizione è l insieme degli interventi della autorità giudiziaria che non hanno per oggetto la risoluzione di controversie ma sono volti a regolare determinare situazioni tra soggetti diversi Non esiste un criterio unitario per ricomprendere il negozio indiretto 2 Contrasti in dottrina e in giurisprudenza tra donazioni tipiche in favore del figlio minore e le conseguenziali autorizzazioni.

8 L amministrazione del patrimonio del minore Teorie Impedimento giuridico Conflitto di interessi Tesi preferibile

9 Tesi Impedimento giuridico Assenza del dualismo di posizioni giuridiche che caratterizza i contratti. In definitiva,, secondo questa corrente di pensiero, la fattispecie deve, di volta in volta, essere risolta come segue: 1) la donazione fatta da uno dei genitori al figlio minore deve essere accettata, previa autorizzazione del giudice tutelare, dall'altro genitore in base all art. 317 c.c. ricorrendo una ipotesi di impedimento giuridico del genitore donante di partecipare all'atto; 2) la donazione di entrambi i genitori al figlio deve essere accettata da un curatore speciale a norma dell art. 321 c.c., ricorrendo un impedimento comune ad entrambi; 3) in egual modo deve essere accettata la donazione al figlio del genitore esercente la potestà in via esclusiva; 4) infine ancora a norma dell art. 321 c.c., essere accettata la donazione che un genitore intende fare al figlio e che l'altro si rifiuti di accettare, ricorrendo per il primo la ipotesi della impossibilità e per il secondo la ipotesi del rifiuto.

10 Tesi impedimento giuridico Giudice Tutelare Autorizzazione ex art. 317 «Nel caso di lontananza, di incapacità o di altro impedimento che renda impossibile ad uno dei genitori l esercizio della potestà, questa è esercitata in modo esclusivo dall altro [ ]» Tribunale ordinario Curatore ex art. 321

11 Donazione ai minori e nomina curatore speciale ex art. 321 c.c. Al Tribunale Ordinario di Torre Annunziata, Sezione distaccata di Sorrento Ricorrente Il sottoscritto Notaio Giancarlo Iaccarino di Massa Lubrense con sede in Massa Lubrense alla via IV Novembre n. 26/a,, iscritto nel ruolo del Distretto Notarile di Napoli - Torre Annunziata e Nola Incarico e legittimazione legittimato ai sensi dell art. 1 della Legge notarile in quanto incaricato alla stipula dell atto di cui al presente ricorso da Alessandro, (nato a Napoli il ) nella qualità di genitore dei figli minori Gianluca e Federica con egli domiciliato. Espone Situazione familiare - Alessandro in data 18 settembre 2003 ha contratto matrimonio con effetti civili in Sorrento con Beatrice (nata ); - in costanza di matrimonio sono nati a rispettivamente il 2005 e il 2008 Gianluca e Federica (minori); Fatto - che Alessandro è proprietario esclusivo dell'appartamento facente parte del fabbricato sito nel Comune di Sorrento[ ]. - che Alessandro intende donare la nuda proprietà dell'immobile di cui sopra in ragione di 1/2 a ciascun figlio e l'usufrutto al coniuge Beatrice; Valore immobile - che l'immobile trovasi in zona residenziale di prestigio, in fabbricato in buone condizioni statiche ed in ottimo stato di conservazione;

12 Convenienza dell'operazione tenuto conto che con la donazione si realizzerebbe una situazione di perfetto equilibrio che potrà giovare sia in caso di futura vendita dell'immobile, sia ai rapporti tra i legittimari al momento dell'apertura della successione; Diritto Inesistenza del conflitto - che secondo un orientamento giurisprudenziale degli anni 80, in caso di donazione dai genitori al figlio in potestà, ricorre un ipotesi di conflitto di interessi patrimoniali meramente eventuale e potenziale, che rientra nella previsione dell art. 320, 6 comma, c.c. col conseguente potere-dovere del giudice tutelare di nominare un curatore speciale; che secondo l orientamento dottrinario degli anni 80 che si ritiene preferibile, l ultimo comma dell art. 320 c.c. disciplina solo il conflitto diretto ed attuale di interessi, che ricorre quando i genitori si vengono a trovare in una posizione contrattuale oggettivamente contrapposta a quella del minore (come nella divisione, nella costituzione di società o in qualunque contratto oneroso) mentre nessun conflitto può ricorrere in un contratto gratuito in cui la volontà dei genitori è diretta a depauperare il proprio patrimonio ed avvantaggiare il figlio minore; Impedimento giuridico - che se il genitore donante assumesse anche la posizione di donatario, sussisterebbe una ipotesi di altro impedimento prevista dall'art. 317 c.c., in quanto verrebbe a mancare quel dualismo di posizioni giuridiche che caratterizza ogni contratto, ivi incluso quello di donazione; che l'altro coniuge Beatrice nell'atto in oggetto vestirebbe anche lei la qualità di parte donataria;

13 che, pertanto, si rende necessaria la nomina di un curatore speciale ai sensi dell art. 321 c.c.; che Paolo (zio paterno dei minori) si è dichiarato disposto ad accettare la donazione per conto di Gianluca e Federica. Il ricorrente Richieste chiede che Codesta Autorità Giudiziaria, letto il ricorso; ritenuta l insussistenza del conflitto di interessi; visti gli artt. 317 e 321 del codice civile nonché l art. 38 disp. att.; osservate le formalità degli artt. 737 e ss. c.p.c.; ritenuto che ricorre per il genitore donante e per il genitore donatario un caso di impedimento giuridico all esercizio della potestà; riconosciuta la propria competenza; constatata l utilità evidente del prospettato acquisto,

14 voglia 1) nominare curatore speciale, ai sensi dell art. 321 c.c., Paolo (zio paterno dei minori) (nato a.) 2) autorizzare Paolo ad intervenire nell atto di donazione che Alessandro intende fare ai figli Gianluca e Federica per accettare la donazione di nuda proprietà; 3) approvare tutte le clausole necessarie ed opportune, previste dalla legge o dagli usi contrattuali e a chiedere i benefici fiscali per l acquisto della prima casa; 4) munire il richiesto provvedimento autorizzativo di efficacia immediata, ai sensi dell'art. 741 secondo comma c.p.c., stante l'urgenza di porre in essere le operazioni prospettate. Con osservanza Si allegano: * stato di famiglia * visura catastale.

15 Tesi Conflitto di interessi Dottrina Cass. 439/81 Solo con il genitore donante Curatore ex art. 320 ultimo comma Anche con il genitore non donante Pretesa alimentare ex art. 433 c.c.

16 Conflitto di interessi solo col genitore donante Essendo la donazione un contratto che contrappone per sua natura le parti sussiste sempre un conflitto tra genitore e figlio donatario. Pertanto, si applica l art. 320 u. c. in virtù del quale "se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra figli ed uno solo dei genitori esercenti la potestà, la rappresentanza dei figli spetta esclusivamente all'altro genitore". Quest'ultimo dovrebbe essere, pertanto, l'unico genitore legittimato ad accettare la donazione in nome e per conto del figlio minore, ovviamente debitamente autorizzato dal giudice tutelare ai sensi dell art. 320 c.c.

17 Tesi Cassazione Conflitto anche con un genitore non donante La Suprema Corte per individuare un conflitto anche con l altro genitore prende le mosse dall obbligo alimentare di cui agli artt. 433 e 437 c.c. Ai sensi dell art. 433 all obbligo alimentare sono tenuti: 1) il coniuge; 2) i figli; 3) i genitori; 4) gli altri parenti. Ai sensi dell art. 437 in conseguenza della donazione il predetto ordine cambia in quanto il donatario è tenuto con precedenza su ogni altro. Quindi dopo la donazione al figlio l ordine è il seguente: 1) figlio donatario, 2) coniuge; 3) genitori.

18 Rapporto tra le due tesi del conflitto Per la tesi del conflitto esclusivamente col genitore donante rileva solo il conflitto attuale Per la tesi del conflitto anche col genitore non donante rileva anche il conflitto potenziale. Per la tesi del conflitto solo col genitore donante L autorizzazione è richiesta dall altro genitore ex art. 320 u.c. 2 c.p.v. Per la tesi del conflitto con entrambi i genitori L autorizzazione è richiesta dal curatore ex art. 320 u.c. 1 c.p.v.

19 Neanche nelle donazioni modali vi è conflitto Critiche alla teoria del conflitto di interessi In conflitto deve essere ATTUALE e NON POTENZIALE Genitori coniugati Il conflitto potenziale presuppone Presupposti per richiedere gli alimenti Per la lesione della legittima: premorienza del donante Valutazione del notaio

20 Donazione indiretta e Volontaria Giurisdizione I contrasti in precedenza evidenziati tra dottrina e giurisprudenza in tema di esistenza o meno di un conflitto di interessi tra genitore donante e figli donatari vanno ora analizzati nell àmbito delle donazioni indirette e in particolare con il contratto a favore del terzo e con l adempimento del terzo.

21 Preliminarmente è opportuno chiarire dopo le norme: 1) Della L. 23 dicembre 2005, n. 226 (Prezzo valore) 2) Del D. L. 4 luglio 2006, n. 223 convertito nella L. 4 agosto 2006 n. 248 (c.d. Decreto Bersani) 3) Del D. Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 e s.m.i. (antiriciclaggio) 4) Della L. 27 dicembre 2013, n. 147 (c.d. deposito prezzo) L attività notarile è passata da un sistema «opaco» ad un sistema «trasparente» Antiriciclaggio Si è dunque abbandonata la discutibile prassi di utilizzare fittiziamente soldi del minore Equità tra legittimari

22 I Acquisto Contratto a favore del terzo e Volontaria Giurisdizione L acquisto del bene avviene non dal genitore bensì direttamente dal venditore Peculiarità Stipulante I soggetti coinvolti: STIPULANTE PROMITTENTE Promittente Gli effetti in favore del terzo disinnescano le norme sulla rappresentanza dei minori Cass. 5 gennaio 1985 n. 11 e dottrina preferibile. Corollari Né per la tesi del dualismo di posizione: vi sono comunque due soggetti Non c è spazio Né per la tesi del conflitto di interessi: L autorizzazione non è richiesta

23 VENDITA A FAVORE DEL TERZO MINORE SENZA ISTANZA ATTRIBUZIONE A FAVORE DEL TERZO Tizio, al fine di realizzare una liberalità a favore del proprio figlio, ai sensi dell'articolo 1411 c.c., dichiara che il contratto è da intendersi a favore di Tizietto seguono dati anagrafici). Di tale dichiarazione prende atto il promittente. EFFETTI Il terzo, in virtù della stipula a suo favore e in particolare ai sensi degli artt e 1411 c.c., ha acquistato il diritto di proprietà dell immobile in oggetto direttamente dal promittente. Pertanto solo quest ultimo è tenuto a prestare le garanzie di legge relativamente all immobile venduto. RINUNCIA DELLO STIPULANTE A tal uopo lo stipulante, al fine di stabilizzare gli effetti del contratto in capo al terzo, rinuncia al diritto di revocare la stipulazione rendendo l acquisto irrevocabile. PUBBLICITA Le parti, in virtù dei predetti effetti, autorizzano il Conservatore competente, esonerandolo da ogni responsabilità a riguardo, a trascrivere il contratto, anche in applicazione analogica dell art c. c., direttamente a favore del terzo e contro il promittente.

24 Contratto a favore del terzo e Volontaria Giurisdizione Quindi per il contratto a favore del terzo non c è bisogno di alcun ricorso. In linea teorica, ex art c.c., il minore, una volt maggiorenne potrebbe rifiutare la liberalità in suo favore. L accettazione, una volta maggiorenne, potrà essere anche tacita con l alienazione di un immobile o con la concessione di un ipoteca sullo stesso.

25 II Conseguimento Definitivo Dichiarazione del terzo di volerne profittare Teoria maggioritaria e prevalente È necessaria l autorizzazione del Giudice Tutelare Similitudine con l acquisto del legato 649 ipso iure Art. 320 utilizza il verbo «accettare» in modo improprio Art. 374 non prevede autorizzazione per il tutore se donazioni e legati sono senza oneri Teoria preferibile NON è necessaria l autorizzazione Ratio autorizzazioni per le donazioni capacità giuridica per costituirsi in atto. il minore non ha Art. 320 fa espresso riferimento alle donazioni e l art. 809 non rinvia alle norme in tema di volontaria giurisdizione L accettazione, poiché l acquisto è già avvenuto, è mero atto unilaterale recettizio. L art. 320 c.c. consente ai genitori di compiere senza autorizzazione atti di ordinaria amministrazione ovvero gli atti che non alterano l integrità del patrimonio.

26 ADEMPIMENTO DEL TERZO PREZZO Il prezzo della vendita è stato convenuto dalle parti in complessivi euro.. Ai sensi del D.P.R. 445/2000,, dichiarano Prima ipotesi: che il prezzo viene corrisposto, ai sensi e per gli effetti dell art c.c., dagli intervenuti Tizio e Caia (genitori della parte acquirente) in adempimento spontaneo dell obbligazione della parte acquirente a mezzo dei seguenti titoli:. Gli intervenuti, inoltre, nel dichiarare di avere adempiuto all obbligazione donandi causa, rinunciano sin da ora a ripetere in alcun modo quanto versato in questo atto. Oppure solvendi causa o obligandi causa. Seconda ipotesi: che il prezzo viene corrisposto come segue: per euro dalla parte acquirente per l adempimento della propria obbligazione ai sensi dell art c.c. a mezzo dei seguenti titoli.; per euro dagli intervenuti Tizio e Caia (genitori della parte acquirente) in parziale adempimento spontaneo dell obbligazione della parte acquirente, ai sensi e per gli effetti dell art c.c. a mezzo dei seguenti titoli:. Gli intervenuti, inoltre, nel dichiarare di avere adempiuto all obbligazione donandi causa, rinunciano sin da ora a ripetere in alcun modo quanto versato in questo atto. OPPURE solvendi causa o obligandi causa.

27 Adempimento del terzo e Volontaria Giurisdizione Peculiarità Spontaneità dell intervento del terzo: intervento NON RPOVOCATO Il genitore adempiente non interviene quale rappresentante del minore. Non trovano applicazione le norme che nell àmbito della volontà Giurisdizionale disciplinano le donazioni fatte dai genitori ai figli minori Corollari Non c è spazio per il conflitto di interessi

28 Conflitto di interessi e Adempimento del terzo Conflitto di interessi Spontaneità dell intervento del terzo: intervento NON RPOVOCATO L adempimento del terzo è un negozio unilaterale. L accettazione del minore, tramite l autorizzazione giudiziale, contrasterebbe quindi con tale natura. In particolare nell adempimento del terzo è evidente che manca il presupposto dell obbligo alimentare Ai sensi dell art, 438 c.c. ultimo comma: «il donatario non è tenuto oltre il valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimonio». I conclusione il meccanismo delle donazioni indirette può disattivare l obbligo alimentare.

29 Vantaggi Soluzioni Proposte Se si evidenzia, sia al Giudice in sede di ricorso sia nel successivo atto di acquisto, l adempimento della obbligazione pecuniaria da parte del genitore ai sensi dell art. 1180, si possono conseguire essenzialmente tre vantaggi. In primo luogo, non si dovrà simulare nel ricorso la disponibilità del minore a poter disporre di una ingente somma di danaro; in secondo luogo, non si dovrà nominare un curatore speciale e, infine, non si creeranno i presupposti per una disparità di trattamento tra i legittimari. La strada suggerita, infine, anche alla luce della sempre più rigorosa normativa che limita l uso del denaro contante nonché impone la tracciabilità dei pagamenti, appare di gran lunga la più conveniente.

30 Al Giudice Tutelare presso il TRIBUNALE di Ill. mo Sig. Giudice Tutelare, Ricorrente Il sottoscritto Notaio con sede in, iscritto nel ruolo del Distretto Notarile di con studio ivi alla Via Incarico e legittimazione legittimato ai sensi dell art. 1 della Legge notarile in quanto incaricato alla stipula degli atti di cui al presente ricorso dai signori Tizio e Caia nella qualità di genitori esercenti la potestà sul figlio minore Tizietto, con essi domiciliato Espone Situazione familiare - che i signori TIZIO e CAIA hanno contratto matrimonio con effetti civili in in data ; - che i coniugi hanno scelto il regime della separazione dei beni; - che i coniugi TIZIO e CAIA hanno due figli, uno maggiorenne di nome Filano ed uno minorenne di nome TIZIETTO nato a il. Fatto Sistemazione familiare - che in data, con atto per notar, riservandosene l usufrutto con reciproco diritto di accrescimento, hanno donato a Filano un appartamento sito in ; - che i signori TIZIO e CAIA, al fine di non creare disparità di trattamento tra i due figli, intendono procedere alla seguente operazione: fare acquistare al minore Tizietto la nuda proprietà del bene immobile sito in composto di confinante.(segue descrizione); del (registrato )

31 - che la madre CAIA acquisterà l usufrutto del predetto immobile; Valore immobile - che il prezzo di euro richiesto per la vendita dell immobile appare conveniente, soprattutto se rapportato ad altri immobili situati nella stessa zona e con le medesime caratteristiche; che, il suddetto prezzo è da ripartire come segue: euro per l usufrutto ed euro per la nuda proprietà; Modalità di pagamento - che il prezzo verrà così regolato: - euro sono stati già versati a titolo di caparra confirmatoria dalla signora Caia ed imputati al diritto di usufrutto, così come risulta dal contratto preliminare del (registrato ) - euro, corrispondenti al residuo valore dell usufrutto, verranno versati da Caia al rogito definitivo di vendita; - euro, imputati all acquisto della nuda proprietà, verranno versati a mezzo utilizzo di mutuo bancario decennale a tasso fisso che sarà concesso dalla Banca ai signori Tizio e Caia; - che in tale atto di mutuo TIZIO e CAIA in qualità di mutuatari si obbligheranno ad effettuare il pagamento delle rate mensili assicurando, tra l altro, con compagnia primaria importanza, il rischio morte e patologie invalidanti che possano mettere in pericolo il puntale pagamento del debito; - che in detto mutuo le parti assumeranno le seguenti qualifiche: * mutuatari entrambi i genitori; * datrice d ipoteca per l usufrutto la signora CAIA; * terzo datore d ipoteca per la nuda proprietà il minore TIZIETTO; - che, pertanto, i genitori relativamente alla nuda proprietà effettueranno una donazione indiretta in favore del figlio Tizietto;

32 - che detta liberalità verrà eseguita, ai sensi e per gli effetti dell art c.c., in virtù dell adempimento spontaneo dell obbligazione di pagare al venditore il prezzo relativo alla nuda proprietà nell atto di vendita utilizzando la provvista proveniente dal mutuo. Richieste Il ricorrente chiede che Codesta Autorità Giudiziaria, - letto il ricorso; - visto l art. 320 del codice civile; - riconosciuta la propria competenza; - constatata l utilità evidente del prospettato acquisto, voglia autorizzare i signori TIZIO e CAIA nella prefata qualità a compiere le seguenti operazioni: 1) - a intervenire nell atto pubblico di compravendita in nome e per conto del figlio minore per l acquisto della nuda proprietà ad una cifra non superiore al predetto prezzo dispensando l usufruttuaria dal redigere l inventario e dal prestare cauzione; - autorizzare gli stessi a rendere tutte le dichiarazioni all uopo necessarie; - a richiedere ai venditori la rinuncia all ipoteca legale; - ad approvare e sottoscrivere tutte le clausole all uopo necessarie; - a chiedere i benefici fiscali per l acquisto della prima casa; 2) a concedere ipoteca volontaria sulla nuda proprietà del minore Tizietto, senza che nessun obbligo relativo al finanziamento possa mai gravare a carico del minore, compiendo all uopo tutte le operazioni necessarie; 3) munire il provvedimento richiesto di efficacia immediata ai sensi dell art. 741 c.p.c., stante la necessità di concludere in tempi brevi l operazione.

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34 Grazie per la cortese attenzione Notaio GIANCARLO IACCARINO